Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [verweerder] , geboren in 1975, is sinds 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor de AFM.

(ii) [verweerders] zijn op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam voor de AFM. [verweerder 1] , geboren in 1967, is in dienst sinds 2006, [verweerder 2] , geboren in 1982, is in dienst sinds 2013 en [verweerder 3] , geboren in 1972, is in dienst sinds 2013.

(iii) De AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten.

(iv) In art. 4 van de arbeidsovereenkomsten van [verweerder] en [verweerders] (hierna: de werknemers) is bepaald dat zij deelnemen aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids.

(v) In art. 8 van de arbeidsovereenkomst van de werknemers (hierna: de arbeidsovereenkomst) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“1. De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan.

De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken.”

(vi) In art. 10 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:

“1. De Werkgever kan één of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.

2. (…).

3. De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn.”

(vii) Het pensioenreglement dat bij de AFM gold tot 1 januari 2016 (hierna: het Pensioenreglement 2014), bevatte onder meer de volgende bepalingen:

“Art. 9 Ouderdomspensioen

(…)

Toeslagverlening

3. Op de pensioenaanspraken voor deelnemers wordt jaarlijks (per 1 januari) een toeslag verleend op basis van de algemene (niet-incidentele) loonontwikkeling bij de werkgever over het voorafgaande kalenderjaar. Voor deze toeslagverlening is geen reserve gevormd, maar deze wordt door de werkgever voldaan. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast.

(…)

Art. 22 Aanpassing van ingegane pensioenen en aanspraken van gewezen deelnemers

Vaststelling hoogte toeslagverlening en voorwaardelijkheidsverklaring

1. Op de pensioenrechten van pensioengerechtigden, de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en op de pensioenaanspraken van ex-partners van gewezen deelnemers of gepensioneerden wordt jaarlijks (per 1 januari) toeslag verleend van maximaal de procentuele stijging van de kosten van levensonderhoud, met een maximum van 6%.

Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.

2. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald, maar deze wordt uit het beleggingsrendement gefinancierd.

(…)

Art. 25 Wijziging regeling

1. Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.

2. Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voor zover de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting daartoe dwingt.

3. Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening.

4. Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen. Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn onaantastbaar.

5. Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”

(viii) Van april 2015 tot en met december 2015 heeft het bestuur van de AFM met de ondernemingsraad (hierna: de OR) en de pensioencommissie van de OR overlegd over een voorgenomen wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de pensioenregeling.

(ix) In een brief van 27 augustus 2015 aan de voorzitter van de AFM, inzake Financiering pensioenen AFM, heeft het ministerie van Financiën aangedrongen op versobering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM.

(x) Bij brief van 25 november 2015 heeft het bestuur van de AFM aan de OR een voorgenomen besluit met een verzoek tot instemming voorgelegd. De voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling houden het volgende in:

“ 7. Pensioenregeling systematiek

• Huidig beleid

° DB middelloon

° Opbouwpercentage 1,875%

° Franchise € 12.642

° Actuariële premie ongedempt vermeerderd met opslag indexatie, solvabiliteit

herstelopslag en uitvoeringskosten

• Argumentatie

Vernieuwing van de pensioenregeling is voor de AFM noodzakelijk in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast is de regeling niet meer marktconform.

• Wijziging

° De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC principe (Collective Defined Contribution).

° Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort.

° Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven.

° Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement.

° Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.

In hoger beroep hebben de werknemers na wijziging van eis, samengevat en voor zover in cassatie van belang, primair een verklaring voor recht gevorderd dat de eenzijdige wijziging door de AFM van de pensioenregeling niet rechtsgeldig is en veroordeling van de AFM tot nakoming van de pensioenovereenkomsten met de werknemers op basis van het Pensioenreglement 2014, en subsidiair een verklaring voor recht dat de wijziging van de pensioenregeling nietig is wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 door de werknemers opgebouwde pensioenaanspraken, telkens met veroordeling van de AFM tot nakoming van de pensioenovereenkomsten met de werknemers met inachtneming van die verklaring voor recht.

Daarnaast hebben de werknemers een incidentele vordering ingesteld tot veroordeling van de AFM op de voet van art. 843a Rv tot het overleggen van een afschrift van de ‘aanvangshaalbaarheidstoets’ zoals die door het Pensioenfonds AFM is uitgevoerd voorafgaand aan (dan wel naar aanleiding van) de wijziging van de pensioenregeling.

Het hof1 heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard:

- dat de eenzijdige wijziging door de AFM van de pensioenregeling niet rechtsgeldig is geweest voor zover die wijziging betrekking heeft op de premiesystematiek op basis van premiedemping, op de maximering van de bijdrage van de AFM in de uitvoeringskosten en op de beëindiging van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

- dat de wijziging van de pensioenovereenkomst nietig is wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

- dat de wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst 2014 nietig is wat betreft de afschaffing van de herstelpremieopslag van 10% van de premie, de vergoeding van de werkelijke uitvoeringskosten die zijn toe te rekenen aan de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en de verplichting tot vergoeding van de extra last voor het Pensioenfonds AFM als gevolg van grondslagwijzigingen (anders dan ten gevolge van wijzigingen in de rekenrente) die zijn toe te rekenen aan de voor 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken,

en de AFM veroordeeld, samengevat en voor zover in cassatie van belang, tot nakoming van de pensioenovereenkomsten van de werknemers op basis van het Pensioenreglement 2014 en de Uitvoeringsovereenkomst 2014 met inachtneming van deze verklaringen voor recht.

Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

Eenzijdig wijzigingsbeding in arbeids-/pensioenovereenkomst

Het pensioenwijzigingsbeding van art. 19 Pensioenwet (hierna: Pw) is geënt op art. 7:613 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 19 Pw blijkt dat de tekst van art. 19 Pw is aangepast om aan te sluiten bij die van art. 7:613 BW. Een materieel verschil tussen de toetsingsmaatstaf van art. 19 Pw en die van art. 7:613 BW is daarmee niet aanwezig. De omstandigheid dat in de pensioenovereenkomst een of meer wijzigingsbedingen zijn opgenomen betekent niet zonder meer dat daarmee de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen als bedoeld in art. 19 Pw, respectievelijk art. 7:613 BW, terzijde is gesteld. Daarvan kan alleen sprake zijn als in de pensioenovereenkomst ondubbelzinnig een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw is opgenomen. Art. 25 Pensioenreglement 2014 bevat een aantal standaardbedingen die alle zijn gebaseerd op de in art. 12 Pw geregelde bevoegdheid van de AFM zich bij het sluiten of bij een wijziging van de pensioenovereenkomst het recht voor te behouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van de AFM, te verminderen of te beëindigen in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Van een beding als bedoeld in art. 19 Pw is dus geen sprake.
Tussen partijen is niet in geschil dat art. 10 van de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding inhoudt voor een of meer bepalingen van de arbeidsovereenkomst. In art. 4 van de arbeidsovereenkomst is opname in de pensioenregeling geregeld met verwijzing naar het pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids. Art. 8 van de arbeidsovereenkomst incorporeert de Personeelsgids in de arbeidsvoorwaarden. Daarmee is voldaan aan de eis van art. 19 Pw dat de AFM zich de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid schriftelijk in de pensioenovereenkomst heeft voorbehouden.

Dat art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst alleen refereert aan het zwaarwichtig belang van de AFM bij de eenzijdige wijziging en niet tevens vermeldt dat sprake moet zijn van een zodanig zwaarwichtig belang van de AFM dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, maakt niet dat dat beding niet te kwalificeren is als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW respectievelijk art. 19 Pw.

Art. 10 van de arbeidsovereenkomst geeft de AFM dus de bevoegdheid de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen, mits sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de AFM dat het belang van de werknemers dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (rov. 3.4)

Wijziging onvoorwaardelijke indexatie in voorwaardelijke indexatie

Art. 20 Pw bepaalt dat, in geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst, de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in de art. 76, 78, 83 en 134 Pw. Art. 1 Pw definieert ‘pensioenaanspraak’ als het recht op een niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. Tussen partijen is niet in geschil dat de toeslag van art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is.
De tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken worden niet gewijzigd als bedoeld in art. 20 Pw indien en zo lang (i) art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 van toepassing blijft op de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken zolang de werknemers in dienst blijven van de AFM en dus nog deelnemer zijn, en (ii) die pensioenaanspraken vanaf uitdiensttreding of pensionering worden aangepast op basis van de voorwaardelijke toeslagregeling van art. 22 Pensioenreglement 2014.
Van een door art. 20 Pw verboden wijziging van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken zou in het onderhavige geval, gegeven de niet toepasselijkheid van de art. 76, 78 en 134 Pw, alleen geen sprake zijn in het geval van een interne collectieve waardeoverdracht als bedoeld in art. 83 lid 1, onder c, Pw door het Pensioenfonds AFM op verzoek van de AFM, die ertoe strekt in verband met de collectieve wijziging van de pensioenovereenkomst de waarde van pensioenaanspraken en pensioenrechten aan te wenden bij het Pensioenfonds AFM overeenkomstig de gewijzigde pensioenovereenkomst. Van een dergelijke interne waardeoverdracht is in dit geval geen sprake. Het hof zal daarom met toepassing van art. 20 Pw voor recht verklaren dat zo lang het dienstverband van de werknemers met de AFM voortduurt, de toeslagregeling in art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 van toepassing blijft op hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, inclusief de verhogingen daarvan uit hoofde van toeslagen als deelnemer, en dat vanaf hun uitdiensttreding bij de AFM de voorwaardelijke toeslagregeling van art. 22 Pensioenreglement 2014 van toepassing zal zijn op alle uit hoofde van de Pensioenregeling 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behoudens het bepaalde in de art. 76, 78, 83 en 134 Pw. (rov. 3.6)

Wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst

Het eenzijdige wijzigingsbeding geldt slechts voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot de toekomstige pensioenopbouw voor werknemers en niet voor wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst tussen de AFM en haar pensioenfonds die effect hebben op de door gewezen deelnemers en gepensioneerden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten.

De eenzijdige beëindiging van (1) de herstelpremieverplichting van 10% van de jaarlijkse pensioenpremie, (2) de verplichting om bij te dragen aan kostenoverschrijdingen boven € 700.000,-- en (3) de verplichting om bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente, heeft, gegeven het feit dat de nieuwe pensioenregeling gebaseerd is op een beschikbare premie, in feite alleen effect op de tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. De eenzijdige beëindiging van deze verplichtingen vergroot de kans op korten of verlaagt de kans op prijsindexatie van die in het verleden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. Voor wijziging van deze verplichtingen van de AFM is de medewerking nodig van alle gerechtigden op pensioen, opgebouwd vóór 2016, en kan geen beroep worden gedaan op art. 7:613 BW respectievelijk art. 19 Pw. Die oudere pensioenovereenkomsten en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomsten blijven in beginsel in stand. Zoals overwogen in rov. 3.6 kunnen wijzigingen van de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten (gewijzigde) uitvoeringsovereenkomst alleen worden toegepast op reeds opgebouwde pensioenaanspraken door een (interne) waardeoverdracht. Daarvan is niet gebleken. De Uitvoeringsovereenkomst 2014 is dan ook in stand gebleven, zij het beperkt tot de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten en met dien verstande dat de herstelpremie gekoppeld blijft aan de pensioenpremie die de AFM betaalt voor toekomstige pensioenopbouw en eindigt in 2023 of zoveel eerder als het vereiste eigen vermogen in relatie tot de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken door waarden is gedekt. De hierop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden toegewezen en de AFM zal worden veroordeeld aan de verzochte veroordeling uitvoering te geven. (rov. 3.10)

De met het Pensioenfonds AFM gemaakte afspraak om de beschikbare premie aan te wenden voor inkoop van pensioen op basis van de regels voor een gedempte premie – in plaats van een zuiver kostendekkende premie – strekt ten nadele van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. Ook voor dat onderdeel van het pensioenakkoord geldt dat eenzijdig wijzigen niet mogelijk is met een beroep op art. 7:613 BW. (rov. 3.11)

Inzagevordering op de voet van art. 843a Rv

Het voorgaande brengt met zich dat de vordering op de voet van art. 843a Rv zal worden afgewezen, enerzijds omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en anderzijds omdat de gevraagde informatie als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord. (rov. 3.13)