Uitspraken

“Voorbehouden

Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien):

• een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek; ((…) Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming (€ 172.623) te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen.

Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring);
(…)

Kosten

Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco.

Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij:

a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken;

b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of

c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring.

In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. (…)

Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte tansactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. (…)

Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen.

Exclusiviteit

(…) Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.”

“Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht.”

“Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.”

“(…) Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea.

In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beëindigd en ook is toen vanuit [betrokkene 1] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.”

Het hof heeft in zijn eindarrest2 het volgende overwogen.
De getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], het gespreksverslag van 18 juli 2016 en de brief van [betrokkene 1] van 19 juli 2016 sluiten op elkaar aan wat betreft de feitelijke gang van zaken tijdens de bespreking op 15 juli 2016. Ook werpen de getuigenverklaringen en de door partijen overgelegde stukken nader licht op de afspraken die tussen partijen op 15 juli 2016 zijn gemaakt over het verdere verloop van de onderhandelingen. (rov. 8.1)
Duidelijk is geworden dat er tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over kosten(verrekening) is gesproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben hierover stellig en overtuigend verklaard. [betrokkene 3], die bij hun verhoren aanwezig was, heeft weliswaar verklaard zich niet te herinneren dat er iets over de kosten is gezegd – en zo ook [betrokkene 4], die voorafgaand aan zijn verhoor de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de correspondentie voor en na afloop van de bespreking van 15 juli 2016 had gelezen – maar hun verklaringen staan op gespannen voet met wat [betrokkene 4] eerder, op 22 juli 2016, aan de advocaat van Antea schreef, te weten “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”, terwijl het geschilpunt over (wat wel/niet is afgesproken met betrekking tot) de kosten nadien niet meer van tafel is geweest, althans vanaf de inleidende dagvaarding van 10 april 2017 onderwerp is van de onderhavige procedure, en dus in beginsel niet aan de herinnering zou moeten zijn ontsnapt. Wat [betrokkene 3] wel zeker weet, is dat door hem/[betrokkene 4] niet is gezegd: “laat die kosten maar zitten”. En ook dat hij niet zo maar zonder toestemming een ton kan weggeven zonder daar iets voor terug te krijgen. Dat is echter ook niet wat CHL beweert; haar stelling, althans de strekking ervan, is dat op 15 juli 2016 is overeengekomen – als onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraak om de onderhandelingen te beëindigen en eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt – dat partijen over en weer de eigen kosten zouden dragen. Dat is iets anders dan dat [betrokkene 3]/Antea, zonder er iets voor terug te krijgen, een ton cadeau deed. In de visie van CHL had Antea bovendien geen recht op die ton (vgl. het hiervoor geciteerde memo: “geen enkele reden tot verrekening”) en was zij (CHL) het juist die, na de laattijdige wijziging van de koopprijs(methodiek) door Antea, aanspraak kon maken op vergoeding van de door haarzelf gemaakte advieskosten. (rov. 8.2)
Het lag – gelet op wat [betrokkene 3]/Antea tevens heeft verklaard/aangevoerd, te weten dat kosten pas aan de orde kwamen als de transactie geen doorgang zou vinden – ook voor de hand dat tijdens de bespreking op 15 juli 2016 aandacht zou worden besteed aan het kostenaspect. Voorafgaande aan de (ingelaste) bijeenkomst van 15 juli 2016 was zijdens CHL immers kenbaar gemaakt dat zij de onderhandelingen als beëindigd beschouwde, terwijl beide partijen met kosten zaten. (rov. 8.3)
Het hof komt naar aanleiding van het getuigenverhoor en de in dat kader overgelegde stukken tot de volgende bevindingen:
i) Tijdens de bijeenkomst van 15 juli 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten. Bewijs hiervoor vormen onder andere: de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en het e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].
ii) [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren weliswaar zich niet te herinneren dat er over kosten is gesproken, maar dat is opmerkelijk gelet op onder meer bedoeld e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4]. In elk geval bestaat geen aanleiding om aan hun gebrek aan herinnering een zodanig gewicht toe te kennen dat daarmee het aanwezige bewijs dat er wel over gesproken is wordt ontkracht.
iii) Ervan uitgaande dat er over de kosten is gesproken is de volgende vraag wat erover is gezegd. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daarover stellig: het kwam erop neer dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Enige steun daarvoor is te vinden in het citaat uit het e-mailbericht van [betrokkene 4] van 22 juli 2016: “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”. Dit citaat bevestigt in elk geval dat op 15 juli 2016 – toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet – aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Dat dit punt toen aan de orde is gesteld, is bepaald niet vreemd, te minder nu duidelijk was dat die kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten. Zouden zij daar wel voor hebben gekozen, dan stonden er twee claims tegenover elkaar: die van Antea, op basis van de tenzij-clausule in de relevante kostenbepaling, en die van CHL; vgl. daarover haar brief van 19 juli 2016: “Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten” en het hiervoor geciteerde memo: “minimaal even zoveel kosten”.

iv) De laatste vraag is of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Ook die vraag is door de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ([betrokkene 3]): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is.

Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [betrokkene 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [betrokkene 2], samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016. (rov. 8.4)

De vordering van Antea tot betaling van de onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,- - zal alsnog zal worden afgewezen. (rov. 9)