2.3
De ondernemingskamer3 is in de bestreden tussenbeschikking tot de slotsom gekomen (rov. 3.48) dat zij een deskundigenbericht zal gelasten ter beantwoording van de vraag naar de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. op de peildatum in het scenario waarin Conservatrix N.V. wordt overgenomen door een derde die het liquidatiescenario voorkomt door de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op het door DNB geëiste niveau te brengen en te houden en de door DNB geconstateerde operationele problemen op te lossen, en die zodanige maatregelen treft dat DNB afziet van haar voornemen tot intrekking van de vergunning (hierna ook: het overnamescenario). De ondernemingskamer heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
Inleiding
Op grond van art. 3:159ab lid 4 (oud) Wft in verbinding met de art. 6:8 lid 2 en 6:9 Wft geldt als uitgangspunt dat de Staat de werkelijke waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. moet vergoeden. Bij het bepalen daarvan wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van Conservatrix N.V. in de situatie dat de gedwongen overdracht op 15 mei 2017 niet zou hebben plaatsgevonden. Het komt dan aan op de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op 15 mei 2017 tot stand zou zijn gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen Conservatrix Groep als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper. (rov. 3.4)
De rechtbank heeft bij goedkeuring van het overdrachtsplan in de beschikking van 15 mei 2017 de redelijkheid van de tussen DNB en Trier overeengekomen prijs slechts in beperkte mate getoetst. Zoals ook uit de overwegingen van de rechtbank naar voren komt, doet die beperkte toetsing niet af aan de zelfstandige taak van de ondernemingskamer tot vaststelling van de schadeloosstelling. (rov. 3.5)
De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze tot een waardebepaling van de aandelen te komen. Daartoe wordt uitgegaan van twee samenhangende ficties, in dit geval het te verwachten toekomstperspectief van Conservatrix N.V. in de situatie dat geen gedwongen overdracht zou hebben plaatsgevonden en een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer. De concrete uitwerking van deze ficties is overgelaten aan de rechter (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661 (SNS Reaal)). (rov. 3.6)
De ondernemingskamer dient zelfstandig te onderzoeken welke schadeloosstelling aan Conservatrix Groep toekomt en is daarbij niet gebonden aan de standpunten van partijen.
Indien de stukken van het geding daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient de ondernemingskamer ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling. De ondernemingskamer mag in een zodanig
geval in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen. Wel kan zij daartoe aan partijen instructies geven en mag zij gevolgen verbinden aan de wijze waarop partijen aan die instructies gehoor geven (HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1069). (rov. 3.7)
Het toekomstperspectief
Onder het toekomstperspectief moet worden verstaan het daadwerkelijke toekomstperspectief van Conservatrix N.V. per 15 mei 2017 (in de situatie dat geen gedwongen overdracht zou hebben plaatsgevonden). Het gaat niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (gebrek aan) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief van de onderneming. Bij het bepalen van het toekomstperspectief komt
het aan op de werkelijke financiële positie van de onderneming, waartoe alle relevante feiten en omstandigheden op de peildatum in aanmerking dienen te worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren. (rov. 3.8)
Bij de bepaling van het toekomstperspectief dient rekening gehouden te worden met het optreden van DNB zoals zich dat op de peildatum daadwerkelijk had voorgedaan. (rov. 3.9)
Gegeven de opstelling van DNB en de omstandigheid dat Conservatrix Groep niet bereid en/of in staat was tot een kapitaalstorting die de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op het door DNB geëiste niveau zou brengen, resteerden er op de peildatum twee mogelijke toekomstscenario’s:
A. discontinuïteit van Conservatrix N.V. als gevolg van toepassing van de noodregeling of het faillissement op verzoek van DNB (het liquidatiescenario); en
B. het scenario waarin Conservatrix N.V. wordt overgenomen door een derde die het liquidatiescenario voorkomt door de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op het door DNB geëiste niveau te brengen en te houden en de door DNB geconstateerde operationele problemen op te lossen, en die zodanige maatregelen treft dat DNB afziet van haar voornemen tot intrekking van de vergunning (het overnamescenario). (rov. 3.10)
Continuïteit op basis van de bestaande solvabiliteit?
Conservatrix Groep heeft nog een derde scenario naar voren gebracht, inhoudende dat Conservatrix N.V. op de peildatum zonder versterking van haar solvabiliteit haar onderneming had kunnen voortzetten omdat het standpunt van DNB dat Conservatrix N.V.
niet voldeed aan het solvabiliteitsvereiste onder Solvency II4 onjuist is en de rechter een verzoek van DNB tot toepassing van de noodregeling of faillissement om die reden zou hebben afgewezen. In dat scenario zouden de aandelen in Conservatrix N.V. zonder wijziging van haar solvabiliteit ‘going concern’ (zij het met inachtneming van de productiestop per 1 januari 2015) kunnen worden verkocht aan een derde. Dat scenario is irreëel. (rov. 3.11)
Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat Conservatrix N.V. de rechter die zou hebben moeten oordelen over faillissement of noodregeling, ervan zou hebben kunnen overtuigen dat niet werd voldaan aan het criterium dat redelijkerwijs is te voorzien dat een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren (art. 213ag Fw in verbinding met art. 213a bis (oud) Fw). (rov. 3.12-3.20)
Het door Conservatrix Groep geschetste derde scenario (‘going concern’ op basis van de op de peildatum bestaande solvabiliteit) laat de ondernemingskamer dus verder buiten beschouwing. (rov. 3.21)
Aandeelhouderswaarde in het liquidatiescenario?
Indien in het liquidatiescenario een uiteindelijke uitkering aan de aandeelhouder van
Conservatrix N.V. te verwachten is, dan vertegenwoordigen de door Conservatrix Groep gehouden aandelen op de peildatum in dat scenario een waarde die door een verkoop van die aandelen op de peildatum te gelde gemaakt zou kunnen worden. (rov. 3.22)
Niet kan worden aangenomen dat in geval van discontinuïteit van Conservatrix N.V. op de peildatum en een daaropvolgende liquidatie, enige uitkering aan de aandeelhouder zou worden gedaan. (rov. 3.23-3.25)
Uitgaande van het liquidatiescenario zal een redelijk handelend koper daarom niet bereid zijn een hogere prijs voor de aandelen te betalen dan € 1,--. In het liquidatiescenario als toekomstperspectief is het verzoek van Conservatrix Groep tot vaststelling van een aanvullende schadeloosstelling dus niet toewijsbaar. (rov. 3.26)
De prijs van de aandelen in het overnamescenario
Het overnamescenario is het in acht te nemen toekomstperspectief indien de werkelijke waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. op de peildatum in dat scenario hoger is dan € 1,-- met inachtneming van de kosten verbonden aan de vereiste kapitaalstorting en andere maatregelen om de continuïteit van Conservatrix N.V. te waarborgen en met inachtneming van een aantal uitgangspunten. In dat geval zou immers tussen Conservatrix Groep als verkoper en een redelijk handelende koper een transactie tot stand komen waarin die waarde wordt weerspiegeld. De tussen redelijk handelende partijen bij die transactie overeen te komen prijs zal dan mede afhankelijk zijn van de rendementseis die de koper stelt en mogelijk door hem te behalen synergievoordelen en van de afslag die de verkoper bereid is te aanvaarden tegenover de ontvangst van de koopsom op de peildatum. Als de waarde van de aandelen met inachtneming daarvan positief is zal het liquidatiescenario zich als gevolg van die transactie dan logischerwijze niet voordoen. Indien daarentegen de waarde van de aandelen op de peildatum – met inachtneming van de vereiste kapitaalstorting en andere maatregelen om de continuïteit van Conservatrix N.V. te waarborgen en met inachtneming van de hierna (rov. 3.29 – 3.47) te noemen uitgangspunten – niet hoger is dan € 1,--, zal geen overname plaatsvinden en resteert het liquidatiescenario. (rov. 3.27)
Conservatrix Groep heeft gemotiveerd gesteld dat in het overnamescenario de door Trier betaalde prijs van € 1,-- de werkelijke waarde van de aandelen niet weerspiegelt. De Staat heeft dat weersproken. De Ondernemingskamer zal een deskundigenonderzoek gelasten ter beantwoording van de vraag naar de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. per 15 mei 2017 in het overnamescenario en met inachtneming van hetgeen de ondernemingskamer daarover in rov. 3.29-3.47 heeft overwogen. Partijen zullen op de voet van art. 194 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich over de voorgenomen vragen aan de drie deskundigen uit te laten. (rov. 3.48)
Partijen worden voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag wie als deskundigen zullen worden benoemd. (3.28 en 3.49)
Conservatrix Groep en de Staat zullen ieder voor helft het voorschot op de kosten van de deskundige dragen. (rov. 3.51)
De door Conservatrix Groep gemaakte kosten van rechtsbijstand en van partijdeskundigen
Vaststelling van een aanvullende schadeloosstelling na een gedwongen overdracht op de voet van art. 3:159ab (oud) Wft vertoont een zodanige mate van gelijkenis met vaststelling van aanvullende schadeloosstelling na een onteigening op grond van de Interventiewet, dat in de onderhavige procedure art. 6:11 lid 4 Wft van overeenkomstige toepassing is. De omstandigheid dat in art. 3:159ab (oud) Wft niet wordt verwezen naar die bepaling, legt onvoldoende gewicht in de schaal. (rov. 3.54)
Art. 6:11 lid 4 Wft houdt in dat de ondernemingskamer omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak geeft als zij meent dat behoort. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van
20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:661 (SNS Reaal)) overwogen dat de kosten van
partijdeskundigen niet kunnen worden aangemerkt als schade in de zin van art. 6:8 Wft, maar dat zij wel op de voet van art. 6:11 lid 4 Wft voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als kosten van het geding, dat de ondernemingskamer gelet op de bewoordingen van die bepaling daarbij een grote vrijheid heeft en dat het in de rede ligt om daarbij aan te sluiten bij de rechtspraak over de maatstaf van art. 50 lid 4 Ow, dat wil zeggen dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en binnen redelijke omvang zijn gebleven. (rov. 3.55)
De aanspraak van Conservatrix Groep op vergoeding van kosten van partijdeskundigen en van rechtsbijstand is mede afhankelijk van de vraag of zij recht heeft op een aanvullende schadeloosstelling. De beslissing over de kosten van deskundigen en van rechtsbijstand wordt daarom aangehouden tot de beslissing over de verzochte aanvullende schadeloosstelling. (rov. 3.57)
Tussentijds cassatieberoep
Om te voorkomen dat het deskundigenbericht zal berusten op uitgangspunten die achteraf
niet juist blijken te zijn, kan aanstonds cassatieberoep worden ingesteld van de tussenbeschikking. (rov. 3.58)