3.1.1 Middel 1 keert zicht tegen het hiervoor in 2.8 weergegeven oordeel van het Hof dat sprake is van discretionair vermogen. Het middel faalt op de gronden uiteengezet in de onderdelen 5.9 tot en met 5.19 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.1.2 Uit het falen van het eerste middel vloeit voort dat in cassatie vaststaat dat het in de Stiftung afgezonderde vermogen ‘discretionair’ is, in die zin dat dit vermogen geacht wordt bij degene die dat vermogen heeft afgezonderd tot zijn bezit te behoren in de zin van artikel 2.14a Wet IB 2001.
3.2.1 Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het afgezonderde vermogen voor de helft aan de moeder moet worden toegerekend omdat zij het vermogen mede heeft ingebracht. Het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van belanghebbende dat de moeder ten aanzien van de afgezonderde vermogensbestanddelen niet bestuursbevoegd was, aldus het middel.
3.2.2 Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat de wetgever met artikel 2.14a Wet IB 2001 heeft beoogd te voorkomen dat vermogen als gevolg van de inbreng in een APV bij geen enkele persoon in de belastingheffing zou worden betrokken en aldus fiscaal zou gaan zweven. De wetgever achtte het instellen van een APV op zichzelf geoorloofd, maar niet dat daardoor een heffingsvacuüm zou ontstaan.5 Met artikel 2.14a Wet IB 2001 voerde de wetgever daarom een regeling in op grond waarvan vermogensbestanddelen die in een APV worden ingebracht eenzelfde fiscale behandeling krijgen als vermogensbestanddelen die niet op een zodanige wijze zijn afgezonderd.6
3.2.3 In artikel 2.14a, lid 1, Wet IB 2001 is bepaald dat de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een APV worden toegerekend aan degene die dat vermogen heeft afgezonderd. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het aldus afgezonderde vermogen slechts wordt toegerekend aan degene die bevoegd was de rechtshandelingen te verrichten waardoor vermogen is afgezonderd. Deze uitleg strookt evenwel niet met de hiervoor in 3.2.2 omschreven duidelijke bedoeling van de wetgever. De wetsgeschiedenis bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de wetgever in afwijking van deze bedoeling heeft willen aanvaarden dat afgezonderd particulier vermogen uitsluitend kan worden toegerekend aan degene die tot de afzondering bevoegd was.
3.2.4 Het tweede middel faalt.