HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/04025
Datum 27 september 2024
FINAAL ADVIESGROEP B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
EISERES tot cassatie,
hierna: Finaal Adviesgroep,
advocaat: H.J.W. Alt,
1. ALLERZORG B.V.,
gevestigd te Woerden,
hierna: Allerzorg,
2. [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
hierna: [verweerder 2],
VERWEERDERS in cassatie,
hierna gezamenlijk: Allerzorg c.s.,
niet verschenen.
1 Procesverloop
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:
a. zijn arrest in de zaak 21/01196, ECLI:NL:HR:2022:1058 van 8 juli 2022;
b. het arrest in de zaak 200.315.726/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 18 juli 2023.
Finaal Adviesgroep heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Tegen Allerzorg c.s. is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
2 Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Finaal Adviesgroep en [verweerder 2] hebben gesprekken gevoerd over een opdracht van Allerzorg aan Finaal Adviesgroep tot het verrichten van een onderzoek naar de optimale toepassing van fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Ook het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden op basis van no cure no pay en de hoogte van de vergoeding waren onderdeel van die gesprekken.
(ii) Bij e-mail van 26 april 2017 heeft Finaal Adviesgroep aan een medewerker van Allerzorg onder meer het volgende bericht:
“(...) U betaalt onze fee pas wanneer de gelden zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk zijn toegekend. (...)”
(iii) Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep bij wijze van aanbod een door haar opgesteld contract aan [verweerder 2] gestuurd.
(iv) In het contract is over de betaling het volgende opgenomen:
“Artikel 3 Success Fee
3.1.
Opdrachtnemer rekent haar Success Fee af over het financieel voordeel van Opdrachtgever als gevolg van haar interventie. Wij werken niet met enige vorm van opstartkosten. De Success Fee wordt berekend over de additionele opbrengsten en kostenbesparingen. De afrekening van de Success Fee zal plaatsvinden nadat de gelden zijn geïdentificeerd.
3.2.
Onder financieel voordeel wordt begrepen de vastgestelde kostenbesparing (eventuele
heffingsrente inbegrepen) voor Opdrachtgever dat is ontstaan als gevolg van het onderzoek door Opdrachtnemer.
3.4.
De Zuivere Fee betaling op Succesbasis is exclusief BTW en bedraagt 22,5%.”
(v) Op 1 september 2017 heeft [verweerder 2] het contract ondertekend en per e-mail aan Finaal Adviesgroep teruggestuurd. Over de betaling heeft [verweerder 2] in die e-mail het volgende opgemerkt:
“(...) Wellicht ten overvloede: wij zijn de succesfee verschuldigd nadat wij de (juridische) zekerheid hebben dat de subsidie ontvangen zal gaan worden. (...)”
(vi) Op basis van de door (collega’s van) [verweerder 2] aangeleverde gegevens heeft Finaal Adviesgroep een zogenoemde ‘Rapportage Finaalscan’ opgesteld. Volgens dit rapport heeft Finaal Adviesgroep voor een bedrag van € 216.813,-- aan kostenbesparingen geïdentificeerd.
(vii) Finaal Adviesgroep heeft op 17 oktober 2017 een factuur ten bedrage van € 59.025,43 inclusief btw aan Allerzorg verzonden voor de door haar verrichte werkzaamheden. Allerzorg heeft deze niet betaald.
2.2
Finaal Adviesgroep vordert veroordeling van Allerzorg tot betaling van € 59.025,43 in hoofdsom en, voor zover Allerzorg niet is gebonden aan de overeenkomst, veroordeling van [verweerder 2] tot betaling van dat bedrag. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.3
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden1 heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“5.7. Dit betekent dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden.
5.8.
Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Finaal Adviesgroep handhaaft slechts haar stelling dat voor betaling enkel vereist is dat de gelden geïdentificeerd zijn. Gelet op de betwisting van Allerzorg en [verweerder 2] had het op de weg van Finaal Adviesgroep gelegen om aan te tonen welke subsidies (en/of, in haar visie: kortingen of besparingen) Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies e.d. Allerzorg dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Zij heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan.”
2.4
De Hoge Raad2 heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen:
“3.1 Onderdeel 2.1 van het middel klaagt onder meer dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Het onderdeel betoogt dat het hier bij uitstek gaat om tot het domein van Allerzorg behorende informatie omdat het een feit van algemene bekendheid is dat fiscale gegevens slechts aan de betrokkene zelf kenbaar worden gemaakt. Daarom lag het op de weg van Allerzorg haar stelling te onderbouwen dat zij nog geen subsidies of besparingen had gerealiseerd en toe te lichten wat er vervolgens is gebeurd met de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen, aldus het onderdeel.
3.2
Deze klacht is gegrond. Het hof heeft miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. [voetnoot: Vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106, rov. 4.2.2.] Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.”
2.5
Na verwijzing heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof)3 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behalve wat betreft de proceskostenveroordeling. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen:
“2.6. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest heeft vooropgesteld, ligt op grond van de devolutieve werking van het appel (…) het verweer van Allerzorg c.s. voor dat op grond van de door Finaal Adviesgroep gestelde overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/ kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is.
2.7.
Voorts heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen. Allerzorg c.s. heeft hierop gewezen in haar antwoordmemorie na verwijzing.
2.8.
Het vorenstaande brengt [mee] dat het onderhavige verweer van Allerzorg c.s. slaagt, omdat Finaal Adviesgroep in dit opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing is het niet toegestaan de stelling dat Allerzorg bedoelde (juridische) zekerheid wel heeft verkregen alsnog in de beoordeling te betrekken. Allerzorg c.s. heeft zich hierop beroepen in haar antwoordmemorie na verwijzing. Na cassatie en verwijzing is namelijk in beginsel geen ruimte voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. Er is geen reden om in dit geval af te wijken van dit uitgangspunt. Finaal Adviesgroep had destijds bedacht kunnen en moeten zijn op de devolutieve werking van het appel (…). Allerzorg c.s. voert al sinds de conclusie van antwoord aan dat Finaal Adviesgroep ‘eigenlijk nog niets gedaan heeft om de fee te verdienen’ en dat ‘het eigenlijke werk (...) niet [is] de mogelijke subsidiegevallen te identificeren (...), maar vooral het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden’ (nr. 27).
2.9.
Daarnaast heeft Allerzorg c.s. gemotiveerd betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden. Het hof verwijst in het bijzonder naar de antwoordmemorie na verwijzing, nrs. 17 tot en met 24. Daarin heeft Allerzorg c.s. nader onderbouwd dat OAZ de betreffende diensten al sinds 2013 voor Allerzorg verzorgt en dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde subsidies (kortingen of besparingen) daar deel van uitmaakten. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, staat tussen partijen niet vast dat als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die zijn ontstaan als gevolg van haar onderzoek en computerprogramma ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden of zijn ontvangen.
2.10.
De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s. met producties 1 en 2 is in dit geval toegestaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing. Immers, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, waarin is overwogen dat het aan Allerzorg is in het kader van haar betwisting feitelijke gegevens te verstrekken, moet worden aangenomen dat er ruimte is voor de indiening van dergelijke nieuwe bewijsmiddelen. Finaal Adviesgroep heeft hierop kunnen reageren, en heeft dit ook gedaan bij haar akte uitlaten producties van 17 januari 2023. Een akte bood voldoende gelegenheid om inhoudelijk op genoemde producties 1 en 2 in te gaan. Een mondelinge behandeling hierover als (subsidiair) door Finaal Adviesgroep verzocht, is dan ook niet nodig. Het hof ziet geen aanleiding om hierover bewijslevering toe te laten. Finaal Adviesgroep heeft op dit punt ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
2.11.
Nu niet is vast komen te staan dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden, leidt dat eveneens tot afwijzing van de vorderingen van Finaal Adviesgroep.”
3 Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel I van het middel richt zich tegen de beslissing van het hof (in rov. 2.10) om het verzoek van Finaal Adviesgroep tot het houden van een mondelinge behandeling af te wijzen. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een dergelijk verzoek slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mag worden afgewezen terwijl dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Het onderdeel klaagt verder dat het hof met zijn oordeel dat een akte voldoende gelegenheid bood om inhoudelijk in te gaan op de door Allerzorg bij antwoordmemorie na verwijzing overgelegde producties 1 en 2 en dat een mondelinge behandeling dan ook niet nodig is, de beslissing niet deugdelijk heeft gemotiveerd.
3.1.2
Partijen moeten in beginsel de mogelijkheid hebben om hun standpunt mondeling uiteen te zetten ten overstaan van de rechter die beslist (of de rechters die beslissen) over hun zaak. Volgens vaste rechtspraak mag een verzoek om een mondelinge behandeling slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden afgewezen. Voor dat laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.4 Deze rechtspraak geldt ook in een procedure na cassatie en verwijzing.
3.1.3
Het hof heeft het verzoek van Finaal Adviesgroep afgewezen op de grond dat een akte voldoende gelegenheid bood om inhoudelijk in te gaan op de genoemde producties, en heeft geoordeeld dat een mondelinge behandeling zoals door Finaal Adviesgroep verzocht daarom niet nodig is. Daarmee heeft het hof hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen miskend. De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten slagen dus.
3.2.1
Onderdeel II.1 richt zich tegen de beslissing van het hof (in rov. 2.7 en 2.8) die erop neerkomt dat in de procedure na verwijzing uitgegaan moet worden van het oordeel in rov. 5.8 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft verkregen dat de subsidies, kortingen of besparingen ontvangen zullen gaan worden. Het onderdeel klaagt onder meer dat onjuist is het oordeel van het hof dat het na verwijzing niet is toegestaan alsnog in de beoordeling te betrekken de stelling dat Allerzorg bedoelde (juridische) zekerheid wel heeft verkregen. Het hof heeft miskend dat Finaal Adviesgroep in het eerste cassatieberoep is opgekomen tegen het gehele oordeel in rov. 5.8 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat dit ook zo door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2022 is begrepen, en dat de Hoge Raad dit oordeel heeft vernietigd, aldus de klacht.
3.2.2
Ook deze klacht slaagt. Gelet op de inhoud van de procesinleiding in de eerste cassatieprocedure (meer in het bijzonder onderdeel 2.1-VIa, zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.25) en de rov. 3.1 en 3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2022 (zie hiervoor in 2.4) is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs is bestreden het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat zekerheid is verkregen dat de subsidies, kortingen of besparingen ontvangen zullen gaan worden. Zoals ook blijkt uit het feit dat de Hoge Raad niet heeft geoordeeld dat de klachten van onderdeel 2.1-VIa niet konden slagen wegens gebrek aan belang, moet het oordeel van de Hoge Raad in de rov. 3.1 en 3.2 van zijn arrest van 8 juli 2022 zo worden begrepen dat het slagen van de in die rechtsoverwegingen besproken klacht de gehele rov. 5.8 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden treft, en daarmee dus ook het oordeel dat Finaal Adviesgroep niet heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake van de door Allerzorg verkregen zekerheid over de te ontvangen subsidies, kortingen of besparingen.
3.3.1
Onderdeel III.2 richt zich onder meer tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.9) dat door de gemotiveerde betwisting door Allerzorg c.s. tussen partijen niet vaststaat dat als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep de subsidies, besparingen of kortingen die zijn ontstaan als gevolg van haar onderzoek en computerprogramma ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden of zijn ontvangen. Het onderdeel klaagt onder meer dat deze betwisting in zoverre niet relevant is dat het voor de betalingsverplichting van Allerzorg er niet om gaat of ook een ander dan Finaal Adviesgroep werk heeft verricht om de subsidies, kortingen of besparingen te verkrijgen.
3.3.2
Deze klacht slaagt eveneens. Gezien de vaststelling dat de vordering van Finaal Adviesgroep opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies, kortingen of besparingen ontvangen zullen gaan worden, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom relevant is of Allerzorg de subsidies, kortingen of besparingen heeft of kan ontvangen door alleen de inspanningen van Finaal Adviesgroep.
3.4.1
Onderdeel III.3 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.9 en 2.10) dat het Allerzorg c.s. in de procedure na verwijzing is toegestaan hun betwisting nader te onderbouwen. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist is omdat de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2022 niet heeft geoordeeld dat Allerzorg c.s. nadere bewijsmiddelen mogen indienen.
3.4.2
Deze klacht faalt op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.60.
3.5
De overige klachten behoeven geen behandeling.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juli 2023;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt Allerzorg c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Finaal Adviesgroep begroot op € 2.955,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Allerzorg c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 27 september 2024.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
