Uitspraken

De WHOA

De WHOA – afdeling IV.2 van de Faillissementswet – voorziet in de mogelijkheid van een dwangakkoord buiten faillissement. De regeling beoogt te bevorderen dat levensvatbare bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeren hun schulden kunnen herstructureren, zonder dat een schuldeiser op onredelijke gronden kan dwarsliggen.

Een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten (art. 370 lid 1 Fw). De schuldeisers en aandeelhouders stemmen over het aan hen aangeboden akkoord. Als zij zich niet in een vergelijkbare positie bevinden, worden zij ingedeeld in klassen en wordt per klasse gestemd (art. 374 Fw en art. 381 lid 5 Fw). Voor instemming door een klasse van schuldeisers is vereist dat schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht, voor het akkoord stemmen (art. 381 lid 6 Fw). Voor instemming door een klasse van aandeelhouders geldt dat het vereiste van een tweederdemeerderheid betrekking heeft op het geplaatste kapitaal (art. 381 lid 7 Fw). Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om homologatie van het akkoord (art. 383 lid 1 Fw). Als de rechtbank het verzoek toewijst, is het akkoord verbindend voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (art. 385 Fw).

“Bij een «wijziging van de rechten van de schuldeisers en de aandeelhouders» gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser of aandeelhouder om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Gedacht kan worden aan:

- een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, waarbij de schuldenaar geheel of gedeeltelijk wordt verlost van zijn betalingsverplichting en het recht van de schuldeiser om jegens de schuldenaar (volledige) betaling te vorderen, komt te vervallen;

- een uitstel van betaling, waarbij de schuldenaar meer tijd krijgt om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen en het recht van de schuldeiser om betaling op het oorspronkelijk afgesproken moment af te dwingen, komt te vervallen, of

- een «debt for equity swap», waarbij een gedeelte van een vordering van een schuldeiser wordt omgezet in een aandelenbelang en dus ook zeggenschap in de vennootschap, terwijl het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwateren.”2

“Artikel 373 biedt (…) de mogelijkheid om ook lopende overeenkomsten te herstructureren. (…) Bij deze bepaling kan gedacht worden aan een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt. De bepaling kan worden toegepast op alle type overeenkomsten, behalve op arbeidsovereenkomsten (artikel 369, vierde lid).”3

“Om tegemoet te komen aan de zorg die in de consultatie werd geuit (…) dat de schuldenaar op basis van de WHOA overeenkomsten te gemakkelijk eenzijdig zou kunnen beëindigen, zijn de bepalingen hierover aangescherpt. De rechter zal toestemming moeten geven voor de eenzijdige opzegging. Bovendien gelden als voorwaarden dat sprake is van een toestand van onvermijdelijke insolventie en dat het akkoord door de rechter wordt gehomologeerd. De wederpartij kan de rechter verzoeken de toestemming te weigeren (artikelen 373, 383, achtste lid, en 384, vijfde lid).”4

Art. 373 Fw biedt aldus geen grondslag om een wederpartij van de schuldenaar te dwingen een overeenkomst na te komen op gewijzigde voorwaarden.

Over de financiering van het akkoord houdt de WHOA in dat het voorstel voor het akkoord informatie bevat over de nieuwe financiering die de schuldenaar aan wil gaan en de redenen waarom dit nodig is (art. 375 lid 1, onder i, 1°, Fw). De rechtbank wijst een verzoek tot homologatie van het akkoord af als redelijkerwijs aannemelijk is dat het aantrekken van nieuwe financiering niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of als de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad (art. 384 lid 2, onder f, 1°, Fw).

In de WHOA is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die art. 17 lid 4 van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie5 biedt om te bepalen dat verstrekkers van nieuwe of tussentijdse financiering het recht hebben om met voorrang terugbetaald te worden in het kader van daaropvolgende insolventieprocedures ten opzichte van andere schuldenaren die anders bevoorrechte of gelijkwaardige vorderingen zouden hebben.6

“De bepaling is zo aangepast dat voor financiers geldt dat als zij onder het akkoord aandelen aangeboden krijgen voor het gesecureerde deel van hun vordering en de klasse tegenstemt, de individuele financiers binnen die klasse altijd de keuze moeten krijgen om in plaats van aandelen te kiezen voor een andere vorm van een uitkering. (…) Qua vorm van de uitkering moet vooral gedacht worden aan een uitstel van betaling of het doorlopen van de lening. Uiteraard moet bij deze afspraak sprake zijn van marktconforme voorwaarden. Voor een gesecureerde vordering zal dit in de regel inhouden dat een rentevergoeding wordt toegekend en de vordering gedekt blijft door zekerheden.”7

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de minister voor Rechtsbescherming over deze beperking van de cash out-optie opgemerkt (voetnoot weggelaten):

“Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is deze regeling door middel van een amendement aangepast. Doel daarbij was te voorkomen dat er een te groot beroep wordt gedaan op een «cash out-optie». Als er onvoldoende liquide middelen zijn of aangetrokken kunnen worden om de uitkering in contanten te financieren, kan een akkoord niet tot stand komen. Daarom vallen bedrijfsmatige financiers die bij faillissement doorgaans aanspraak kunnen maken op vrij grote contante bedragen, niet langer onder de bepaling die is opgenomen in artikel 384, vierde lid, onderdeel c. Voor deze categorie schuldeisers geldt nu artikel 384, vierde lid, onderdeel d. Hierin is bepaald dat het akkoord tegenstemmende bedrijfsmatige financiers uit een tegenstemmende klasse de mogelijkheid moet bieden om in plaats van aandelen te kiezen voor «een uitkering in een andere vorm». (…) Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een aanpassing van de financieringsvoorwaarden zoals uitgestelde of verspreide betaling van de schuld, maar niet aandelen of certificaten van aandelen. De onderneming krijgt dan langer de tijd om een verstrekte lening terug te betalen.”8

De art. 370 lid 1, 373 leden 1 en 2, 384 lid 3 en lid 4, aanhef en onder d, Fw, bieden geen grondslag om door middel van een dwangakkoord aan financiers de verplichting op te leggen nieuw krediet te verschaffen of een bestaande krediettoezegging gestand te doen onder gewijzigde voorwaarden. In de parlementaire geschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden dat de wetgever heeft gewild dat een zodanige verplichting aan financiers wordt opgelegd. Integendeel: uit de hiervoor in 3.4, 3.5 en 3.7 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij art. 370 lid 1 Fw slechts het oog heeft gehad op de mogelijkheid van een gedwongen aanpassing van bestaande rechten van schuldeisers en dat de mogelijkheid tot wijziging van overeenkomsten met het oog op daaruit in de toekomst voortvloeiende rechten is geregeld in art. 373 Fw. Het opleggen van een verplichting tot het verstrekken van een nieuwe financiering of tot het ter beschikking stellen van een eerder toegezegde financiering op gewijzigde voorwaarden, zou voorts op gespannen voet staan met het no creditor worse off-beginsel. Als een dwangakkoord zou kunnen inhouden dat een of meer schuldeisers financiering moeten verstrekken op voorwaarden waarmee zij niet instemmen, zou ook duidelijk moeten zijn op welke wijze die schuldeisers in de stemming over het akkoord moeten worden betrokken: al dan niet in een afzonderlijke klasse of met een aan de omvang van de extra verplichtingen gerelateerd stemrecht. Hierover houdt de WHOA echter niets in. De wetgever heeft dan ook het aanpassen van een overeenkomst niet tot onderdeel van een akkoord gemaakt, maar geregeld als een nevenvoorziening, die slechts speelt tussen de schuldenaar en zijn wederpartij (art. 373 Fw).

Tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat met de WHOA een flexibel en effectief saneringsinstrument is beoogd9, geen toereikende grond om aan te nemen dat met een dwangakkoord een financier kan worden gedwongen zijn verplichtingen tegenover de schuldenaar te verzwaren.

Het onderhavige akkoord

Wijziging van de rangorde door homologatie van een akkoord

Naar aanleiding van rov. 4.35 van de het vonnis van de rechtbank (zie hiervoor in 2.4) verdient nog het volgende opmerking.

Art. 370 lid 1 Fw laat ruimte voor het aanbieden van een akkoord dat de rangorde wijzigt die geldt voor de door het akkoord te binden schuldeisers bij een latere uitwinning van het vermogen van de schuldenaar. Een daartoe strekkend akkoord kan, als een schuldeiser zich beroept op de absolute priority rule van art. 384 lid 4, onder b, Fw, slechts gehomologeerd worden als die schuldeiser, kort gezegd, behoort tot een klasse die in de vereiste meerderheid vóór het akkoord heeft gestemd, of voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de schuldeiser daardoor niet in zijn belang wordt geschaad. De omstandigheid dat de WHOA niet inhoudt dat verstrekkers van nieuwe of tussentijdse financiering het recht hebben om met voorrang terugbetaald te worden in het kader van daaropvolgende insolventieprocedures (zoals art. 17 lid 4 van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie mogelijk maakt, zie hiervoor in 3.6), doet daaraan niet af, omdat die (niet benutte mogelijkheid van) wettelijke voorrang moet worden onderscheiden van een verlaging van de positie in de rangorde via het akkoord, die voor de desbetreffende schuldeisers een wijziging van hun rechten is, als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw.

Anders dan de rechtbank in rov. 4.35 heeft overwogen, geldt een en ander niet alleen voor een wijziging van de contractuele rangorde – zoals in het onderhavige geval door wijziging van de IA – maar ook voor een aanpassing van de goederenrechtelijke rangorde tussen de schuldeisers, bijvoorbeeld door aan een nieuwe financier een zakelijk zekerheidsrecht te verschaffen in combinatie met het verlagen van de rang van de zakelijke zekerheidsrechten van bestaande schuldeisers. Ook dat is een wijziging van de rechten van de schuldeisers als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw.

De WHOA is niet van toepassing op financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen in de zin van art. 7:51 BW (art. 369 lid 4, onder c, Fw). Zekerheidsrechten die daaruit voortvloeien kunnen dus niet worden gewijzigd door homologatie van een akkoord.10