Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] is sinds 2008 eigenaar van twee percelen aan de [a-straat 1] (kadastraal bekend [sectie] [001]) en [a-straat 2] (kadastraal bekend [sectie] [002]) te [plaats]. Deze percelen grenzen aan de achterzijde aan het perceel aan de [b-straat 1-3] (kadastraal bekend [sectie] [003]) te [plaats], waarvan Bibitor sinds 2007 eigenaar is.

(ii) Over het perceel van Bibitor loopt, vanaf de straatzijde bezien, aan de linkerkant langs de erfgrens een steeg naar de achterzijde tot aan het perceel [a-straat 2]. De steeg loopt vervolgens naar rechts om de hoek door langs de achterste erfgrens van het perceel [a-straat 2] en vervolgens nog langs een klein deel van de achterste erfgrens van [a-straat 1].

(iii) De percelen van zowel [verweerder] als van Bibitor zijn in de afgelopen 150 jaar meerdere keren kadastraal hernummerd, gesplitst en samengevoegd, waarbij ook de straatnamen zijn gewijzigd. Het perceel dat thans de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] omvat, bestond vanaf (in ieder geval) 1832 tot 1885 uit de kadastrale percelen [004], [005] en [006]. Perceel [004] is in 1885 hernummerd tot perceel [sectie] [007]. De percelen [005] en [006] zijn in 1885 samengevoegd en hernummerd tot perceel [sectie] [008]. In 1984 zijn de percelen [sectie] [008] en [sectie] [007] samengevoegd tot perceel [sectie] [009]. In 1987 is dit perceel kadastraal gesplitst in de nummers [sectie] [001] ([a-straat 1]) en [sectie] [002] ([a-straat 2]). Een en ander is weergegeven in de kadastrale kaart 1984-1987, respectievelijk de kadastrale kaart vanaf 1987:

Uit deze kaarten blijkt dat perceel [sectie] [002] geheel deel uitmaakt van het vroegere perceel [sectie] [008] en perceel [sectie] [001] gedeeltelijk, te weten wat betreft het achterste deel.

(iv) De [b-straat] heette tot 1920 de [c-straat]. Het huidige perceel [b-straat 1-3] was sinds 1718 eigendom van de Gereformeerde Kerk. Op het perceel stonden drie huizen van de diaconie. Gezien vanuit de [b-straat 1-3] stond achter deze huizen een woning die werd aangeduid als huize [de woning]. Deze woning was gelegen binnen de grenzen van de huidige percelen [a-straat 1] en [a-straat 2].

(v) In het kader van een verkoop en levering van de woning [de woning] is in de leveringsakte van 1755 onder meer vermeld dat de woning wordt geleverd:

“(...) met alle voor en nadelige regten en servituijten als van outs en specialijk met het regt of vrijheid van passage en alle andere gebruik door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [c-straat] voors als wijlen juf-frouw de weduwe [betrokkene 2] als laatste huurderse van opgem huijsinge [de woning], van het selve gangetje altoos gehad en genoten heeft (...)”

(vi) Ter gelegenheid van een verkoop van [de woning] in 1787 is in de akte van levering vermeld dat de woning wordt geleverd met:

“(...) dit voordelig regt of vrijheid van Passage, en alle andere gebruijk door en van het gangske, lopende langs de voorsz.: Diaconie Huisjes en uijtkomende aan de [c-straat], als bij de Bewoonders en gebruijkers van het gemelden Huijs [de woning] van het selven Gangske hebben gehad en genooten (…)”

(vii) In het kader van een levering van de woning [de woning] op 31 december 1810 in het kader van een openbare verkoop is in de transportakte opgenomen dat de woning wordt geleverd:

“(...) met dit voordelig Regt, of vrijheid van passage, en alle ander gebruik door, en van het gangske, loopende langs de gemelde Diaconie huisjes en uijtkomende aan den agterstraat, zoo als vorige Eijgenaars en gebruikers van het gemelde huis, en Erve daar van altoos gejouisseert hebben. (...)”

(viii) Bij akte van levering van 14 maart 1969 zijn de percelen [sectie] [008] en [sectie] [007] op grond van een daartoe strekkende koopovereenkomst geleverd aan een oom van [verweerder]. In de akte van levering is onder meer vermeld:

“Met betrekking tot voormeld perceel gemeente [plaats] sectie [sectie] nummer [008] wordt ten deze verwezen naar een akte van een en dertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats], in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [b-straat]; (...)”

(ix) Bij brief van 1 mei 1989 heeft de Dommelsche Bierbrouwerij, de toenmalige eigenaar van het perceel [b-straat 1-3], aan de oom van [verweerder] geschreven:

“(...)

Betreft: erfdienstbaarheid gevestigd op het perceel aan de [b-straat 1-3] te [plaats]

(...)

Op het bovengenoemde perceel ligt een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van het perceel aan de [a-straat 2] te [plaats], het heersend erf waarvan u eigenaar bent. (...)”

(x) In verband met de levering van het perceel [b-straat 1-3] aan Bibitor is in de notariële leveringsakte van 19 december 2007 in de bepaling waarin erfdienstbaarheden op het perceel worden beschreven, onder meer opgenomen dat wordt verwezen naar een akte van transport van 16 december 1930, waarin is vermeld:

“(…) wordende ten aanzien van het kadastrale perceel [plaats] sectie [sectie] nummer [008] (...) speciaal verwezen naar een akte den een en dertigste December achttienhonderd en tien verleden voor de Schepenen der Stad [plaats], in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastrale perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang loopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [b-straat 1-3]) en uitkomende op de [b-straat].”

(xi) In de notariële akte van 23 juli 2008 waarmee perceel [a-straat 1] ([sectie] [001]) aan [verweerder] is geleverd, is in artikel 7 onder meer vermeld:

“(…)

Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde titel van aankomst, waarin woordelijk staat vermeld:

“Met betrekking tot voormeld perceel gemeente [plaats] sektie [sectie] nummer [008] wordt ten deze verwezen naar een akte op eenendertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats], in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [b-straat];

(…)”

(xii) In de notariële akte van 6 augustus 2008 waarmee perceel [a-straat 2] ([sectie] [002]) aan [verweerder] is geleverd, is bovenstaande bepaling niet opgenomen. Op 27 mei 2019 heeft een medewerker van het notariskantoor dat de notariële akte heeft opgesteld hierover aan [verweerder] bericht:

“(…) De erfdienstbaarheid is destijds gevestigd ten behoeve van het kadastrale perceel gemeente [plaats] sectie [sectie] nummer [008]. Dit perceel is later opgesplitst in de kadastrale percelen gemeente [plaats] sectie [sectie] nummer [001] en nummer [002] (…). De erfdienstbaarheid is dan ook gevestigd ten behoeve van zowel nummer [001] als nummer [002] en geldt dan ook ten behoeve van beide kadastrale percelen.

De hierboven geciteerde erfdienstbaarheid is derhalve ten onrechte niet opgenomen in de akte van levering waarbij jij het kadastrale perceel gemeente sectie [sectie] nummer [002] hebt verkregen. Dit betekent niet dat deze erfdienstbaarheid niet langer geldt, de erfdienstbaarheid geldt namelijk wel gewoon, ondanks dat hij niet in de akte van levering in 2008 is opgenomen.

(...)”

(xiii) Tot 1989 waren de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] niet tot aan de achtergrens met het perceel [b-straat 1-3] bebouwd. Op enig moment zijn de panden op de percelen van [verweerder] naar achteren toe uitgebouwd, waardoor de opstallen grenzen aan het perceel van Bibitor.

(xiv) Na de splitsing van perceel [sectie] [009] in de percelen [sectie] [001] en [sectie] [002] (in 1987) kon de steeg op het perceel [b-straat] enkel bereikt worden vanuit de achterdeur van het pand op perceel [sectie] [002] ([a-straat 2]), omdat er in de achterzijde van het pand op perceel [sectie] [001] ([a-straat 1]) geen deur zat. Rond 2018 heeft [verweerder] een tweede deur aangebracht.

(xv) [verweerder] is van plan zijn twee percelen weer samen te voegen. Sinds 2018 wordt de (samengevoegde) winkelruimte op de begane grond van beide percelen verhuurd aan een filiaal van Etos. Op de eerste en op de tweede verdieping, boven de Etos, wil [verweerder] twee appartementen realiseren, zodat hij deze appartementen kan verhuren. De appartementen zullen zich over de gehele breedte van de beide percelen uitstrekken. Omdat de voorzijde van de panden zo verbouwd is dat er nog maar één voordeur is (de voordeur van de winkel), wil [verweerder] de ingangen van de appartementen aan de achterzijde van het perceel plaatsen. De bewoners van de nieuwe appartementen zullen dan vanaf de [b-straat], via de steeg op het perceel van Bibitor, naar hun woning moeten gaan.

(xvi) Op de begane grond van het perceel [b-straat 1-3] is [het café] gevestigd, dat deze ruimte van Bibitor (onder)huurt. Aan de voorzijde van dit café ligt een terras, waardoor de steeg op dit terras uitkomt. [het café] maakt regelmatig gebruik van de steeg, omdat zij haar voorraden (deels) in de steeg opslaat. Vanaf medio 2020 zijn de toiletten van [het café] bereikbaar via de steeg. De steeg wordt afgesloten door een poort met deur.

“3.11 Voor de beantwoording van de vraag of het in de akte genoemde recht een persoonlijk dan wel zakelijk recht was, is op grond van het destijds geldende recht daarom beslissend hetgeen partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht hebben beoogd. Daaromtrent geldt het volgende.

(…)

(…)