2.2
Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:
(i) De werkneemster is sinds eind augustus 2018 als docent in dienst van Albeda. Zij is voltijds werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
(ii) Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (looptijd van 1 mei 2022 tot 1 juni 2023, hierna: de cao-MBO) van toepassing. De cao-MBO bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 1.1
Begripsbepalingen
(…)
k. Feestdagen: Nieuwjaarsdag, Goede Vrijdag, Tweede Paasdag, Koningsdag, de jaarlijkse Nationale Bevrijdingsdag (5 mei), Hemelvaartsdag, Tweede Pinksterdag en Eerste en Tweede Kerstdag.
(…)
Artikel 3.1
Arbeidsduur en inzetbaarheid
1. De normjaartaak bedraagt 1659 uur.
2. De werknemer die direct betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, heeft bij een normbetrekking een werkweek van 40 uur.
3. De werknemer, bedoeld in het tweede lid, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden. In overleg tussen werkgever en werknemer kan hiervan worden afgeweken. Onder werkzaamheden in de eerste volzin worden niet bedoeld werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7.
(…)
Artikel 3.3
Inzetbaarheidskader
1. Voor de werknemer die deel uitmaakt van een onderwijsteam (direct betrokken bij het primair proces en benoemd in een functie met carrièrepatroon 7 of hoger) geldt een inzetbaarheidskader. Dit inzetbaarheidskader houdt bij een normbetrekking in dat de normjaartaak van 1659 uur als volgt is gecompartimenteerd:
a. 1200 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voortkomende werkzaamheden; en
b. 459 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de organisatie en ontwikkeling van het onderwijs, waaronder professionalisering, overleg, afstemming en coördinatie.
(…)
Artikel 8.1
Vakantie
1. De werknemer heeft recht op 30 dagen vakantie per kalenderjaar, op grond van artikel 7:634 BW bestaande uit 20 wettelijke vakantiedagen en 10 bovenwettelijke vakantiedagen.
2. Feestdagen kunnen niet als vakantiedag worden aangemerkt.
(…)
10. De werknemer, die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, neemt in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar vakantiedagen op in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd. Slechts indien blijkt dat de werknemer niet in staat kan worden gesteld om haar wettelijke vakantiedagen voor afloop van de vervaltermijn binnen de genoemde periodes op te nemen, kan de werknemer deze vakantiedagen – na overleg met de werkgever – buiten deze periodes opnemen. (…)”
(iii) In de toelichting bij de cao-MBO staat onder meer:
“Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1
In artikel 3.1 lid 1 is opgenomen dat de normjaartaak 1659 uur bedraagt. Daarnaast is in de cao vastgelegd dat de werknemer die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden met een werkweek van 40 uur (artikel 3.1 lid 2 en 3). Voor de werknemers op wie lid 2 niet van toepassing is, is niet vastgelegd hoeveel uur de werkweek bedraagt. Wel zegt artikel 3.1 lid 4 dat de werkweek voor deze groep ten hoogste 40 uur kan bedragen. Daarnaast geeft de cao in artikel 8.1 lid 1 een werknemer recht op 30 dagen vakantieverlof per kalenderjaar. Daarvan zijn 20 dagen wettelijke en 10 dagen bovenwettelijke vakantiedagen. De cao schijft bovendien voor dat feestdagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt.
Dit leidt tot het volgende.
Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken maal 5 dagen). Van deze 260 dagen worden de feestdagen afgehaald, zo blijven de dagen over waarop de werknemer kan werken (1659 uur) en waarop de vakantiedagen worden opgenomen. De werknemer die is betrokken bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet (tenzij anders overeengekomen) voor het verrichten van werkzaamheden, exclusief de werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7. Een jaar kent meer dagen dan het aantal dagen dat een werknemer vult met het verrichten van werkzaamheden, vakantiedagen en feestdagen. Deze overige dagen zijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt. Dit betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1. Om het verschil tussen deze dagen te duiden is het van belang te weten op welke dagen in het jaar de vakantiedagen van de werknemer zijn vastgesteld. Deze kunnen bijvoorbeeld voor een deel in de zomerperiode vallen en een ander deel in de kerstperiode, of nog weer in een andere periode.
Het is mogelijk dat een vakantiedag of een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet samenloopt met een dag waarop een werknemer aanspraak maakt op een andere verlofvorm (bijv. vanwege ziekte, zwangerschap of buitengewoon verlof i.v.m. geboorte, adoptie en zorg). De cao en de WAZO geven regels over hoe om te gaan met samenloop tussen een vakantiedag en een andere verlofvorm. Tenzij de cao of WAZO anders bepaalt, geldt hierbij dat de samenlopende vakantiedag(en) – met inachtneming van de kaders die de cao hiervoor schept – in een andere periode alsnog kunnen worden opgenomen. In geval van samenloop tussen een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet en een andere verlofvorm is een opname in een andere periode niet aan de orde.”
(iv) Albeda stelt de 30 vakantiedagen voor werknemers jaarlijks in overleg met de ondernemingsraad vast.
(v) Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken x 5 dagen). Met de inzet van 200 dagen per jaar die volgt uit de cao-MBO (zie hiervoor onder (ii) en (iii)) en 30 vakantiedagen resteren er nog 30 dagen (hierna: overige dagen). Deze 30 overige dagen vallen grotendeels samen met de schoolvakanties, met de in de cao-MBO aangewezen feestdagen, en met dagen waarvan Albeda bepaalt dat daarop niet hoeft te worden gewerkt (zoals de vrijdag na Hemelvaartsdag, die ook wel als ‘brugdag’ wordt aangeduid). Tijdens de 30 overige dagen heeft een werknemer geen verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.
(vi) De werkneemster heeft in 2022 zwangerschaps- en bevallingsverlof opgenomen. Dit verlof viel voor 13 dagen samen met overige dagen. Zij heeft zich jegens Albeda op het standpunt gesteld dat zij voor deze dagen recht heeft op compensatie.
2.3
In deze procedure hebben partijen de kantonrechter verzocht op basis van art. 96 Rv een beslissing te geven ten aanzien van de tussen hen gerezen geschilpunten. Zij hebben de kantonrechter de volgende vragen voorgelegd.
- Is de regeling van art. 8.1 lid 10 cao-MBO in strijd met art. 7:646 lid 1 BW en/of met art. 5 lid 1, onder e, Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), en daarmee nietig?
- Is het voor de beantwoording van bovenstaande vraagstelling relevant of het gaat om verlof dat ingevolge de cao-MBO als vakantie wordt aangeduid? Als het antwoord op deze vraag ontkennend is, moet dan worden geoordeeld dat ongeacht of in de cao gesproken wordt van vakantie, steeds daar waar sprake is van een vorm van aan de werknemers verstrekt betaald verlof (hoe ook genaamd) uit art. 7:646 lid 1 BW en/of art. 5 lid 1, onder e, Awgb voortvloeit dat ook dergelijk verlof voor de in art. 8.1 lid 10 cao-MBO genoemde compensatie in aanmerking dient te worden gebracht?
2.4
De kantonrechter1 heeft onder meer het volgende overwogen.
Partijen hebben verzocht de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. De uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 20202 over de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs (hierna: cao-VO) heeft in het mbo tot onduidelijkheid geleid. Volgens partijen hebben alle mbo-instellingen en werknemers te maken met de vraag of op grond van deze uitspraak recht op compensatie bestaat als het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met overige dagen. (rov. 4.10)
Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 over de cao-VO volgt dat samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie (art. 7:634 BW) volledig moet worden gecompenseerd. Anders dan in de cao-MBO, zijn in de cao-VO alle schoolvakanties aangemerkt als vakantie in de zin van art. 7:634 BW. De vraag die in deze procedure voorligt, en door de Hoge Raad (nog) niet is beantwoord, is of de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 ook van toepassing is als sprake is van samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en overige dagen. (rov. 4.11)
Op voorhand is de kantonrechter van oordeel dat de overige dagen in ieder geval niet als vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW kunnen worden aangemerkt. Niet is gebleken dat de 30 overige dagen aan de werkneemster zijn toegekend met als doel om haar in verband met haar werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. (rov. 4.12-4.14)
2.5
De kantonrechter heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.
1. Is art. 8.1 lid 10 cao-MBO (waaruit volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen’, dat wil zeggen met dagen van de schoolvakanties en andere vrije dagen (zoals feest- en brugdagen) die in de cao niet als vakantie in de zin van art. 7:634 BW zijn aangeduid) in strijd met art. 7:646 lid 1 BW en/of art. 5 lid 1, onder e, Awgb (welke bepalingen het maken van onderscheid op grond van – onder meer – geslacht bij de arbeidsvoorwaarden verbieden), en daarmee nietig?
2. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 nog verschil of de cao-MBO zo wordt uitgelegd dat:
a. de bedoelde overige dagen moeten worden gelijkgesteld met vakantie in de zin van art. 7:634 BW;
b. de bedoelde overige dagen weliswaar geen vakantie in de zin van art. 7:634 BW zijn (en daarmee ook niet kunnen worden gelijkgesteld), maar wel als een andersoortige vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt; of
c. de bedoelde overige dagen niet als een vrijetijdsaanspraak zijn aan te merken?
3. Aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of een dag waarop een werknemer niet hoeft te werken als een vrijetijdsaanspraak (niet zijnde vakantie in de zin van art. 7:634 BW) als bedoeld in vraag 2 onder b moet worden aangemerkt?
4. Is de in vraag 2 onder c genoemde variant rechtens mogelijk en toegestaan? Is het, met andere woorden, denkbaar dat [de 30 overige dagen], waarop een werknemer op grond van (collectieve) afspraken inzetbaar is, maar niet hoeft te werken en die in een cao niet nader zijn omschreven, niet als een vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt, met als gevolg dat zij arbeidsrechtelijk geen betekenis hebben? En zo ja, welke consequenties heeft de conclusie dat die dagen geen arbeidsrechtelijke betekenis hebben?
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
