Uitspraken

BearingPoint heeft op 15 maart 2024 een verzoekschrift ingediend. Vervolgens heeft op 12 juli 2024 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Vonnis is bepaald op heden.

De belastingdienst van het Land Sint Maarten, hierna: SMTA, heeft in juni 2017 door middel van een “Request for Proposal” een geïntegreerd ICT-systeem voor de belastingadministratie, inclusief gerelateerde ICT-services, aanbesteed.

BearingPoint heeft aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.

Naar aanleiding van deze aanbestedingsprocedure van 2017 heeft een kort geding procedure gespeeld tussen BearingPoint en het Land. BearingPoint vorderde in dit kort geding nakoming van een overeenkomst die als gevolg van de aanbesteding in de optiek van BearingPoint tot stand was gekomen. De vordering tot nakoming is door de kort geding rechter bij vonnis van 7 mei 2021 afgewezen.

Op 17 mei 2023 heeft het Land weer een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van software aan de SMTA.

BearingPoint is naar aanleiding van deze nieuwe aanbesteding wederom een kort geding gestart tegen het Land om hem te dwingen de nieuwe aanbesteding in te trekken althans aan te passen althans een voorschot te verkrijgen op de schadevergoeding vanwege de eerdere weigering van het Land om de in de visie van BearingPoint tot stand gekomen overeenkomst te ondertekenen.

Het Land heeft hangende voornoemde procedure in medio juni 2023 de Terms of Reference en de inschrijfdatum voor de indiening van de inschrijvingen (uiterlijk 4 augustus 2023) aangepast.

De kort geding rechter heeft bij vonnis van 7 juli 2023 het Land veroordeeld tot betaling van een bedrag van 1 miljoen Antilliaanse guldens, zijnde een voorschot op de schadevergoeding. De overige vorderingen zijn afgewezen.

BearingPoint heeft inschreven op de aanbesteding van 17 mei 2023.

BearingPoint is samen met nog twee andere inschrijvers – DataTorque Limited uit Nieuw Zeeland en WedoIT Solutions GmbH uit Oostenrijk – de preliminaire knock out fase doorgekomen en heeft in het selectieproces nadere vragen beantwoord en een demonstratie gegeven.

De Stichting Overheidsaccountantsbureau, hierna: SOAB, handelde bij de aanbesteding als zogenaamde Tender Representative.

Bij brief van 2 december 2022 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties aan de Minister van Financiën van Sint Maarten, de heer A. Irion, meegedeeld dat het bereid is in het kader van de BZK-subsidies een bijdrage toe te kennen voor de vernieuwing van de ICT van de belastingdienst van Sint Maarten van US$ 9.000.000. Een van de verplichtingen die hieraan verbonden zijn is het publiceren van de openbare aanbesteding op uiterlijk 1 februari 2023 en het afronden van de aanbesteding uiterlijk op 31 juli 2023.

Bij brief van 20 december 2023 heeft de Minister van Financiën de voorlopige gunningsbeslissing meegedeeld. Deze hield in dat BearingPoint als tweede was geëindigd en dat geen overeenkomst met BearingPoint zal worden gesloten.

Op 16 januari 2024 heeft BearingPoint het Land verzocht de voorlopige gunning te heroverwegen. De minister heeft de bezwaren van BearingPoint verworpen bij brief van 22 februari 2024 en heeft te kennen gegeven geen aanleiding te zien tot aanpassing van de voorlopige gunning. Als bijlage is meegestuurd de resultaten van de scores per criteria. Verder staat in de brief dat klachten binnen vier weken kunnen worden ingediend bij de Minister van Financiën.

Datatorque Limited had de hoogste puntenscores en is de beoogde winnaar van de aanbesteding. BearingPoint is als tweede en WedoIt is als derde geëindigd.

• -

  Not to have a role in the awarding decision letter sent by the Ministry of Finance.

• -

  Not to have formed part of the evaluation committee.

i. i) de herbeoordeling plaatsvindt op een onafhankelijke en onpartijdige wijze;

v) een termijn voor een reactie op een verzoek zoals genoemd in het vorige petitumonderdeel voor het Land van een maand, gerekend vanaf de eerste dag na verloop van de termijn, genoemd in het vorige petitumonderdeel;

BearingPoint legt aan haar vordering ten grondslag dat het Land verplicht is op grond van art. 47 lid 1 van de Comptabiliteitsverordening het inkopen van diensten openbaar aan te besteden en dat daarbij de artt. 6:2 en 6:248 BW van toepassing is en dat voor de invulling van hetgeen redelijk en billijk is ook art. 3:12 BW meegenomen dient te worden. Dat betekent dat het handelen van het Land getoetst kan worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het Land is volgens BearingPoint tot een onjuiste beoordeling van de aanbesteding gekomen. BearingPoint had 16 punten meer toegekend moeten krijgen. Er was sprake van een verkeerde beoordeling van de prijs (criterium F.1). Er gold een maximum van 30 punten. BearingPoint heeft 20 punten gekregen, terwijl de beide overige inschrijvers 15 punten hebben gekregen. Dit is volgens BearingPoint onjuist. BearingPoint heeft financieel de meest gunstige inschrijving gedaan en het Land heeft bij de voorlopige gunningsbeslissing geen inzicht geboden in de redenen waarom BearingPoint slechts 20 van de 30 punten heeft gekregen. Het Land heeft pas na de voorlopige gunning een motivering gegeven middels een staffel die lijkt te zijn geconstrueerd om de inschrijving van BearingPoint zodanig te beoordelen dat zij niet als de beoogde winnaar kon worden aangemerkt. Op grond van de jurisprudentie had het Land, als het gebruik wilde maken van een staffel, deze vooraf kenbaar moeten maken. BearingPoint had haar bod aangepast indien zij had geweten dat met een prijsstaffel zou worden gewerkt. Het Land is aldus niet transparant, misleidend, inconsistent, arbitrair en foutief geweest in de wijze waarop de prijs is beoordeeld. Uit de staffel volgt dat een inschrijver feitelijk gestraft wordt als het een lagere inschrijving doet. Bij toepassing van een logische staffelvariant zou BearingPoint de aanbesteding hebben gewonnen. Voorts stelt BearingPoint dat criterium F.2 verkeerd is beoordeeld. Inschrijvers konden met de mate waarin de prijs duidelijk is maximaal 10 punten krijgen. BearingPoint ontving slechts 6 punten. Het Land heeft in zijn voorlopige gunningsbeslissing geen toelichting gegeven waarom. BearingPoint heeft dus ook geen idee waarom WedoIT wel 10 punten kreeg en Datatorque 8 punten. Enig inzicht dat op een later moment is gegeven is volgens de jurisprudentie te laat en ingegeven door willekeur en favoritisme. Ook criterium F.3, dat wil zeggen de mate waarin de prijs per onderdeel wordt gefactureerd, is volgens BearingPoint verkeerd beoordeeld. Inschrijvers konden maximaal 2 punten krijgen. BearingPoint heeft onterecht maar 1 punt gekregen. Het Land heeft (tardief) als reden aangegeven dat hij een aanbetaling zou moeten doen van 10%. Het Land had echter in de Terms of Reference voorgeschreven dat een aanbetaling van 10% bij aanvang van het project zal worden voldaan. Criterium F.4 is ook verkeerd beoordeeld, de beoordeling van de prijs voor service level agreement. Daarop kon 2 punten gescoord worden als er een duidelijke prijs zou worden opgenomen voor een service level agreement, dat wil zeggen een aanvullende overeenkomst die in het onderhoud voorziet van de geleverde software. BearingPoint kreeg onterecht maar 1 punt, terwijl er een prijs opgenomen was in het financiële voorstel voor een service level agreement en die prijs was ook duidelijk. BearingPoint voert voorts aan dat de wijze van de omschrijving van de financiële voorwaarden in de (aangepaste) Terms of Reference gebrekkig was en dat deze de mededinging aangetast heeft alsmede dat het budget na de inschrijving is opgehoogd van US$ 9 miljoen naar US$ 10,5 miljoen. Als BearingPoint had geweten dat a) een prijsstaffel zou gelden en welke b) het Land toch geen aanbetaling wenste te betalen en c) het Land niet onverplicht geïnformeerd wenste te worden over aanvullend mogelijke diensten en d) een maximum budget gold van US$ 10,5 miljoen in plaats van US$ 9 miljoen, dan had BearingPoint haar inschrijving anders hebben vormgegeven en omschreven. Het Land is ook de fout ingegaan met criterium C, zijnde de scoring van ervaring van het management, aldus BearingPoint, criterium D, zijnde de scoring van onderhoud en wijzigingen, criterium E, zijnde de scoring van de referenties en criterium A, zijnde de scoring van de kwaliteit.

Het Land voert tot zijn verweer dat het Ministerie van Financiën SOAB heeft benaderd met het verzoek ondersteuning te bieden in de coördinatie van de openbare aanbesteding. De activiteiten van SOAB zijn aangevangen vanaf de voorbereidings- en publicatiefase van de Terms of Reference (TOR) en afgerond met de evaluatiefase van de ingediende voorstellen, die zijn uitgevoerd door de evaluatiecommissie. De leden van de commissie zijn geen medewerkers van SOAB en zij hebben alleen een verklaring getekend van “no conflict of interest”. De evaluatiecriteria waren A. Kwaliteit (max 45 punten), B. Plan (max 15 punten), C. Management (max 10 punten), D. Onderhoud en aanpassingen (max 15 punten) en E. Referenties (max 15 punten). BearingPoint, Datatorque en WedoIT zijn uitgenodigd in september 2023 om een demonstratie te geven, elke partij voor twee aaneengesloten dagen. De totale score van BearingPoint van A tot en met E was 80, die van DataTorque 84 en die van WedoIT 77. De evaluatie meeting om de scores te bespreken van de financiële voorstellen vond plaats op 24 oktober 2023. De prijsevaluatie vond plaats onder F. Prijs en contract, met 7 subcriteria, waarbij in totaal 20 punten kon worden gescoord. BearingPoint scoorde voor haar ingediende prijsvoorstel 25 voorlopige punten en Datatorque en WedoIT elk 15 voorlopige punten. Op de criteria F.2 tot en met F.7 scoorde BearingPoint 12 punten, Datatorque 15 punten en WedoIT 17 punten. De totale score van BearingPoint was 112 punten, die van Datatorque 114 punten en die van WedoIT 110 punten. Het Land stelt dat alle eisen in de TOR onderdeel vormden van de evaluatie. De demonstraties werden getoetst op basis van de testcasussen en het script is met de bieders, waaronder BearingPoint, gedeeld. SOAB heeft duidelijk aangegeven dat zij met haar e-mailbericht van 17 januari 2024 op geen enkele wijze bedoeld heeft om afstand te nemen van de aanbesteding. In de memo van SOAB van 2 april 2024 staat duidelijk wat de bedoeling was van dat e-mailbericht. Het Land voert aan dat het de aanbestedende dienst is toegestaan om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen pas na de inschrijvingstermijn ter kennis te brengen van de inschrijvers. Een beoordelingscommissie dient volgens het Land te beschikken over een zekere mate van vrijheid om haar taak te vervullen. De staffel is door SOB opgesteld voordat het beoordelingsteam de aangeboden prijzen te zien kreeg. Het Land stelt verder dat de reden waarom de staffel uitgaat van een bedrag tot US$ 10,5 miljoen is omdat dit het bedrag is waarvoor het Land het project zou kunnen financieren, mocht het budget van US$ 9 miljoen worden onverhoopt worden overschreden. Wat betreft de 10% aanbetaling, heeft het Land aangevoerd dat per abuis het onjuiste voorbeeld is gegeven van de 10% aanbetaling. De conclusie was dat het betalingsschema dan wel de betalingscondities niet volledig voldeden aan de uitvraag: in plaats van het per geleverde component van de software te factureren had BearingPoint in haar inschrijving een betaalschema opgenomen dat uitgaat van elf releases met een extra betaling als final payment en een aparte betaling voor implementatiediensten. De prijs was derhalve niet per geleverd component berekend, zoals aangegeven in het beoordelingscriterium.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.A