Uitspraken

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

“Hierbij bevestig ik je nog de afspraken zoals wij die afgelopen vrijdagmiddag ter gelegenheid van het kort geding ten overstaan van de Voorzieningenrechter hebben gemaakt.

1. Jouw cliënt [verweerder] zal volledige inzage geven in zijn gehele financiële situatie.

2. Jouw cliënt [verweerder] zal volledige inzage geven in de bouw van het hotel aan de [a-straat 1-3], zowel voor wat betreft de financiering als de aannemingswerkzaamheden (en al hetgeen verband houdt om te komen tot realisering en opening van het hotel, een realisering die, zoals jij dat aangaf, per juli 2013 moet worden geëffectueerd):

3. Jouw cliënt [verweerder] zal een concreet voorstel doen om te komen tot aflossing van het bedrag van € 450.000 (vermeerderd met rente) aan [eiseres] Jij gaf aan dat vanaf juli 2013 met de terugbetaling kan worden begonnen.

4. Jouw cliënt [verweerder] zal een concreet voorstel doen om zekerheid te verstrekken ter zake van de terugbetaling van het van [eiseres] onder 3 geleende bedrag.”

De advocaat van [verweerder] heeft op diezelfde dag per e-mail op de email van de advocaat van [verweerder] gereageerd. Hij bericht:

"Met uitzondering van de rente onder 3 zijn de afspraken juist verwoord. Cliënte zal geen rente betalen over de geïnvesteerde som. Maar de 4,5 t wel terugbetalen volgens een nader overeen te komen schema.” ( 1 )

(xi) Op 7 februari 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en zijn door partijen nadere afspraken gemaakt ten aanzien van de inzage in bepaalde stukken en ten aanzien van een afbetalingsregeling van het bedrag van € 450.000,--. Na voormelde bespreking hebben de advocaten van partijen over en weer e-mailberichten verstuurd. Tot betaling van voormeld bedrag van € 450.000,-- is het niet gekomen.

1.2 Op 8 augustus 2013 heeft [eiseres] [verweerder] opnieuw in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, en betaling gevorderd van het bedrag van € 450.000,-, te vermeerderen met contractuele dan wel wettelijke rente. [verweerder] heeft de vordering van [eiseres] bestreden. Bij vonnis van 30 augustus 2013 heeft de voorzieningen-rechter de vordering van [eiseres] toegewezen na geoordeeld te hebben, kort weergegeven, dat er ter zake van het bedrag van € 450.000,- sprake is van een geldlening, dat deze geldlening terstond door [eiseres] kan worden opgeëist en dat deze een spoedeisend belang bij de aflossing van lening heeft.

1.3 [verweerder] is op 17 september 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter, heeft vervolgens drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd en ook nog een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. [eiseres] heeft de grieven en de incidentele vordering bestreden en haar vordering gehandhaafd. Op 14 mei 2014 heeft een pleidooi plaatsgevonden. Bij arrest van 14 oktober 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen en, in aansluiting daarop, ook de incidentele vordering van [verweerder]. Het hof acht aan twijfel onderhevig of [eiseres], nu de bouw van het Hotel nog niet is voltooid, wel in redelijkheid van [verweerder] algehele terugbetaling van het bedrag van € 450.000,- kan verlangen, en is verder van oordeel dat [eiseres] het spoedeisend belang bij haar vordering niet genoegzaam heeft aangetoond.

1.4 [eiseres] heeft bij exploot van 9 december 2014, en daarmee tijdig, cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen die ieder meer subonderdelen kennen.

Onderdeel 1

2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen r.o. 3.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:

3.5. [eiseres] heeft zich ter staving van haar standpunt dat zij op [verweerder] een opeisbare vordering uit hoofde van geldlening heeft onder meer beroepen op een tussen partijen op 28 januari 2013 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst (vgl. e-mailwisseling geciteerd hierboven onder 3.1.12). Daaruit valt echter op te maken dat het tijdstip waarop door [verweerder] met de afbetaling van zijn schuld een aanvang zou worden gemaakt was gekoppeld aan het tijdstip waarop het Hotel zou worden geopend. Aan twijfel is daarom onderhevig of nu de bouw van het Hotel nog niet is voltooid [eiseres] in redelijkheid van [verweerder] kan verlangen dat hij thans tot terugbetaling van het gehele bedrag overgaat, zodat niet is voldaan aan de eis dat de vordering voldoende aannemelijk moet zijn.

2.3 In de subonderdelen 1a en 1b wordt tegen het oordeel van het hof, dat uit de vaststellingsovereenkomst valt op te maken dat het tijdstip, waarop door [verweerder] met de afbetaling van zijn schuld een aanvang zou worden gemaakt, was gekoppeld aan het tijdstip waarop het Hotel zou worden geopend, aangevoerd dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een onbegrijpelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst heeft gegeven. Ter toelichting wordt gesteld dat [eiseres] zich met een beroep op de vaststellingsovereenkomst op het standpunt heeft gesteld dat [verweerder] tot terugbetaling van de lening zou overgaan vanaf 23 juli 2013 en dat deze uitleg van [eiseres] van de vaststellingsovereenkomst door [verweerder] niet is bestreden (subonderdeel 1a), althans dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst niet duidt op een exclusieve koppeling van de afbetalingsverplichting aan de datum waarop het Hotel ooit zal worden geopend, maar hierin voor de afbetalingsovereenkomst tot twee maal toe een expliciete aanvangsdatum is genoemd, te weten 23 juli 2013.

2.4 In de email van 28 januari 2013, waarin de advocaat van [eiseres] de afspraken bevestigt die volgens hem tijdens de kort geding-zitting op 25 januari 2013 zijn gemaakt, wordt onder 2 omtrent de realisering en opening van het Hotel opgemerkt:

“een realisering die, zoals jij dat aangaf, per juli 2013 moet kunnen worden geëffectueerd.”

Onder 3 staat vermeld:

“Jouw cliënt [verweerder] zal een concreet voorstel doen om te komen tot aflossing van het bedrag van € 450.000,- (vermeerderd met rente) aan [eiseres] Jij gaf aan dat vanaf juli 2013 met de terugbetaling kan worden begonnen.”

Uit deze passages heeft het hof afgeleid en ook kunnen afleiden dat ook bij de op 25 januari 2013 gemaakte afspraken er een verband tussen de start van de afbetaling op de lening en de realisering en opening van het Hotel werd gelegd. Van de zijde van [verweerder] is toen immers als te verwachten tijdstip van realisering en opening van het Hotel juli 2013 genoemd. Zou die verwachting uitkomen dan zou dat betekenen dat dan ook met de afbetaling op de geldlening zou worden begonnen. De onder 3 vermelde afspraak houdt ook nog in dat [verweerder] nog een concreet voorstel zal doen om tot aflossing op het bedrag van € 450.000,- (vermeerderd met rente) aan [eiseres] te komen. Ook dat relativeert de op 25 januari 2013 aangegeven verwachting omtrent de startdatum van de afbetaling op de geldlening.

2.5 Omtrent de standpunten die partijen in de vorige instanties hebben ingenomen ter zake van de aanvang van de afbetaling op de geldlening van € 450.000,- mede in verband met de afspraken van 25 januari 2013 valt op het volgende te wijzen.

2.5.1 [verweerder] zelf heeft steeds het standpunt ingenomen dat de aanvang van de terugbetaling van het bedrag van € 450.000,- afhangt van de start van de exploitatie (verhuur) van het Hotel. Zo stelt hij in § 31 van zijn memorie van grieven:

“[verweerder] meent dat de redelijkheid en billijkheid zich in deze verzet tegen een plotselinge opzegging van de leningsovereenkomst en het terstond opeisen van het geleende bedrag door [eiseres]. Volgens de voorzieningenrechter in ro. 4.6 had [verweerder] vanaf het moment dat de overeenkomst in 2010 tussen partijen is gesloten al rekening kunnen houden met het opeisen daarvan. Dat is echter niet juist. Gezien de feiten en omstandigheden (een joint venture in het kader waarvan [eiseres] samen met [C] B.V. het hotel zou exploiteren, een perfecte huurovereenkomst is gesloten en inmiddels miljoenen zijn geïnvesteerd) dient aan [verweerder] op zijn minst zoveel tijd te worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het verrichten van de prestatie nodig heeft. De gelden zijn beschikbaar gesteld om een luxueus hotel op te richten. Vanuit de huuropbrengsten zal [verweerder] indien nodig de lening van [eiseres] terugbetalen en die gelegenheid dient hem gezien de voorgeschiedenis tenminste te worden geboden.”

In lijn hiermee is de opmerking, die men aantreft in § 16 van de pleitnota van de raadsman van [verweerder] voor het pleidooi in hoger beroep en luidt:

“Elke cent is hard nodig om het af te krijgen en het is in strijd met de afspraken, althans met de redelijkheid en billijkheid, dat [eiseres] de lening opeist en dat afbetaald moet worden voordat de bouwwerkzaamheden zijn afgerond en de exploitatie is aangevangen.”

2.5.2 Omtrent de afspraken van 25 januari 2013 merkt [eiseres] in § 2.20 van de dagvaarding in eerste aanleg op:

“Mede gelet op de mededeling van [verweerder] dat de terugbetaling in juli 2013 zou kunnen aanvangen (zulks in verband met de geplande opening van het hotel in die maand) vertrouwde [eiseres] erop dat [verweerder] zijn toezeggingen zou nakomen.”

In § 30 van de memorie van antwoord in appel keert diezelfde passage terug.

2.5.3 Uit de hiervoor in 2.5.2 geciteerde passage blijkt dat ook [eiseres] heeft onderkend dat er op 25 januari 2013 door [verweerder] een verband werd gelegd tussen de opening van het Hotel en de aanvang van de terugbetaling op de geldlening van € 450.000,-. Gelet op het hiervoor in 2.5.1 vermelde standpunt van [verweerder] was er voor het hof ruimte om zonder in strijd met artikel 24 Rv te komen te oordelen dat aan twijfel onderhevig is of, nu de bouw van het Hotel nog niet is voltooid, [eiseres] in redelijkheid van [verweerder] kan verlangen dat hij thans tot terugbetaling van het gehele bedrag overgaat.

2.6 Gelet op wat hiervoor in 2.4 t/m 2.5.3 is opgemerkt, heeft het hof, naar het voorkomt, aan het slot van rov. 3.5 kunnen concluderen dat niet is voldaan aan de eis dat de vordering van ([eiseres]) voldoende aannemelijk is. Deze conclusie brengt mee niet alleen dat ook het op de eerdere subonderdelen voortbouwende subonderdeel Ic niet slaagt, maar ook dat er al een grond is die de afwijzing van de vordering van [eiseres] geheel kan dragen. Dit laatste betekent dat bij het in stand blijven van deze afwijzingsgrond belang bij vernietiging van de tweede door het hof gebezigde grond voor de afwijzing van de vordering van [eiseres], te weten dat het spoedeisend belang van [eiseres] bij toewijzing van de vordering niet genoegzaam is aangetoond, ontbreekt. Niettemin zal hierna onderdeel 2, waarmee de tweede afwijzingsgrond wordt bestreden, worden besproken.

Onderdeel 2

2.7 Met onderdeel 2 wordt de conclusie van het hof in rov. 3.6.1 bestreden dat het in deze zaak ontbreekt aan – door [eiseres] te stellen – feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking wettigen dat [eiseres] een zodanig spoedeisend belang heeft bij de terugbetaling van € 450.000,- dat haar vordering bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding zou dienen te worden toegewezen, alsmede de onderbouwing die het hof voor die conclusie in de rov. 3.6.2 en 3.6.3 geeft.

2.8 Bij de beoordeling of [eiseres] voldoende met feiten en omstandigheden heeft aangetoond dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is, neemt het hof in rov. 3.6.3 onder meer in aanmerking:

“Van haar – [[eiseres]] – valt in dit kader ten minste te vergen dat zij feitelijk onderbouwt dat de vader van [betrokkene 1] het bedrag daadwerkelijk van [eiseres] heeft opgeëist en geen uitstel van betaling duldt of kan dulden. Voorts is van [eiseres] te vergen dat zij motiveert dat en waarom zij, indien daarvan sprake is, niet aan die verplichting kan voldoen.”

In de subonderdelen IIa, IIa.1 en IIa.2 worden klachten tegen de zojuist geciteerde overweging aangevoerd.

2.9 Anders dan in subonderdeel IIa wordt gesteld, valt de geciteerde overweging niet als onbegrijpelijk aan te merken vanwege het feit dat [verweerder] niet heeft betwist dat de vader van [betrokkene 1] het bedrag van € 450.000,-, dat deze aan [betrokkene 1] heeft verstrekt opdat [betrokkene 1] het weer zou kunnen lenen aan [eiseres], terugeist. Met dat terugeisen is nog niet gegeven hoe klemmend dat terugeisen voor [eiseres] dient te worden opgevat. Dat is een factor die bij de beoordeling van de spoedeisendheid van de door [eiseres] verlangde onmiddellijke voorziening in aanmerking kan worden genomen. Daarmee is tevens gegeven dat het hof, anders dan in de subonderdelen IIa.1 en IIa.2 wordt betoogd, met de hiervoor in 3.6.3 geciteerde overweging geen te hoge eisen aan de stelplicht van [eiseres] stelt of anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft.

2.10 Aanvullend merkt het hof in rov. 3.6.3 ook nog het volgende op:

“De omstandigheden dat tot heden over die punten – [zie het citaat hierboven in 2.8] – niets is gesteld, dat er nog steeds geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt om een definitieve executoriale titel tot betaling te krijgen terwijl het eerste kort geding al van januari 2013 dateert en dat [eiseres] bij de (schikkings)besprekingen tussen partijen deelbetalingen met een langere termijn accepteert, duiden er niet op dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist in de onder 3.3 bedoelde zin.”

De subonderdelen IIb, IIb.1 en IIb.2 bevatten klachten tegen deze overweging, voor zover daarin het hof er op wijst dat er nog steeds geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt en dat [eiseres] bij (schikkings)besprekingen deelbetalingen met een langere termijn accepteert.

2.11 Eén van de klachten is dat het hof door het in aanmerking nemen van deze twee omstandigheden buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] heeft bij zijn betwisting van de aanwezigheid van het spoedeisend belang zich niet op deze twee omstandigheden beroepen. Deze klacht strandt hierop dat de voorzieningenrechter ambtshalve kan onderzoeken of aan de eis van spoedeisendheid van een verzochte voorziening ambtshalve is voldaan. Deze bevoegdheid brengt mee dat hij kan letten op omstandigheden waarop geen expliciet beroep is gedaan maar waarvan wel uit de proces-stukken blijkt. (2)

2.12 In de subonderdelen IIb, en IIb.1 wordt opgekomen tegen het in aanmerking nemen door het hof van de omstandigheid dat “er nog steeds geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt om een definitieve executoriale titel tot betaling te krijgen terwijl het eerste kort geding al van januari 2013 dateert”. In subonderdeel IIb.1 wordt dit oordeel als onvoldoende gemotiveerd bestreden. Die klacht gaat, naar het voorkomt, op. Ter toelichting op de klacht wordt erop gewezen dat [verweerder] in januari 2013 een betalingstoezegging deed waarin [eiseres] aanleiding vond het toen aanhangige kort geding in te trekken, en dat de vordering om [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 450.000,- in het onderhavige kort geding in eerste aanleg is toegewezen onder aanvaarding van spoedeisendheid van deze voorziening. Deze voor juist te houden omstandigheden kunnen heel wel verklaren dat [eiseres], hoewel het eerste kort geding al van januari 2013 dateert, geen bodemprocedure tegen [verweerder] is gestart. Bij beide omstandigheden lag het starten van een – langdurige en kostbare – bodemprocedure niet meer in de rede. Daardoor komt aan het niet gestart zijn door [eiseres] van een bodemprocedure tegen [verweerder] na januari 2013 geen of onvoldoende zeggingskracht toe aangaande de spoedeisendheid van de door [eiseres] verlangde voorziening.

Bij deze stand van zaken kan de rechtsklacht in subonderdeel II.b verder onbesproken blijven.

2.13 In subonderdeel IIb.2, eerste deel (“Het hierboven geciteerde oordeel … Het hof treedt mitsdien buiten de rechtsstrijd van partijen.”), wordt met motiveringsklachten bestreden het in aanmerking nemen door het hof van de omstandigheid dat “[eiseres] bij de (schikkings)besprekingen tussen partijen deelbetalingen met een langere termijn accepteert”.

Allereerst wordt er over geklaagd dat niet duidelijk is op welke betalingstermijn het hof het oog heeft. Die klacht slaagt niet. Uit de rov. 3.6.2 en 3.1.12, in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat het hof het oog heeft op het aanvaarden door [eiseres] in januari 2013 van de toezegging van [verweerder] dat hij tot terugbetaling van de geldlening zou overgaan en daarbij als startdatum juli 2013 zou aanhouden.

Verder wordt betoogd dat er sprake is van een onvoldoende gemotiveerd oordeel, omdat instemming met een betaling in termijn niet (zonder meer) leidt tot het verspelen van het recht zich op een spoedeisend belang te beroepen. Dit betoog gaat niet op. Een verzoek om een onmiddellijke voorziening is pas toewijsbaar indien van een spoedeisend belang bij die voorziening is gebleken. Het hof is te dezen niet overtuigd geraakt van de aanwezigheid van een spoedeisend belang van [eiseres] bij een veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het gehele bedrag van € 450.000,-, mede doordat [eiseres] heeft ingestemd met een terugbetaling van dat bedrag op termijn. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Instemming met terugbetaling op termijn kan twijfel doen rijzen omtrent de aanwezigheid van spoedeisend belang bij de terugbetaling van het bedrag.

2.14 In subonderdeel IIb.2, tweede deel (“Het oordeel van het hof in rov. 3.6.1 t/m 3.6.3 … Het hof heeft hierop niet kenbaar acht geslagen), bevat de klacht dat het hof bij de beoordeling in de rov. 3.6.1, 3.6.2 en 3.6.3 geen kenbare aandacht heeft geschonden aan aldaar genoemde stellingen van [eiseres]. De klacht slaagt niet. Uit het oog wordt verloren dat de genoemde stellingen goeddeels direct dan wel meer indirect opgenomen zijn in de weergave in rov. 3.6.2 van wat [eiseres] in eerste aanleg en in appel heeft aangevoerd. Verder geldt dat een rechter en zeker een voorzieningenrechter niet bij alle door een partij naar voren gebrachte stellingen apart hoeft stil te staan. Dit geldt meer in het bijzonder voor feiten die voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren worden gebracht.

2.15 Uit wat hiervoor omtrent onderdeel 2 is opgemerkt, volgt dat alleen terecht is voorgedragen de klacht dat het hof voor het niet gebleken zijn van een spoedeisend belang bij de door [eiseres] gevorderde veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het bedrag van € 450.000,- ten onrechte in aanmerking neemt dat er door [eiseres] nog geen odem-procedure is gestart, hoewel het eerste kort geding van januari 2013 al van januari 2013 dateert. Het feit dat deze omstandigheid ’s hofs oordeel inzake afwezigheid van een spoedeisend belang niet kan dragen, hoeft evenwel niet te betekenen dat dit oordeel niet in stand kan blijven. De andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheden leveren al een voldoende draagvlak voor het oordeel op. Kortom, ook voor onderdeel 2 geldt dat het toch geen doel treft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)