1.1
[eiser] heeft in Het Parool een advertentie geplaatst voor zijn praktijk voor chiropractie, waarin onder verwijzing naar een artikel in het Journal of Chiropractic Medicine 2008 werd gesteld dat chiropractische behandelingen bewezen hebben de druk op de zenuwen effectief te kunnen verlichten. Naar aanleiding van een klacht heeft de voorzitter van de Reclame Code Commissie beslist dat de advertentie misleidend en daardoor oneerlijk is en de aanbeveling gedaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Het bedoelde artikel is daarbij niet geraadpleegd, nadat [eiser] had afgezien van de mogelijkheid zich tegen de klacht te verweren. De beslissing en aanbeveling zijn – in geanonimiseerde en verkorte vorm – in een online database van de Stichting gepubliceerd. Volgens het hof levert dit geen onrechtmatige daad jegens [eiser] op zodat diens vordering tot, kort gezegd, het verwijderen van die aanbeveling is afgewezen.
1.2
De volgende feiten zijn vastgesteld door rechtbank en hof.1
(i) De Stichting is een organisatie die zich in haar statuten ten doel heeft gesteld te bevorderen dat het maken van reclame in Nederland op een verantwoorde wijze geschiedt.
(ii) De Stichting tracht haar doel te verwezenlijken door:
a. het opstellen van regels die bij het maken van reclame in acht genomen dienen te worden, welke regels zijn neergelegd in de Nederlandse Reclame Code (verder: de Reclame Code);
b. het doen controleren van de naleving van de Reclame Code door de Reclame Code Commissie (verder: de Commissie) en in appel door het College van Beroep;
c. alle overige wettelijke middelen.
(iii) In het Reglement betreffende de (door de Stichting in het leven geroepen) Commissie en het College van Beroep (verder: het Reglement) wordt vermeld dat de Commissie tot taak heeft te beoordelen of reclame wordt gemaakt in overeenstemming met de bepalingen van de Reclame Code.
(iv) [eiser] is chiropractor van beroep. [eiser] heeft in Het Parool een advertentie geplaatst, waarin hij reclame maakt voor zijn praktijk.
(v) [betrokkene] (verder: [betrokkene]) is anesthesioloog van beroep. Daarnaast is zij bestuurslid van de Vereniging tegen de Kwakzalverij (verder: de VtdK).
(vi) Op 11 februari 2012 heeft [betrokkene] een klacht bij de Commissie ingediend met betrekking tot de advertentie van [eiser] in Het Parool.
(vii) Bij brief van 1 maart 2012 heeft de Commissie [eiser] in kennis gesteld van de klacht van [betrokkene] en [eiser] veertien dagen de tijd gegeven om schriftelijk op de klacht te reageren. De Commissie heeft [eiser] voorts meegedeeld dat zij de klacht in haar vergadering van 29 maart 2012 zal behandelen en hem verzocht binnen tien dagen mee te delen of hij daarbij aanwezig wenst te zijn. Ten slotte is [eiser] erop gewezen dat als hij afziet van zijn recht tijdens de behandeling van zijn klacht aanwezig te zijn, de voorzitter van de Commissie zelf op het dossier kan beslissen. In dat geval wordt de klacht niet op de vergadering van de Commissie behandeld en ontvangen partijen enkele weken na de vergaderdatum een gemotiveerde beslissing van de voorzitter.
(viii) [eiser] heeft een verweerschrift bij de Commissie ingediend. Hij heeft daarin onder meer betoogd dat [betrokkene] niet ontvankelijk moet worden verklaard en moet worden veroordeeld tot het betalen van klachtgeld. Voorts heeft hij inhoudelijk verweer gevoerd.
(ix) Bij voorzittersbeslissing van 28 maart 2012 is het (formele) verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid afgewezen en tevens geoordeeld dat geen klachtgeld zal worden geheven. Tegen deze beslissing van de voorzitter is bezwaar gemaakt. De Commissie heeft besloten de klacht alsmede het verzet tegen de voorzittersbeslissing inhoudelijk te behandelen in haar vergadering van 31 mei 2012.
(x) [eiser] heeft de Stichting op 15 mei 2012 in kort geding gedagvaard en een verbod gevorderd om klachten tegen hem althans met betrekking tot zijn reclame te behandelen. In afwachting van de uitkomst van dit kort geding is de vergadering van de Commissie verplaatst naar 26 juni 2012.
(xi) Bij vonnis in kort geding van 13 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eiser] integraal afgewezen.2
(xii) Bij brief van 18 juni 2012, geschreven door zijn gemachtigde, heeft [eiser] de Commissie laten weten dat hij niet langer wenste deel te nemen aan de procedure bij de Commissie.
(xiii) De voorzitter van de Commissie heeft naar aanleiding van voornoemde brief van [eiser] van 18 juni 2012 besloten om gehoor te geven aan het verzoek van [eiser] om alle namens hem ingediende stukken als niet verzonden te beschouwen en niet te betrekken bij de beoordeling van de klacht. Omdat [eiser] had gesteld niet te willen deelnemen aan de behandeling, heeft de voorzitter voorts besloten gebruik te maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 van het Reglement. Daarin is bepaald dat de voorzitter zelfstandig een klacht kan toewijzen en een aanbeveling kan doen indien degeen tegen wie de klacht is gericht geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om schriftelijk verweer te voeren en de voorzitter van oordeel is dat de klacht de Commissie aanleiding kan geven een aanbeveling te doen of een vrijblijvend advies te geven. In zijn beslissing van 20 juni 2012 heeft de voorzitter een aanbeveling aan [eiser] gedaan.
(xiv) [eiser] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze beslissing van de voorzitter binnen de daartoe in het Reglement voorziene termijn van veertien dagen.
(xv) Bij brief van 22 juni 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] en de Stichting Nationaal Register van Chiropractoren (verder: SNRC) zowel de Stichting als de voorzitter aansprakelijk gesteld voor alle schade die door het optreden van de voorzitter voor [eiser] zal ontstaan of reeds is ontstaan. Daarbij heeft de gemachtigde om bevestiging verzocht dat de Stichting afziet van publicatie van de beslissing van de voorzitter. Bij brief van 26 juni 2012 heeft de Stichting in de persoon van haar directeur bericht dat de beslissing zal worden gepubliceerd op de wijze als voorzien in artikel 34 van het Reglement, indien en zodra deze onherroepelijk is.
(xvi) De beslissing van de voorzitter is op 4 juli 2012 onherroepelijk geworden en in verkorte vorm in de online database van de Stichting gepubliceerd, waarbij de beslissing is geanonimiseerd. De naam van [eiser] komt in de gepubliceerde beslissing niet voor.
1.5
Bij vonnis van 5 maart 2013 heeft de kantonrechter de Stichting gelast het ertoe te geleiden dat de klacht alsnog door de Commissie wordt behandeld en haar verder gelast de aanbeveling van de voorzitter van 20 juni 2012 van haar website te verwijderen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De kantonrechter overwoog:
“8. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 15 van de Nederlandse Reclamecode bepaalt dat de adverteerder de juistheid of de eerlijkheid van de reclame aannemelijk dient te maken, indien deze gemotiveerd wordt aangevochten. De adverteerder behoeft dus zich pas te verweren als de klacht behoorlijk is onderbouwd. In zoverre is de weergave van artikel 15 in de uitspraak onder 5 niet geheel juist. Alvorens artikel 15 in stelling te brengen, dient de Voorzitter zich af te vragen of, de klacht voldoende is onderbouwd. Pas als hij oordeelt dat dat het geval is, is het aan de adverteerder, om de juistheid of de eerlijkheid van de advertentie aannemelijk te maken.
9. Het komt de kantonrechter voor dat [eiser] de juistheid van zijn uitlatingen nu juist wel voldoende heeft onderbouwd. Hij heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat in 85,5% van de behandelingen effect kan worden bereikt door chiropractie verwezen naar een artikel gepubliceerd in een door Elsevier uitgegeven tijdschrift. De Voorzitter drijft de gelijkenis tussen het model van klachtbehandeling om tot een opinie te komen over een reclame-uiting met de procedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te ver als hij vervolgens overweegt dat klaagster onweersproken heeft gesteld dat het artikel onvindbaar is en dat [eiser] door geen gebruik te maken van de mogelijkheid om zich te verweren die stelling onweersproken heeft gelaten. De procedure volgens de Nederlandse Reclamecode is geen procedure tot vaststelling van rechten en plichten van burgerlijke partijen, maar uiteindelijk meningsvorming, waarbij het tegenspraakmodel wordt gehanteerd, maar niet bindt. Dat betekent dat de Voorzitter casu quo de Commissie zichzelf met de hen ter beschikking staande middelen ervan zullen moeten vergewissen of de bronnen die de advertentie zelf noemt, bestaan en deze zullen moeten beoordelen als had de adverteerder deze overgelegd. Internet is zo'n middel; diepgaand onderzoek in bibliotheken niet. Welnu, op internet is het zojuist genoemde Elsevier artikel met een paar-muisklikken gevonden, zo heeft de kantonrechter vastgesteld. In zoverre is de stellingname van [betrokkene] minstgenomen misleidend geweest. De kantonrechter acht zich tot raadpleging van internet bevoegd, nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat het artikel te vinden is op het internet en het hier gaat om raadpleging van voor ieder toegankelijke bronnen.
10. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat de Voorzitter in het kader van de door hem, gelet op de positie van de SRC en haar aanbevelingen in de Nederlandse maatschappij en de deswegen bij haar aanbevelingen in acht te nemen zorgvuldigheid, eerst had dienen te onderzoeken of de in het gewraakte Elsevier artikel genoemde onderbouwing van de uitlating te vinden was, ook al stond in de klacht het tegendeel. Zou het artikel zijn te vinden, en dat is het geval, dan had in het kader van de op meningsvorming gerichte procedure van de Commissie eerst de procedure moeten volgen waarbij de voltallige commissie al dan niet met deelname van [eiser] de klacht had afgehandeld. Immers er lag dan een klacht met onderbouwing gericht tegen een reclame-uiting met onderbouwing en dan is de volle Commissie met haar diverse deskundigheid aan het woord en niet de Voorzitter; met zijn op procedureel correcte afwikkeling gerichte taak. Nu dat niet is gebeurd, is de aanbeveling als mening onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen. Consequentie dient te zijn dat de Commissie alsnog de procedure afrondt alvorens een mening over de klacht te vormen. [eiser] dient te worden uitgenodigd aan die behandeling deel te nemen. De kantonrechter merkt op dat als hij zulks andermaal nalaat, de kans bestaat dat de rechter een vervolgens tot stand gekomen mening slechts zeer marginaal toetst, nu [eiser] de hem geboden mogelijkheid dan zal hebben laten lopen zijn standpunt in dit bij uitstek competente forum toe te lichten. Hangende de procedure dient de aanbeveling van de site te worden verwijderd. (…)”
1.6
De Stichting heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld en [eiser] op zijn beurt incidenteel appel.3 Bij arrest van 22 april 2014 heeft het hof het vonnis voor zover tussen [eiser] en de Stichting gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen. De principale en incidentele grieven tegen het bevel van de kantonrechter om de klacht alsnog door de Commissie te laten behandelen achtte het hof reeds gegrond omdat daarmee iets anders is toegewezen dan was gevorderd (rov. 3.5). Ten aanzien van de gestelde onrechtmatigheid overwoog het hof:
“3.6. Met betrekking tot de overige grieven in het principale appel stelt het hof voorop dat de vordering van [eiser] is gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen van de kant van de Stichting jegens [eiser]. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds onrechtmatigheid vanwege de inhoud van de beslissing en anderzijds onrechtmatigheid vanwege de wijze waarop deze tot stand is gekomen. In eerstgenoemd verband heeft [eiser] met name aangevoerd dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen. In laatstgenoemd verband heeft [eiser] met name betoogd dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen en – vooral in hoger beroep – dat hij, nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, in de gelegenheid had moeten worden gesteld daarop te reageren en dat die reactie bij de publicatie van de beslissing had moeten worden vermeld of verwerkt.
3.7
Wat de inhoud van de beslissing en aanbeveling betreft stelt het hof voorop dat, nu [eiser] de Stichting verwijt met (publicatie van) de beslissing en aanbeveling te ver te zijn gegaan, het hof dient te bepalen hoe in dit geval de grens moet worden getrokken tussen uitoefening van het recht op een vrije meningsuiting enerzijds – waarmee mogelijkerwijs bestaande misstanden binnen de praktijk van [eiser] als chiropractor kunnen worden bestreden – en het recht op bescherming tegen onjuiste of in elk geval lichtvaardige verdachtmakingen op internet (en de schade die daarvan het gevolg kan zijn) anderzijds. Bij deze afweging tussen (de bescherming van) twee fundamentele rechten van eenzelfde rangorde, zullen alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten worden betrokken.
3.8.
[eiser] heeft in dit verband met name aangevoerd dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen. Daarmee bedoelt hij kennelijk te stellen dat de voorzitter van de Commissie ten onrechte geen acht heeft geslagen op het wetenschappelijke artikel waarnaar in de advertentie van [eiser] in Het Parool wordt verwezen. Het hof kan [eiser] in dit betoog niet volgen. [eiser] heeft immers zelf verzocht om de reeds door hem in de procedure bij de Commissie ingediende stukken — waaronder de desbetreffende publicatie — als niet verzonden te beschouwen, zodat de voorzitter van de Commissie moeilijk kan worden verweten dat deze daarvan geen kennis (meer) heeft genomen. Daarbij neemt het hof, mede gelet op artikel 15 van de Reclame Code, in aanmerking dat op de voorzitter geen zelfstandige verplichting rustte om onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie van [eiser] te doen, bijvoorbeeld via internet. Naast deze stelling heeft [eiser], op wiens weg dit lag, gelet op de bestaande jurisprudentie en in het licht van het door de Stichting gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de aanbeveling van de voorzitter als onrechtmatig jegens hem moet worden gekwalificeerd.
3.9.
Wat de wijze van totstandkoming van de beslissing en aanbeveling betreft stelt het hof voorop dat [eiser] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het Reglement niet voorziet in een met voldoende waarborgen omklede klachtprocedure. Evenmin heeft [eiser] voldoende gemotiveerd gesteld dat (de voorzitter van) de Commissie in het kader van de tegen hem aanhangig gemaakte klachtprocedure de in het Reglement gegeven regels niet of onvoldoende heeft nageleefd. Daaraan kan worden toegevoegd dat ook aan het hof niet is gebleken dat het Reglement een regeling bevat die op enigerlei punt strijdig is met fundamentele beginselen van procesrecht. Evenmin is aan het hof gebleken dat (de voorzitter van) de Commissie bij toepassing van het Reglement enig fundamenteel beginsel van procesrecht heeft geschonden. Daarom kan, anders dan [eiser] wil, niet worden geconcludeerd dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, en dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen. Dat [eiser], zoals hij tevens stelt, nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen in de gelegenheid had moeten worden gesteld daarop te reageren en dat die reactie bij de publicatie van de beslissing had moeten worden vermeld of verwerkt, betreft niet een regel die in het Reglement is voorzien of uit een fundamenteel beginsel van procesrecht voortvloeit. Bovendien heeft [eiser] zowel voordat als nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, gelegenheid gehad daarop te reageren (het geven van een schriftelijke reactie op de klacht en toelichting ter vergadering van de Commissie respectievelijk het aantekenen van bezwaar tegen de voorzittersbeslissing). Dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, komt voor zijn rekening en risico. De door de (voorzitter van de) Commissie in acht te nemen zorgvuldigheid met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de aanbeveling strekt niet zo ver dat in de gegeven omstandigheden [eiser] (nogmaals) gehoord had moeten worden alvorens de aanbeveling te publiceren. Voor zover [eiser], verder, heeft betoogd dat hij uit het e-mailbericht van 29 maart 2012 van de Commissie aan zijn gemachtigde heeft mogen afleiden dat wanneer hij zich uit de klachtprocedure bij (de voorzitter van) de Commissie zou terugtrekken, geen publicatie van de beslissing en aanbeveling zou volgen, verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat uit de desbetreffende correspondentie kan worden afgeleid dat de door hem bedoelde zinsnede geen betrekking heeft op uitspraken maar op nog niet behandelde zaken/klachten en evenmin specifiek betrekking heeft op de tegen hem lopende procedure. Daar komt, ten slotte, nog bij dat vaststaat dat de beslissing en aanbeveling in geanonimiseerde vorm zijn gepubliceerd.”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
