Uitspraken

Is de gemeente Nijmegen (hierna: de Gemeente) aansprakelijk voor de schade die [eiseres] (hierna: [eiseres] ) heeft geleden als gevolg van het feit dat zij is gestruikeld over een door marktkraamhouders gebruikte stroomkabel op de stoep van een openbare weg? Zij brengt een tweetal grondslagen in beeld: behalve art. 6:174 BW is dat art. 6:162 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft die uitspraak bekrachtigd.

Onder de noemer van art. 6:174 en 6:162 BW komt de positie van de Gemeente als wegbeheerder en toezichthouder aan de orde. In dit verband gaat het onder meer om de vraag of de weg (de stoep/het trottoir) wel voldoende veilig is, of de Gemeente (en dan in het bijzonder de marktmeester) wel voldoende controle en toezicht heeft uitgeoefend en, in het verlengde van het laatste, of er geen reden was voor (nadere) regulering.

Wat de (volgens [eiseres] ) gewenste door de Gemeente te treffen maatregelen betreft komt een breed palet in beeld. Zo wordt gesuggereerd dat de concrete situatie onveilig was en dat er minder kabels hadden mogen liggen althans dat zij niet opgekruld hadden mogen liggen, hetgeen bij controle had moeten blijken. Verder wordt gesteld dat er aanleiding was voor verdergaande maatregelen: het leggen van matten althans het stellen van de eis dat dit zou gebeuren door de marktkraamhouders, het gebruik van tape, het onder de grond voeren van kabels of juist op hoogte spannen en het stellen van regels/eisen aan de (kwaliteit van de) kabels.

Hoewel goed voorstelbaar is dat iemand, ook wanneer hij zich ervan bewust is dat hij zich in de buurt van een (drukke) markt ophoudt, struikelt over een kabel op het trottoir en daarbij (enig) letsel oploopt, geeft het debat tussen partijen weinig zicht op de omvang van de kans op een dergelijk ongeval. Een eerste indruk kan in dit verband uiteraard worden gegenereerd door beantwoording van de vraag of er eerder vergelijkbare (al dan niet met letsel gepaard gaande) struikelpartijen hebben plaatsgevonden. Het beeld wat op dit punt in deze zaak ontstaat, is dat de Gemeente met andere gevallen in ieder geval niet bekend was.

Het lastige van zaken als deze is, dat het hier tot op zekere hoogte om risico’s van het leven gaat, waarvan weliswaar de kans op verwezenlijking door het nemen van bepaalde maatregelen verkleind zou kunnen worden maar waarbij de vraag is of dat tegen de achtergrond van aard en omvang van het risico werkelijk van de aangesproken partij(en) gevergd kan worden.1 De gevaarzettingsrechtspraak, die tot op zekere hoogte ook de toon aangeeft bij toepassing van art. 6:174 BW (hierna onder 4.1 ev. ), gaat terecht uit van het uitgangspunt dat risico’s bij het leven horen en dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen.2

In cassatie is in ieder geval een tweetal rechtsvragen aan de orde. De eerste betreft de verhouding tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW en in dat verband de meerwaarde van de eerste bepaling ten opzichte van de tweede. Het antwoord op die vraag is, zo blijkt onder meer uit de sinds het Wilnis-arrest3 van Uw Raad verschenen literatuur en rechtspraak, niet zonder meer duidelijk. De tweede rechtsvraag ziet op het bereik van art. 6:174 BW: kan aansprakelijkheid op deze grondslag worden aangenomen ter zake van ongevallen veroorzaakt door voorwerpen die zich op de openbare weg bevinden? Op beide punten ga ik, voordat ik toekom aan bespreking van de klachten, hierna eerst in meer algemene zin in (onder 4 en 5).

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen met diverse subonderdelen.

Onderdelen 1, 2 en 3 zien op de beoordeling in rov. 4.3-4.7 van het beroep op art. 6:174 BW. Onderdeel 1 houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de aanwezigheid van de kabels meebrengt dat de weg gebrekkig is. Onderdeel 2 betoogt dat het hof had moeten nagaan of de elektriciteitskasten (samen met de kabels) kwalificeren als opstal en de Gemeente om die reden ingevolge art. 6:174 BW aansprakelijk is. Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof bij de beoordeling op grond van art. 6:174 BW niet alle relevante gezichtspunten heeft betrokken.

Onderdeel 4 komt op tegen de invulling in rov. 4.7-4.13 van de in verband met zowel art. 6:174 BW als art. 6:162 BW (juncto art. 174 Gemeentewet) relevante gezichtspunten.

Onderdeel 5 bevat een voortbouwende klacht.

Niet alleen in de onderhavige zaak is de verhouding tussen art. 6:174 en 6:162 BW aan de orde. Het leek mij juist hieraan meer aandacht te besteden dan voor de bespreking van de voorliggende zaak wellicht strikt nodig is. Ondanks het Wilnis-arrest waarin Uw Raad inzichtelijk heeft gemaakt dat bij de invulling van het begrip ‘gebrek’ in art. 6:174 BW betekenis toekomt aan de (in het kader van art. 6:162 BW ontwikkelde) kelderluikfactoren, is deze verhouding in de praktijk kennelijk niet steeds duidelijk. In de nadien verschenen literatuur zijn vragen gerezen over de meerwaarde van art. 6:174 BW ten opzichte van art. 6:162 BW.6 Ik zal hieraan, voordat ik toekom aan een bespreking van de klachten, eerst enige aandacht schenken en daarbij ook ingaan op de vraag of de aansprakelijkheid van de wegbeheerder ingevolge art. 6:174 BW zich uitstrekt tot voorwerpen die zich op de weg bevinden.

Art. 6:174 BW is in de eerste plaats een kwalitatieve aansprakelijkheid, een aansprakelijkheid in hoedanigheid. In de tweede plaats, daarop werd tot voor kort sterk de nadruk gelegd in de literatuur, is zij een risico-aansprakelijkheid. Zij ziet echter in het geval van art. 6:174 BW op gebreken en niet (primair) op inherente gevaren, die eigen zijn aan de zaak. Hierdoor dringt zich bijvoorbeeld eerder dan bij art. 6:179 en 6:175 BW de vergelijking met art. 6:162 BW en gevaarzetting op. Ik kom hierop nog terug bij de bespreking van het Wilnis-arrest. Net als art. 6:173 en 6:179 BW is ook art. 6:174 BW geen absolute aansprakelijkheid: behalve door het vereiste van gebrekkigheid wordt zij begrensd door de tenzij-formule waarmee een zekere koppeling met de fout-aansprakelijkheid is beoogd. Art. 6:197 BW (de Tijdelijke regeling verhaalsrechten) brengt mee dat regresnemers geen beroep kunnen doen op art. 6:174 BW. De consequentie is dat zij hun heil moeten zoeken in een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering. Daarbij komt regresnemers van pas dat de onder het oude recht door Uw Raad ontwikkelde rechtspraak met betrekking tot de zorgplicht van de wegbeheerder al tamelijk streng was.7

In drie relatief recente arresten heeft Uw Raad invulling gegeven aan art. 6:174 BW.8 Van deze arresten is vooral het Wilnis-arrest van belang omdat het zicht geeft op de verhouding tussen art. 6:162 BW en art. 6:174 BW. De belangrijkste overwegingen van Uw Raad luiden als volgt:

In deze zaak heeft Uw Raad verwezen naar diverse stadia van de wetsgeschiedenis, ook naar passages die betrekking hebben op de eerste versie van art. 6:174 BW: art. 6.3.12 Ontwerp Meijers waarvan het eerste lid aldus luidde:

Aansprakelijkheid berust daarmee in wezen op de gedachte dat het onrechtmatig zou zijn jegens degene die gevaar loopt om de bestaande toestand onveranderd te laten. Deze aansprakelijkheid is echter meer dan een onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid, omdat art. 6.3.12 OM ook een aansprakelijkheid voor verborgen gebreken inhield (onbekendheid met het gebrek was niet bevrijdend) en bovendien een aansprakelijkheid voor andermans fouten en van buiten komende oorzaken; aansprakelijkheid gold immers in uitgangspunt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Slechts de tenzij-formule maakt hierop een uitzondering in die zin dat aansprakelijkheid zou ontbreken indien de aangesproken persoon, mocht hij wel met het gebrek bekend zijn, niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou hebben gehandeld.

De verschillen tussen het uiteindelijke art. 6:174 BW en diens voorloper zijn tekstueel en redactioneel van aard. Zij hebben niet betrekking op grondslag, constructie of reikwijdte van de aansprakelijkheid.10

Dit betekent voor art. 6:174 BW derhalve dat (1) aansprakelijkheid is gekoppeld aan ‘gebrek’ (hetgeen zich eigenlijk voordoet wanneer sprake zou zijn van een onrechtmatige daad indien men een gebrek zou laten bestaan/voortduren), (2) de oorzaak van het gebrek niet relevant is, (3) onbekendheid met het gebrek niet bevrijdend is en (4) dat de tenzij-formule bewaakt dat de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW niet verder kan gaan dan een regime van fout-aansprakelijkheid in het geval van bekendheid met het gebrek.

Deze koppeling aan onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid via de ‘tenzij-formule’ is niet zonder kritiek gebleven.11 Kern hiervan is dat deze koppeling niet past bij risico-aansprakelijkheid.12 De regering was er echter niet van onder de indruk.13 Uit haar reactie blijkt opnieuw het beoogde karakter van art. 6:174 BW: een aansprakelijkheid waarvoor bekendheid met het gebrek niet vereist is, die in uitgangspunt geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek en die haar begrenzing krijgt via de tenzij-formule.14 De bezitter gaat vrijuit wanneer, uitgaande van bekendheid met het gebrek, aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken.15 Van een ‘garantienorm’ die van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid zou moeten worden onderscheiden, kan tegen deze achtergrond moeilijk sprake zijn.16

De wetsgeschiedenis geeft daarmee fundament aan rov. 4.4.3 van het Wilnis-arrest waarin Uw Raad overweegt dat art. 6:174 BW geen garantienorm is en dat gedragsnormen bij toepassing én begrenzing een belangrijke rol spelen.

Daarmee komt het leerstuk van gevaarzetting en hetgeen in dat kader bij toepassing van art. 6:162 BW geldt in beeld. Net als bij art. 6:174 BW17 gaat het daar uiteindelijk ook om eisen te stellen vanuit een oogpunt van veiligheid.18 Bij gevaarzetting geldt het volgende:19

Gelet op het Wilnis-arrest mag aangenomen worden dat min of meer hetzelfde geldt voor art. 6:174 BW. Weliswaar gaat het in dat kader anders dan bij art. 6:162 BW niet om een rechtstreekse gedragstoetsing, centraal staat immers de vraag of de betrokken opstal aan de veiligheidseisen voldoet, maar bij het bepalen van wat die laatste vergen of inhouden komt betekenis toe aan geschreven en ongeschreven normen. Dat de aangesproken persoon zich aan de geschreven normen houdt, is net zo min als bij art. 6:162 BW beslissend. Bij de invulling van het ongeschreven recht komt, zo maakt Uw Raad duidelijk, betekenis toe aan de kelderluikfactoren.

In kernoverweging 4.4.3 van het Wilnis-arrest geeft Uw Raad weliswaar geen volledige schets van dit gevaarzettingsregime, doch hetgeen daar niet wordt vermeld, blijft van belang voor de beoordeling van art. 6:174 BW.20Zo worden daar niet alle kelderluikfactoren genoemd, slechts de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen worden expliciet vermeld, maar er is geen reden te denken dat een factor als ‘aard en ernst van de mogelijke gevolgen’ geen rol speelt. In feitenrechtspraak met betrekking tot art. 6:174 BW is het, zowel wanneer het gaat om aansprakelijkheid voor wegen als voor andere gevallen, ook gangbaar om (mede) aan de hand van een weging van (alle) kelderluikfactoren de aansprakelijkheidsvraag te beantwoorden.21 En ook hier is, net als bij art. 6:162 BW het geval is, uitgangspunt dat niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van voorzorgsmaatregelen. Zo leidt de omstandigheid dat een weg een oneffenheid bevat, (daarom) niet zonder meer tot de slotsom dat de weg gebrekkig is.22 Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de kans op letsel of zaakschade door de toestand van de weg wordt verhoogd.23

Een belangrijk verschil tussen art. 6:174 en 6:162 BW is, getuige ook de wetsgeschiedenis, dat onbekendheid van de bezitter met het gebrek respectievelijk het daaraan verbonden gevaar niet bevrijdend is, waar dat bij art. 6:162 BW aan aansprakelijkheid in de weg kan staan. In het Wilnis-arrest ging het uiteindelijk echter niet om onbekendheid met het gebrek maar om onbekendheid van het gebrek. Dat kan ook bij art. 6:174 BW wel degelijk aan aansprakelijkheid in de weg zitten: wanneer het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was, komt het niet voor rekening van de aangesproken persoon (Wilnis-arrest, rov. 4.4.6). In de procedure na cassatie heeft het Haagse hof aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de dijkdoorbraak in Wilnis mede op die grond afgewezen.24

Het Wilnis-arrest heeft, zoals mocht worden verwacht, tot beschouwingen over de verhouding tussen art. 6:174 en 6:162 BW aanleiding gegeven.25 In de feitenrechtspraak wordt sindsdien met zekere regelmaat opgemerkt dat van wezenlijke verschillen tussen beide grondslagen geen sprake is.26 Wat minder voor de hand ligt, is dat er soms vanuit lijkt te worden gegaan dat Uw Raad het signaal heeft willen geven aan de feitenrechtspraak dat zij terughoudender zou moeten zijn dan voorheen.27 Naar mijn idee leest men dan meer in het arrest dan ermee bedoeld is: waar Uw Raad, terecht, in de bijzondere Wilnis-setting laat zien dat art. 6:174 BW geen absolute aansprakelijkheid is, betekent dat niet dat art. 6:174 BW in de reguliere gevallen minder royaal moet worden toegepast dan in het verleden gebeurde.28

Wanneer we nu de balans opmaken, geldt dus dat art. 6:174 en 6:162 BW op een aantal belangrijke punten dicht bij elkaar zitten met als gevolg dat de uitkomst in vele gevallen dezelfde is. Tegelijkertijd gaat het te ver om te zeggen dat de grondslagen volledig identiek zijn. Dat is niet het geval.

Zo staat bij de toepassing van art. 6:174 BW in uitgangspunt niet het handelen of nalaten van een persoon, maar de kwaliteit van de zaak (opstal) centraal.29 Beoordeeld dient te worden of de zaak voldoet aan de eisen die men daaraan vanuit een oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden kan stellen. Het karakter van art. 6:174 BW, veelal aangeduid als risico-aansprakelijkheid, brengt mee dat geen sprake behoeft te zijn van een fout of van schuld van de aansprakelijk gestelde persoon.30 Dit brengt mee dat subjectieve onbekendheid met het gebrek de bezitter niet (zonder meer) van aansprakelijkheid bevrijdt; in dit kader is voldoende dat het aan de opstal verbonden gevaar objectief kenbaar is.31 Zoals hiervoor onder 4.12 al is aangegeven is hierin een belangrijk verschil met art. 6:162 BW gelegen. In het kader van art. 6:162 BW wordt het kennisvereiste toegesneden op de laedens.32

Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan de invoering art. 6:174 BW in ieder geval het volgende ten grondslag.33 Gebouwen plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeval plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk, zijn om uit te zoeken of dat gebrek is veroorzaakt door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en aan wie dat verzuim kan worden toegerekend.34 De regeling van art. 6:174 BW biedt de gelaedeerde om die reden één ‘aanspreekpunt’. In beginsel kan de bezitter van de opstal worden aangesproken. Hij is daarmee dus aansprakelijk ongeacht de oorzaak van het gebrek. Wordt de opstal bedrijfsmatig gebruikt, dan is de bedrijfsmatig gebruiker aansprakelijk voor het ontstaan van schade die met dat gebruik in verband staat (art. 6:181 BW). Voor de benadeelde komt daarmee, of het nu om de bezitter danwel om de bedrijfsmatig gebruiker gaat, mogelijk een andere (extra) aansprakelijke persoon in beeld dan de directe gevaarzetter.35

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW is nodig dat de eiser (benadeelde) stelt, en zo nodig bewijst, (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan vanuit een oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden mag stellen (of, zoals dat zowel in doctrine als rechtspraktijk wordt gezegd, ‘gebrekkig’ is), (ii) dat de opstal daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.36

De invulling van het begrip ‘gebrek’ in art. 6:174 BW geschiedt deels op basis van de kelderluikfactoren. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan kan stellen komt het aan op de vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik en de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is. Gezichtspunten zijn onder meer de kans op verwezenlijking van het gevaar en de bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen. Het belang van de kelderluikfactoren zal mijns inziens mede afhangen van de aard van het (vermeende) gebrek.

In dt verband blijkt een lastig gegeven dat van een gebrek, zo blijkt zowel uit de wetsgeschiedenis als uit de rechtspraak, ook sprake kan zijn als de zaak geschikt is (gebleven) voor haar primaire doel. De wetsgeschiedenis noemt het geval van een vuurwapen dat in de gegeven omstandigheden niet geladen behoorde te zijn, maar het door een onopgehelderde oorzaak toch was.37 Uit Uw rechtspraak blijkt dat een pand gebrekkig kan zijn wanneer brandbaar isolatiemateriaal is toegepast in een omgeving waar brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvinden.38 In de feitenrechtspraak is bijvoorbeeld een vuilstortplaats gebrekkig geacht, omdat het stortbordes bij de stortgoot niet was voorzien van een hek of reling.39 Juist in deze categorie van gevallen dringt zich de vergelijking met art. 6:162 BW en het leerstuk van gevaarzetting op.

De kelderluikfactoren zullen in de regel een belangrijke rol vervullen als de opstal geschikt is (gebleven) voor haar primaire doel. Wanneer de opstal ongeschikt is (geworden) voor haar primaire doel en (reeds) daarom een gevaar oplevert, zal een nadere toetsing op basis van de kelderluikfactoren niet altijd in de rede liggen. Het gebrek kan dan al in de aard van de zaak besloten liggen.40

Staat het gebrek eenmaal vast dan is de rechtspositie van de gelaedeerde in theorie eenvoudiger dan bij toepassing van art. 6:162 BW.41 De gelaedeerde behoeft in dit geval immers noch de onrechtmatigheid noch de toerekenbaarheid van het gedrag van de laedens te stellen laat staan (bij betwisting) te bewijzen.42 Tegelijkertijd moeten we de betekenis hiervan ook weer niet overdrijven; in de praktijk wordt bijvoorbeeld in veel gevallen geen partijdebat gevoerd over de toerekenbaarheid.

De gedaagde (de bezitter respectievelijk bedrijfsmatig gebruiker van de opstal) kan zich verweren door (één of meer van) de drie hiervoor aangeduide cumulatieve voorwaarden voor toepassing van art. 6:174 BW te betwisten.43 Het vereiste van een gebrek levert zo dus tevens een potentieel verweer op. Aan dat vereiste is namelijk niet altijd voldaan wanneer een zaak voor een gevaarlijke situatie zorgt. De gedaagde kan verder als bevrijdend verweer voeren dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zou hebben ontbroken indien hij het gevaar bij het ontstaan hiervan zou hebben gekend (de tenzij-formule) (hiervoor onder 4.7 en 4.8). De wetgever heeft daarmee beoogd te voorkomen dat de aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal verder zou strekken dan hetgeen waarvoor hij op grond van art. 6:162 BW zou kunnen worden aangesproken in het geval hij bekend was met het gebrek.44 Ten slotte kan de gedaagde zich beroepen op andere weren die zijn benoemd in de afdeling over de wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals een beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW) of op rechterlijke matiging (art. 6:109 BW).

In aansluiting op dit laatste merk ik volledigheidshalve nog op dat op het punt van de de toepassing van afdeling 6.1.10 BW hooguit sprake is van verwaarloosbare verschillen tussen afwikkeling op basis van art. 6:174 BW en op basis van art. 6:162 BW. Zo werd in het verleden in het kader van art. 6:98 BW (causaliteit; toerekening naar redelijkheid) wel aangenomen vanwege het Amercentrale-arrest45 dat in geval van een risico-aansprakelijkheid minder ruim zou worden toegerekend dan bij schuldaansprakelijkheid. Inmiddels is duidelijk dat de strekking van de betrokken risico-aansprakelijkheid bepalend is.46 Tegen die achtergrond ligt een beperkte toerekening van letselschade bij toepassing van art. 6:174 BW, dat nu juist bescherming beoogt te bieden aan letsel- en zaakschade, niet voor de hand.

Deze ‘voorbeschouwing’ leert dat art. 6:174 BW de benadeelde niet steeds maar in bepaalde omstandigheden wel degelijk beter beschermt dan art. 6:162 BW. Dit geldt in het bijzonder wanneer de aangesproken persoon niet bekend is met het gebrek en/of onduidelijk is aan wiens schuld of fout het gebrek is te wijten. Deze constatering is ook relevant voor de onderhavige zaak. De inzet van onderdelen 1-3 is dat het hof art. 6:174 BW ten onrechte niet heeft toegepast. Die klachten zijn eigenlijk alleen werkelijk van belang voor gevallen waarin art. 6:174 BW de benadeelde een betere bescherming kan bieden dan art. 6:162 BW (hierna 5.4 e.v.).

De wegbeheerder is op grond van art. 6:174 BW in hoedanigheid aansprakelijk voor gebrekkige wegen. Deze aansprakelijkheid ziet op een veelheid aan gevallen. Te denken valt bijvoorbeeld aan:

De vraag of een weg gebrekkig is, wordt op basis van de omstandigheden van het geval beantwoord.47 Hierbij komt onder meer betekenis toe aan de kelderluikfactoren. Het gaat daarbij om de aard en fysieke toestand van de weg, het te verwachten gebruik van de weg, de kans op verwezenlijking van een ongeval, de ernst van de mogelijke gevolgen daarvan en de bezwaarlijkheid van veiligheidsmaatregelen.48

De wegbeheerder dient er rekening mee te houden dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid zullen betrachten.49 Tegelijkertijd wordt zijn zorgplicht mede bepaald door de in het algemeen van de weggebruiker te vergen voorzichtigheid.50 Plaatselijke omstandigheden nopen eventueel tot bijzondere voorzichtigheid en oplettendheid van de weggebruiker.

De inzet van het cassatiemiddel is onder meer dat aanwezigheid van een voorwerp kan meebrengen dat een weg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW. Die vraag leent zich niet voor een eenvoudige bevestigende of ontkennende beantwoording. Wanneer art. 6:174 BW niet voor toepassing in aanmerking komt, moet worden teruggevallen op art. 6:162 BW. Ik zal hier eerst kort in algemene zin ingaan op deze inzet. Hierbij teken ik aan dat deze bespreking eigenlijk alleen werkelijk van belang is voor gevallen waarin art. 6:174 BW de benadeelde een betere bescherming kan bieden dan art. 6:162 BW.

Hoewel de vraag of de wegbeheerder ex art. 6:174 BW aansprakelijk is voor voorwerpen op de weg in uitgangspunt ontkennend wordt beantwoord, is er geen ruimte voor categorische antwoorden. Literatuur en rechtspraak geven wel degelijk zicht op enkele toepassingen van art. 6:174 BW op voorwerpen op de weg. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om gevallen waarin het voorwerp behoort tot de weguitrusting van een openbare weg of bestanddeel is van de weg. Een specifieke categorie wordt gevormd door gevallen waarin de (inrichting van de) weg niet op de aanwezigheid van het betreffende voorwerp is afgestemd, terwijl dat wel mocht worden verwacht. Ook hier zou art. 6:174 BW in beeld kunnen komen.

De weguitrusting van een openbare weg valt op grond van het zesde lid van rechtswege onder de reikwijdte van art. 6:174 BW. Onder de weguitrusting worden blijkens de wetsgeschiedenis alle voorwerpen verstaan die op, naast of boven de verkeersbaan zijn aangebracht en dienen ter inrichting van de verkeersbaan.51 In dit geval heeft het hof onbestreden geoordeeld dat de stroomkabels en de elektriciteitskasten niet ten behoeve van enige functie van de weg dienen (rov. 4.4-4.5). Ik laat deze categorie daarom verder buiten beschouwing.

Verder valt een voorwerp op de weg onder de reikwijdte van art. 6:174 BW als het bestanddeel van de weg is. Als bestanddeel wordt aangemerkt al hetgeen niet zonder beschadiging van betekenis kan worden afgescheiden (‘fysiek criterium’) en al hetgeen naar verkeersopvattingen deel uitmaakt van een zaak (‘maatschappelijk criterium’) (art. 3:4 BW). In deze zaak betoogt het tweede onderdeel van het cassatiemiddel onder meer dat het hof had moeten onderzoeken of de stroomkabels een bestanddeel vormen van de elektriciteitskasten en of art. 6:174 BW om die reden toepassing vindt. Op dit onderdeel ga ik onder 6.15-6.21 nader in.

Er bestaan verschillende opvattingen over de vraag of de aanwezigheid van andere voorwerpen op de weg kan meebrengen dat (de inrichting van) de weg gebrekkig is. Het eerste en derde onderdeel van het cassatiemiddel stellen die vraag aan de orde. Ik meen dat die vraag in beginsel ontkennend is te beantwoorden wanneer het voorwerp niet op de weg thuishoort (een ‘vreemd voorwerp’).52 In een dergelijk geval kan aansprakelijkheid van de wegbeheerder hooguit op art. 6:162 BW (onvoldoende controleren) worden gebaseerd. Grosso modo lijkt dat ook de stand van de rechtspraak, doch de literatuur is minder eenduidig.

Zo wordt wel verdedigd dat ieder voorwerp de weg gebrekkig kan maken wanneer de weg hierdoor niet meer voldoet aan de eisen die men aan een redelijk onderhouden weg kan stellen.53 Anderen bepleiten dat (louter) de aanwezigheid van objecten behorend bij de weg(uitrusting) ertoe kan leiden dat de weg gebrekkig is en dat dit niet geldt voor andere, onbedoeld aanwezige, voorwerpen.54 Dit onderscheid is echter niet onomstreden.55

Uit de rechtspraak lijkt te volgen dat onbedoeld op de weg aanwezige objecten en (vloei-)stoffen niet onder het bereik van art. 6:174 BW vallen.56 Uw Raad heeft onder meer geoordeeld dat de aanwezigheid van ijzel op het wegdek geen gebrek oplevert in de zin van art. 6:174 BW.57 In de feitenrechtspraak is in diezelfde zin geoordeeld over de aanwezigheid van olie, geloosd water, takken, bladeren, een uitlaat en een autoband op het wegdek.58 Mij lijkt deze lijn juist. Onbedoelde aanwezigheid van (vloei-)stoffen of voorwerpen op de weg noopt veeleer tot verwijdering hiervan dan tot een aanpassing van de (inrichting van de) weg. Het ligt daarom in de rede op deze gevallen art. 6:162 BW toe te passen. Hierbij is de maatstaf of de wegbeheerder voldoende (adequaat) heeft gecontroleerd en gereageerd op de onbedoelde aanwezigheid van (vloei-)stoffen en voorwerpen.59

Het cassatieberoep komt er in de kern op neer dat de inrichting van de weg (bijvoorbeeld met matten of een kabelgoot) had moeten worden afgestemd op de aanwezigheid van de stroomkabels. Daarbij is van belang dat de stroomkabels waren aangesloten op elektriciteitskasten van de Gemeente. Zij heeft daarmee gefaciliteerd dat ter plekke kabels konden worden gebruikt.

Ter inleiding op de bespreking van de klachten merk ik het volgende op. Ik gaf hiervoor (onder 1.5) al aan dat het hier tot op zekere hoogte om risico’s van het leven gaat, waarvan de kans op verwezenlijking door het nemen van bepaalde maatregelen verkleind kan worden maar waarbij de vraag is of dat tegen de achtergrond van aard en omvang van het risico werkelijk van de aangesproken partij(en) gevergd kan worden. Ons aansprakelijkheidsrecht gaat terecht uit van het uitgangspunt dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen.

Aan de orde is hier in wezen de vraag naar de verhouding tussen de zorgplicht van de Gemeente als wegbeheerder en toezichthouder en de eigen verantwoordelijkheid van de weggebruiker. Dat is in ieder geval ook een kwestie van verwachtingen:61 van welke voorzichtigheid mag de overheid aan de ene kant bijvoorbeeld uitgaan en welke reële verwachtingen mag een weggebruiker aan de andere kant koesteren op het punt van veiligheid en overheidszorg in dit verband? Hooguit kan in het algemeen worden aangegeven dat een wegbeheerder er niet steeds vanuit mag gaan dat verkeersdeelnemers optimaal voorzichtig zijn,62 terwijl verkeersdeelnemers er tot op zekere hoogte rekening mee dienen te houden dat de openbare weg niet overal volledig egaal is en dat het betreffende risico (daarom) vrij alledaags en gangbaar is. Overtrokken verwachtingen omtrent de overheidszorg zijn tegen de achtergrond van de niet onuitputtelijke financiële middelen van de overheid niet terecht.63

Wat dit alles in concrete gevallen precies betekent, is uiteraard afhankelijk van de exacte omstandigheden van het geval.64 In het onderhavige geval gaat het dan bijvoorbeeld om omstandigheden als aantal, dikte en kleur van de kabels, de kleur van de ondergrond, de drukte op het moment van het ongeval etc. Ook gegevens over andere (bijna) ongevallen kunen zicht geven op de omvang van de kans op een ongeval zoals dat hier heeft plaatsgehad. Het debat tussen partijen in de onderhavige zaak geeft echter geen scherp zicht op de omvang van de kans op een dergelijk ongeval en daarmee ook niet op de noodzaak van het treffen van nadere maatregelen.

Hoewel wellicht best iets valt af te dingen op de manier waarop het hof zijn beslissing fundament geeft, is mijn indruk dat ’s hofs beslissing uiteindelijk de toets der kritiek kan doorstaan. Dat heeft niet alleen te maken met het feitelijke en tot op zekere hoogte intuïtieve karakter van de door de feitenrechter te maken afweging in het algemeen, maar ook met het in casu niet steeds scherp te maken onderscheid tussen art. 6:174 BW en art. 6:162 BW. Het gestelde gebrek maakt de weg niet ongeschikt voor zijn primaire doel. In een dergelijk geval is er, afgezien van het geval van subjectieve onbekendheid met het gevaar bij de aangesproken persoon, geen wezenlijk verschil tussen de beoordeling op de voet van art. 6:174 BW en de beoordeling uit hoofde van art. 6:162 BW (hiervoor 4.20-4.21). Van belang is dan dat de art. 6:162 BW-vordering in de onderhavige zaak is afgewezen op grond van een afweging van kelderluikfactoren en niet (louter) vanwege subjectieve onbekendheid met het gevaar bij de Gemeente.

De beslissing van het hof kan wat mij betreft door de beugel. Ik licht dit bij de bespreking van de individuele cassatieklachten nader toe.

Het cassatiemiddel valt uiteen in een vijftal onderdelen met diverse subonderdelen. De onderdelen 1, 2 en 3 zien op de beoordeling in rov. 4.3-4.7 van het beroep op art. 6:174 BW. Onderdeel 1 houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de aanwezigheid van de kabels meebrengt dat de weg gebrekkig is. Onderdeel 2 betoogt dat het hof had moeten nagaan of de elektriciteitskasten (samen met de kabels) kwalificeren als opstal en de Gemeente om die reden ingevolge art. 6:174 BW aansprakelijk is. Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof bij de beoordeling op grond van art. 6:174 BW niet alle relevante gezichtspunten heeft betrokken. Onderdeel 4 komt op tegen de invulling in rov. 4.7-4.13 van de in verband met zowel art. 6:174 BW als art. 6:162 BW (juncto art. 174 Gemeentewet) relevante gezichtspunten.
Onderdeel 5, ten slotte, bevat een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.4 dat de stroomkabels geen deel uitmaken van de openbare weg. Het onderdeel betoogt dat het hof zich niet tot dit oordeel had mogen beperken. Volgens het onderdeel had het hof moeten onderzoeken of de aanwezigheid van stroomkabels kan meebrengen dat de weg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW.

De Gemeente heeft onder meer aangevoerd dat rov. 4.4 de beoordeling van de eerste grief betreft, dat die grief alleen kan slagen als de stroomkabels deel uitmaken van de openbare weg en dat het hof zich in dat licht tot het genoemde oordeel heeft mogen beperken (schriftelijke toelichting onder 13-16).

Dit verweer gaat naar mijn mening niet op. Naar de vaststelling van het hof is in de tweede grief betoogd dat de ligging van de stroomkabels een gebrek oplevert in de zin van art. 6:174 BW (rov. 4.6). Het hof heeft in het kader van de bespreking van de tweede grief overwogen dat de stroomkabels geen deel uitmaken van de weg en dat om die reden in het midden kan blijven of de weg (al dan niet) voldoet aan de daaraan te stellen eisen (rov. 4.7). Het hof heeft daarmee een ontkennend antwoord gegeven op de vraag of de ligging van de stroomkabels kan meebrengen dat de weg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW. Dit oordeel is in cassatie bestreden. Subonderdeel 3.1 houdt namelijk onder meer in dat rov. 4.7 op de in onderdeel 1 genoemde gronden niet in stand kan blijven.

Daarmee ligt in cassatie de vraag voor of de aanwezigheid van stroomkabels op de weg tot de slotsom kan leiden dat de weg gebrekkig is. In onderdeel 1 wordt er in dat verband op gewezen dat de stroom-kabels werden gevoed door een elektriciteitskast die eigendom is van de Gemeente. Volgens onderdelen 1 en 3.1 had het hof (mede) tegen die achtergrond moeten onderzoeken of de aanwezigheid van de stroom-kabels meebrengt dat de weg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW.

Ik acht de onderdelen in zoverre gegrond. Wat mij betreft is denkbaar dat de wegbeheerder bij de inrichting van de weg onder omstandigheden rekening dient te houden met de aanwezigheid van voorwerpen die toegestaan en gewenst zijn (hiervoor 5.11). Vast staat dat de stroomkabels waren aangesloten op elektriciteitskasten van de Gemeente. Van (wezens)vreemde of ongewenste voorwerpen is aldus geen sprake. Art. 6:174 BW kan dan toepassing vinden als de aanwezigheid van de stroomkabels zou meebrengen dat (de inrichting van) de weg (zonder maatregel of waarschuwing) niet meer voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het hof mocht onder die omstandigheden niet in het midden laten of de weg (al dan niet) voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld.

De onderdelen 1 en 3.1 zijn in zoverre terecht voorgesteld.

Het slagen van onderdelen 1 en 3.1 leidt op zich niet tot vernietiging van ’s hofs arrest. Dat is alleen het geval wanneer de cassatieklacht tegen de overweging ten overvloede dat er geen sprake is van een gebrekkige weg eveneens doel treft, maar dat is naar mijn mening niet het geval (hierna 6.25 e.v.). Het hof heeft in rov. 4.7 wel degelijk, in zijn optiek ten overvloede, – en daarmee als tweede dragende grond – aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de weg voldoet aan de eisen die daaraan ingevolge art. 6:174 BW kunnen worden gesteld. In rov. 4.8-4.14 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat evenmin sprake is van onrechtmatige gevaarzetting als bedoeld in art. 6:162 BW. Deze overwegingen worden in onderdeel 3.2 en 4 van het cassatiemiddel bestreden en zal ik in dat kader behandelen.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat de elektriciteitskasten geen deel uitmaken van de weg(uitrusting). De onderdelen betogen dat het hof ten onrechte doorslaggevend zou hebben geacht of de elektriciteitskasten deel uitmaken van de weguitrusting.

Volgens subonderdelen 2.1-2.3 had het hof moeten nagaan of de elektriciteitskasten kwalificeren als zelfstandige opstal. De onderdelen bepleiten dat het hof in dat geval (ambtshalve) had moeten onderzoeken of de Gemeente als bezitter van de elektriciteitskasten ingevolge art. 6:174 BW aansprakelijk is voor het onderhavige ongeval. In subklacht 2.3 is daartoe verwezen naar de stelling onder 15 van de memorie van grieven dat de door de kabels gecreëerde onveilige verkeerssituatie verband zou houden met de door de Gemeente geplaatste elektriciteitskasten.

Deze klacht treft geen doel. De stelling dat de onveilige situatie verband houdt met (één van) de elektriciteitskasten is ontoereikend voor de slotsom dat (de plaatsing of inrichting van) de elektriciteitskast gebrekkig zou zijn. Wanneer de onveilige situatie mede in verband zou staan met de elektriciteitskasten betekent dit immers nog niet dat de elektriciteitskasten als zodanig gebrekkig zijn in de zin van art. 6:174 BW. Het hof behoefde dus niet (ambtshalve) te onderzoeken of de elektriciteitskasten zelfstandige opstallen in de zin van art. 6:174 BW zijn.

Onderdeel 2.4 betoogt dat het hof ten onrechte zou hebben miskend dat de stroomkabels een (functioneel) bestanddeel zouden vormen van de elektriciteitskasten en aldus onder de reikwijdte van art. 6:174 BW vallen.

Ook die klacht slaagt niet. Bestanddeel is al hetgeen niet zonder beschadiging van betekenis kan worden afgescheiden en al hetgeen naar verkeersopvattingen deel uitmaakt van de zaak (art. 3:4 BW). Ik verwijs kortheidshalve naar 5.7. In deze zaak is hiervoor geen feitelijke grondslag. Een elektriciteitskast is zonder stroomkabel niet zonder meer incompleet of onvolledig. Van een specifieke afstemming, in de zin dat zij niet ‘los’ van elkaar kunnen worden gezien, tussen de stroomkabels en de elektriciteitskasten is niet gebleken. Bovendien liggen de stroomkabels volgens de eigen stellingen van [eiseres] alleen op marktdagen (tweemaal per week) op het wegdek (mvg onder 25, inleidende dagvaarding onder 53 en cassatiedagvaarding, onderdeel 1.1 en voetnoot 1). Dit bevestigt het beeld dat de kabels geen bestanddeel zijn van de betrokken elektriciteitskast. Bij gebreke van feitelijke grondslag in de gedingstukken behoefde het hof niet (ambtshalve) te beoordelen of de elektriciteitskabels kwalificeren als bestanddeel van de elektriciteitskast.

Hierbij verdient nog opmerking dat de rechtbank en het hof onbestreden hebben vastgesteld dat de stroomkabels eigendom zijn van de marktkraamhouders (vonnis, rov. 4.1 en arrest rov. 4.1). In die onbestreden vaststelling ligt besloten dat de kabels geen bestanddeel van de elektriciteitskasten (zijn gaan) vormen.

Onderdeel 2 treft wat mij betreft daarom geen doel.

Onderdeel 3.1 is een voortbouwende klacht. Het onderdeel richt zich tegen de overweging in rov. 4.7 dat noch de stroomkabels noch de elektriciteitskast deel uitmaken van de weg en dat daarom in het midden kan blijven of de weg aan de eisen voldoet. De klacht betoogt dat die overweging bij het slagen van onderdelen 1 en/of 2 geen stand kan houden. Gezien het vorenstaande slaagt de klacht naar mijn idee voor zover zij voortbouwt op onderdeel 1 (hiervoor 6.8-6.13) en faalt de klacht voor zover zij op onderdeel 2 voortborduurt (hiervoor 6.15-6.21). Zoals gezegd, leidt het slagen van onderdelen 1 en 3.1 op zichzelf nog niet tot vernietiging van ’s hofs arrest. Daarvoor is nodig dat de cassatieklacht tegen de overweging ten overvloede dat er geen sprake is van een gebrekkige weg eveneens doel treft, maar dat is naar mijn mening niet het geval (hierna 6.25 e.v.)

Onderdeel 3.2 betoogt dat het hof bij de beoordeling van het beroep op art. 6:174 BW in rov. 4.7 geen acht heeft geslagen op de volgende vier gezichtspunten: (1) de aard, functie en fysieke toestand van de opstal, (2) de omstandigheid dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige oplettendheid en voorzichtigheid betrachten, (3) de vraag of de opstal voldeed aan de veiligheidsvoorschriften/zorgvuldigheidsnormen en (4) de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van veiligheidsmaatregelen. Onderdeel 3.3 voegt hieraan toe dat het hof niet kon volstaan met de beoordeling van deze gezichtspunten in het kader van het beroep op art. 6:162 BW.

Onderdeel 3.2 lijkt door het Wilnis-arrest geïnspireerd.

Mijns inziens kan het hof bezwaarlijk worden verweten geen aandacht te hebben besteed aan de aard, functie en fysieke toestand van de opstal (gezichtspunt 1). Dat is wel degelijk het geval - het hof heeft in rov. 4.7 onder meer vastgesteld dat er een donkergekleurde kabel liep over een stoep met lichtgekleurd wegdek bij een marktterrein - ook al heeft het hof niet steeds alle genoemde gezichtspunten expliciet genoemd. De strekking van Uw arrest inzake Wilnis is ook niet dat dat steeds moet gebeuren. Wat precies in een concreet geval aan de orde komt en in welke mate en met welke nadruk, is sterk afhankelijk van het daaromtrent gevoerde partijdebat. In het licht van het partijdebat behoefde het hof niet nader te responderen op gezichtspunt 1 dan in rov 4.7 is geschied.

Over het gezichtspunt dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige oplettendheid en voorzichtigheid betrachten (gezichtspunt 2) is in de feitelijke instanties niet gedebatteerd. De klacht verwijst in zoverre dan ook niet naar de gedingstukken. Het hof behoefde dat gezichtspunt mijns inziens om die reden niet uitdrukkelijk in zijn motivering te benoemen.

Het hof heeft in zijn beoordeling betrokken of de opstal voldeed aan de veiligheidsvoorschriften/zorgvuldigheidsnormen (gezichtspunt 3). Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat voetgangers bij een markt zich ervan bewust moeten zijn dat voorzichtigheid is geboden. Verder heeft het hof in rov. 4.7 vastgesteld dat de stroomkabels goed zichtbaar waren. Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat niet gezegd kan worden dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in dit geval kan stellen.

Ook de mogelijke en redelijkerwijs te vergen veiligheidsmaatregelen (gezichtspunt 4) zijn niet aan de aandacht van het hof ontsnapt. Rov. 4.8, 4.10 en 4.14 bevatten een nadere motivering van het oordeel dat de weg voldoet aan de eisen die men daaraan mag stellen. In rov. 4.8 is overwogen dat onvoldoende gebleken is dat het plaatsen van matten het risico van struikelen zou verkleinen en een ongeval als het onderhavige had kunnen voorkomen. In rov. 4.10 en 4.14 heeft het hof overwogen dat het risico op ernstig letsel niet zodanig groot is dat de Gemeente gehouden was om de kabels ondergronds te leggen.

Subonderdeel 3.3 houdt in dat de beoordeling van de gezichtspunten in rov. 4.8 uitsluitend is geschied in het kader van het beroep op art. 6:162 BW. Volgens het subonderdeel zouden de gezichtspunten ten onrechte niet zijn betrokken bij de beoordeling op de voet van art. 6:174 BW.

Die klacht faalt mijns inziens bij gebrek aan belang. De invulling van het begrip ‘gebrek’ als bedoeld in art. 6:174 BW geschiedt onder meer aan de hand van de kelderluikfactoren. Dit geldt met name in een geval als het onderhavige waarbij niet is betoogd of gebleken dat de opstal ongeschikt is voor haar primaire doel. Ik verwijs in dat verband naar 4.20-4.21 en 6.5. Bij die stand van zaken geschiedt de beoordeling van de gezichtspunten in het kader van art. 6:174 BW niet op een (wezenlijk) andere wijze dan in het kader van art. 6:162 BW. Het subonderdeel bepleit dan ook (terecht) niet dat de genoemde gezichtspunten in het kader van art. 6:174 BW op een andere wijze zouden moeten worden beoordeeld of gewogen.

Onderdeel 4 komt op tegen de invulling in rov. 4.7-4.13 van de gezichts-punten die zowel in het kader van toepassing van art. 6:174 BW als van art. 6:162 BW relevant zijn.

De klachten stellen vijf thema’s aan de orde: (i) het hof zou de (essentiële en door haar te bewijzen aangeboden) stellingen van [eiseres] over het aantal kabels en het opkrullen van de kabels hebben gepasseerd, (ii) de overwegingen over de kans op een ongeval als het onderhavige zouden onbegrijpelijk zijn, (iii) miskend zou zijn dat niet alle verkeersdeelnemers telkens de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen, (iv) het hof zou onvoldoende hebben onderzocht of is voldaan aan de geldende veiligheidsvoorschriften/ zorgvuldigheidsnormen en (v) de overwegingen over de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van veiligheidsmaatregelen zouden in het licht van de gedingstukken onjuist of onbegrijpelijk zijn.

In subonderdelen 4.1, 4.2.1 en 4.2.2 wordt betoogd dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan de essentiële en te bewijzen aangeboden stellingen dat de stroomkabel (als gevolg van een inferieure kwaliteit) lag opgekruld en dat er meer stroomkabels bij elkaar lagen dan gebruikelijk was.

[eiseres] ’ stelling over het opkrullen van de kabel is in ’s hofs arrest niet onvermeld gebleven. Rov. 4.9 bevat een weergave van het betoog van [eiseres] dat de marktmeester niet bekend was met de opgekrulde kabel en dat hieruit zou volgen dat de controle van de marktmeester niet adequaat was. In dit verband heeft het hof in rov. 4.10 overwogen dat ook met een controle door de marktmeester niet is uit te sluiten dat een situatie kan ontstaan waardoor iemand kan struikelen. Het treffen van andere preventieve maatregelen acht het hof, mede gezien de kleine kans dat onoplettendheid tot ernstige ongevallen leidt, niet aangewezen.

Het hof heeft dus niet aan de stelling over de opgekrulde stroomkabel voorbij gezien. Het hof heeft (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt genomen dat de kabel was opgekruld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat ook (de mogelijkheid van) het opkrullen van de stroomkabel niet noopte tot het treffen van nadere preventieve maatregelen. Bij die stand van zaken behoefde het hof [eiseres] niet toe te laten tot het bewijs van de stelling over de opgekrulde kabel. De stelling leidt naar ’s hofs oordeel immers – ook indien bewezen – niet tot een andere beoordeling.65

De stelling over het aantal stroomkabels is reeds door de rechtbank beoordeeld. De rechtbank heeft dienaangaande in rov. 4.7 vastgesteld dat het gebruikelijk is dat er twee tot vier kabels zijn aangesloten op de elektriciteitskast en dat er ten tijde van het ongeval vier of vijf kabels op de elektriciteitskast waren aangesloten. De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat het aantal aangesloten kabels op het moment van het ongeval niet uitzonderlijk was. Bij memorie van grieven is opnieuw gesteld dat er meer kabels dan gebruikelijk op de elektriciteitskast waren aangesloten (mvg onder 54-55 en 62). De overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de rechtbank zijn echter niet bestreden. Evenmin is toegelicht waarom de rechtbank op grond van die overwegingen niet tot het genoemde oordeel zou hebben mogen komen. De Gemeente heeft in hoger beroep gehandhaafd dat er niet meer dan vier tot vijf kabels op de elektriciteitskast waren aangesloten (mva onder 48). Naar mijn mening mocht het hof in dat licht voorbijgaan aan de stelling dat er meer kabels dan gebruikelijk op de elektriciteitskast waren aangesloten.

In subonderdeel 4.2.1 wordt bovendien aangevoerd dat het hof niet in het midden had mogen laten of de marktmeester op de bewuste dag de gebruikelijke rondes heeft gemaakt. Volgens het subonderdeel zou het hof daarmee hebben miskend dat controle door de marktmeester op het aantal kabels dit ongeval had kunnen voorkomen. In zoverre vindt het subonderdeel weerlegging in de (niet met succes bestreden) vaststelling van de rechtbank dat het aantal aangesloten kabels op het moment van het ongeval niet uitzonderlijk was (6.37). Het subonderdeel betoogt tot slot dat het hof ten onrechte voorbij heeft gezien aan de stelling dat de marktmeester bij een controle had kunnen en behoren vast te stellen dat de kwaliteit van de kabel niet voldeed. In de feitelijke instanties is niet aan de orde gekomen op welke wijze de marktmeester de kwaliteit van de kabels zou hebben kunnen beoordelen en op welke grond die beoordeling van de marktmeester zou kunnen worden gevergd. Het hof behoefde in dat licht mijns inziens niet op de genoemde stelling te responderen.

Subonderdelen 4.3.1 en 4.3.2 richten zich tegen de overwegingen met betrekking tot de kans op een ongeval. Het hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat de kans dat voetgangers struikelen over een kabel niet groot is, dat struikelen vaak niet tot vallen leidt en dat vallen vaak niet resulteert in ernstig letsel. Het hof heeft daartoe in rov. 4.8 en 4.13 onder meer overwogen dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij niet eerder met een vordering als de onderhavige is geconfronteerd en dat zij niet eerder klachten heeft gehad over struikelgevaar op de markt.

Subonderdeel 4.3.1 komt op tegen de overweging dat de Gemeente niet eerder met een vordering als de onderhavige is geconfronteerd. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de (met een verklaring van marktkraamhouder Gielen onderbouwde; productie 3 bij inleidende dagvaarding) stelling dat zich eerder ongevallen hebben voorgedaan en dat de Gemeente met die ongevallen bekend had behoren te zijn. ’s Hofs overweging heeft echter betrekking op daadwerkelijke bekendheid van de Gemeente met eerdere ongevallen. De overweging ziet niet op de vraag of de Gemeente met ongevallen bekend had behoren te zijn. Daarop stuit dit gedeelte van de subklacht af.

Vervolgens bepleit subonderdeel 4.3.1 dat de onbekendheid van de Gemeente met vorderingen als de onderhavige geen objectieve graadmeter van de kans op een ongeval zou zijn. Hoewel dat laatste mij juist lijkt, acht ik de klacht ook in zoverre ongegrond. Het ligt in de rede dat in die gevallen waarin een voetganger daadwerkelijk een ongeval (met (enig serieus te nemen) letsel) is overkomen doordat er een stroomkabel op de stoep van een openbare weg ligt, hij of zij zich bij de Gemeente meldt. De omstandigheid dat bij de Gemeente geen vergelijkbare zaak bekend is, past daarom op zich bij het beeld dat de kans op dit type ongeval niet bijzonder groot is. Het subonderdeel geeft geen zicht op een serieuze contraindicatie en maakt ook anderszins niet inzichtelijk waarom die gevolgtrekking onbegrijpelijk zou zijn.

Subonderdeel 4.3.2 acht onbegrijpelijk waarom onwaarschijnlijk of onvoorzienbaar zou zijn dat struikelen over een snoer tot ernstig letsel leidt. Daartoe wordt gewezen op de stelling dat sprake was van een (inferieure) opgekrulde kabel, de stelling dat er meer kabels lagen dan gebruikelijk en de stelling dat het plaatsen van matten in de beleidsregels van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (‘VNG’) wordt aangeraden.

Voor wat betreft de (on)voorzienbaarheid mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat onvoorzienbaar zou zijn dat struikelen over een stroomkabel tot ernstig letsel kan leiden. Het hof heeft overwogen dat de kans op een dergelijk ongeval (met ernstig letsel) niet groot is. De stelling over het opkrullen van een (inferieure) kabel maakt dat oordeel niet onbegrijpelijk. In deze procedure staat vast dat de Gemeente niet eerder klachten of schademeldingen terzake van struikelgevaar op de markt heeft ontvangen. Het hof mocht op die grond tot de conclusie komen dat de kans niet groot is dat een (inferieure) kabel opkrult, dat een voetganger vervolgens over de opgekrulde kabel struikelt, ten val komt en hierbij (ernstig) letsel oploopt. De stelling over de aanbeveling van de VNG maakt het oordeel evenmin onbegrijpelijk. Die stelling heeft immers geen betrekking op de kans op een ongeval. De stelling over het aantal kabels vindt haar weerlegging in de (niet met succes bestreden) vaststelling van de rechtbank dat het aantal kabels niet uitzonderlijk was (vonnis rov. 4.9).

Subklachten 4.4.1, 4.4.2.1 en 4.4.2.2 bepleiten dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met het gezichtspunt dat verkeersdeelnemers niet altijd de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen.

Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat zich rondom marktkramen allerlei voorwerpen kunnen bevinden die de doorgang belemmeren en dat voetgangers zich er daarom van bewust moeten zijn dat voorzichtigheid is geboden. In rov. 4.11 heeft het hof daaraan toegevoegd dat dit temeer geldt wanneer het (zoals [eiseres] betoogt; mvg onder 53) op de dag van het ongeval zodanig druk was dat voetgangers geen vrij zicht op het trottoir hadden.

Ik acht ‘s hofs oordeel rechtens niet onjuist tegen de achtergrond van de in het algemeen van de weggebruiker te verwachten voorzichtigheid die mede bepalend is voor de zorgplicht van de wegbeheerder. Ik verwijs in dat verband kortheidshalve naar 6.3. Weliswaar mag de wegbeheerder in het algemeen niet steeds uitgaan van optimale voorzichtgheid bij verkeersdeelnemers maar daarmee is niet gezegd dat hij nooit mag uitgaan van door de specifieke context geboden voorzichtigheid. Het bezoeken van een markt of het zich in de nabijheid van een markt ophouden kan zeer wel zo’n context zijn.

Over het gezichtspunt dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige oplettendheid en voorzichtigheid betrachten, is in de feitelijke instanties niet gedebatteerd (hiervoor 6.26). Het hof behoefde dat gezichtspunt mijns inziens om die reden niet uitdrukkelijk in zijn motivering tot uitdrukking te brengen.

In subonderdeel 4.4.2.1 wordt voorts aangedragen dat ’s hofs oordeel over de van [eiseres] te vergen oplettendheid onbegrijpelijk zou zijn. Daartoe wordt gewezen op de stelling dat [eiseres] op een stoep nabij de markt liep, maar de markt niet bezocht. Deze klacht faalt wat mij betreft. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat rondom de marktkramen rekening dient te worden gehouden met losliggende voorwerpen. Het hof mocht wat mij betreft oordelen dat die context, ook voor niet-bezoekers van de markt, bepalend is voor hun verwachtingen. Daarom is niet relevant (geacht) of [eiseres] de markt daadwerkelijk bezocht.

Subklacht 4.4.1 betoogt nog dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit van algemene bekendheid dat mensen op een marktplein voortdurend worden afgeleid door de marktkramen en de uitgestalde waren. De subklacht stuit in zoverre reeds af op de eigen stelling van [eiseres] (mvg onder 53) dat zij de markt niet daadwerkelijk bezocht. Er is ook geen feitelijke grondslag voor de (veronder-)stelling dat zij niettemin door de marktkramen en/of uitgestalde producten afgeleid is geraakt. In de onderhavige zaak is de betekenis van het gestelde feit van algemene bekendheid dus niet uit de verf gekomen.

Subklacht 4.3.3 houdt in dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan het betoog dat uit hoofde van art. 6:162 BW in verbinding met art. 174 Gemeentewet op de Gemeente een zorgplicht rust voor de inrichting van de markt, de veiligheid daarvan en het houden van toezicht hierop.

Wat mij betreft kan het hof bezwaarlijk worden verweten niet te hebben onderzocht of de Gemeente heeft voldaan aan haar zorgplicht van art. 6:162 BW. Het hof heeft geoordeeld dat de kans op een ongeval als het onderhavige niet groot is, dat onvoldoende is gebleken dat de Gemeente voorzorgsmaatregelen had kunnen en moeten nemen die dit ongeval hadden kunnen voorkomen en dat de Gemeente dus niet aansprakelijk is.

De rol van de Gemeente als toezichthouder is reeds door de rechtbank in haar beoordeling betrokken. De rechtbank heeft overwogen dat de Gemeente, gezien de aanwezigheid van de marktmeester en het relatief beperkte risico op (ernstige) ongevallen, heeft voldaan aan hetgeen in het kader van haar toezichthoudende taak van haar verwacht kon worden (rov. 4.10). Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de aangehaalde (beleids-)documenten niet van een verplichting om regelgeving op te stellen. Ook anderszins kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat er aanleiding zou zijn voor regelgeving op het punt van de stroomkabels (rov. 4.11). Het hof heeft in dit verband ook overwogen dat niet is gebleken dat de Gemeente (op 3 januari 2009) verplicht was om het gebruik van matten voor te schrijven (rov. 4.8). In hoger beroep is voor het overige niet gedebatteerd over de taak van de Gemeente als toezichthouder. In dat licht behoefde het hof mijns inziens niet nader op de rol van de Gemeente als toezichthouder in te gaan.

Hetzelfde geldt wat mij betreft voor het beroep op art. 174 Gemeentewet. Deze bepaling geeft de burgemeester discretionaire bevoegdheden voor het treffen van maatregelen in het kader van de handhaving van de openbare orde en de beëindiging van een acute bedreiging van de veiligheid of gezondheid.66 Die gevallen zijn hier niet aan de orde (gesteld). Ook anderszins is niet gebleken van een feitelijke grondslag voor de (veronder-)stelling dat art. 174 Gemeentewet in dit geval een verderstrekkende zorgplicht omvat dan art. 6:162 BW.

Subklachten 4.5.1-4.5.3 richten zich tegen het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat plaatsing van matten het risico van struikelen zou verkleinen en een ongeval als het onderhavige had kunnen voorkomen (rov. 4.8).

Subklachten 4.5.2 betoogt dat het hof art. 6:174 en art. 6:162 BW onjuist zou hebben toegepast door aan te nemen dat de eiser dient te stellen dat de veiligheidsmaatregelen het ongeval hadden kunnen voorkomen. De subklacht betoogt dat de vraag of de maatregelen het ongeval hadden kunnen voorkomen een rol speelt bij het causaal verband en de tenzij-formule, zodat de stelplicht en bewijslast in het kader van art. 6:174 BW op de Gemeente rusten. Ook in het kader van art. 6:162 BW had het hof volgens de subklacht eerst op basis van de ‘kelderluikcriteria’ behoren te onderzoeken of de Gemeente veiligheidsmaatregelen had moeten treffen.

In het kader van een beroep op art. 6:174 BW dient de eiser niet alleen te stellen dat de opstal (1) gebrekkig is – in welk verband de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen van belang kunnen zijn – maar ook dat de opstal (2) door het gebrek gevaar voor personen of zaken oplevert en dat (3) dit gevaar zich heeft verwezenlijkt (hiervoor 4.18).67 Stellingen over mogelijke en redelijkerwijs te vergen maatregelen kunnen het beroep op art. 6:174 BW aldus slechts dragen als deze maatregelen het ongeval hadden kunnen voorkomen. Dit is niet anders in het kader van art. 6:162 BW waar de stelplicht terzake van de gevaarzetting in beginsel evenzeer op de eiser rust.

Gezien het vorenstaande acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] diende te stellen dat de veiligheidsmaatregelen het ongeval hadden kunnen voorkomen.

Subklachten 4.5.1 en 4.5.3 betogen het volgende. Vast staat dat de Gemeente de bevoegdheid en mogelijkheid had om veiligheids-maatregelen te treffen. Desondanks is het hof voorbij gegaan aan de stellingen van [eiseres] over de beleidsstukken van de VNG inzake het voorschrijven van matten. Verder heeft het hof niet gerespondeerd op de stelling dat de Gemeente blijkens haar verklaring ter comparitie van 22 april 2013 ook wel eens matten verstrekt aan marktkraamhouders. Tot slot heeft het hof niet meegewogen dat plaatsing van matten volgens de verklaring van de Vereniging voor Ambulante Handel van 30 juli 2013 “de norm” is. In dat licht is het oordeel dat de Gemeente geen maatregelen kon treffen die dit ongeval hadden kunnen voorkomen, niet voldoende gemotiveerd.

Naar mijn mening treffen deze klachten geen doel. [eiseres] heeft zich in eerste aanleg beroepen op beleidsstukken van de VNG (dagvaarding onder 23 en producties 3 en 4 bij dagvaarding). De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat sprake is van een aanbeveling en niet van een verplichting tot regelgeving (rov. 4.11). In hoger beroep is niet verder over deze beleidsstukken gedebatteerd. Het hof behoefde daarom in mijn visie niet (nader) op de beleidsdocumenten in te gaan. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] gesteld dat de Gemeente volgens haar eigen verklaring ter comparitie ook wel eens matten aan marktkraamhouders verstrekt (mvg onder 49). Verder heeft [eiseres] zich beroepen op een verklaring van de Vereniging voor Ambulante Handel (mvg onder 66-67 en productie 14 bij mvg). Deze algemene stellingen en verklaring houden echter niet (zonder meer) in dat plaatsing van een mat in deze situatie een effectieve maatregel was die het onderhavige ongeval had kunnen voorkomen. Het hof behoefde mijns inziens daarom niet (nader) op de betreffende stellingen en de genoemde verklaring te responderen.

In subklacht 4.5.1 wordt er bovendien op gewezen dat tal van gemeenten ten tijde van het ongeval in hun marktreglement reeds veiligheidseisen voor kabels hadden opgenomen. Hiervoor is echter geen feitelijke grondslag in de gedingstukken te vinden. In voetnoot 54 bij het cassatiemiddel wordt nog wel vermeld dat de reglementen via internet raadpleegbaar zijn. Dit brengt evenwel niet mee dat het hof de inhoud van de marktreglementen als een feit van algemene bekendheid diende mee te wegen. Van een algemeen bekend feit is sprake als het algemene publiek met het betreffende gegeven bekend kan worden verondersteld.68 Daarvoor is volgens rechtspraak van Uw Raad niet voldoende dat het feit kenbaar is uit een algemeen toegankelijke bron.69 Het hof behoefde de marktreglementen van andere gemeenten daarom mijns inziens niet in de beoordeling te betrekken.

Bovendien wordt in de subklacht als feit van algemene bekendheid naar voren gebracht dat kabels bij evenementen worden afgedekt. Dit gestelde feit van algemene bekendheid kan niet de slotsom dragen dat de Gemeente gehouden zou zijn kabels van derden (de marktkraamhouders) af te dekken. Het hof behoefde naar mijn mening de situatie bij evenementen daarom niet in zijn oordeel te betrekken. In het midden kan blijven of daadwerkelijk sprake is van een feit van algemene bekendheid.

Ook overigens biedt het procesdossier voldoende steun voor het oordeel dat plaatsing van matten het onderhavige ongeval niet zonder meer had kunnen voorkomen. In de eerste plaats is van belang dat dat het leggen van matten blijkens het procesdossier (mede) een ander doel dient dan het voorkomen van letsel. Blijkens de stellingen in de inleidende dagvaarding onder 23 en de als producties 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde beleidsdocumenten worden de matten onder meer aanbevolen omdat een val over stroomkabels brandgevaar kan opleveren voor de installaties die met deze kabels zijn verbonden. Dit brandgevaar is hier niet relevant. De Gemeente heeft bovendien gesteld dat een voetganger ook over (opgekrulde of verschoven) matten zou kunnen struikelen en dat de plaatsing van matten een ongeval als het onderhavige dus niet zonder meer had kunnen voorkomen (cva onder 49 en mva onder 57). De rechtbank heeft overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat een mat het risico op struikelen kan verkleinen (rov. 4.12). In hoger beroep is de effectiviteit van de matten ter voorkoming van het gevaar van struikelen niet nader besproken of toegelicht. In dat licht acht ik niet onbegrijpelijk dat naar het oordeel van het hof onvoldoende is gebleken dat matten een ongeval als het onderhavige hadden kunnen voorkomen.

In subklachten 4.5.1 en 4.5.4 wordt betoogd dat niet zou zijn gerespondeerd op de stellingen over (a) de mogelijkheid van het aanbrengen van tape op de kabels, (b) het op hoogte spannen van de bekabeling en (c) het stellen van eisen aan de kwaliteit van de kabels.

Het hof heeft in rov. 4.14 over alle voorgestelde veiligheidsmaatregelen in algemene zin geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er een zodanig groot risico op ongevallen bestaat dat preventieve maatregelen zijn aangewezen, dat onvoldoende vast staat dat die maatregelen het risico daadwerkelijk verkleinen en/of dat de voorgestelde maatregelen te vergaand moeten worden geacht. Ik begrijp de subklachten aldus dat die algemene overweging onvoldoende (specifiek) zou zijn te achten.

Bij memorie van grieven is gesteld dat de kabels met tape konden worden vastgemaakt (mvg onder 68). Het procesdossier maakt echter niet inzichtelijk in hoeverre het aanbrengen van tape op stroomkabels gangbaar is, in hoeverre van de Gemeente (als wegbeheerder) kan worden gevergd dat zij die maatregel treft of voorschrijft en in hoeverre deze maatregel het risico van struikelen verkleint. De Gemeente heeft aangevoerd dat de kans op struikelen door het aanbrengen van tape juist groter wordt omdat de kabel dan niet meer meegeeft (mva onder 58). Het hof behoefde bij die stand van zaken niet nader in te gaan op de stelling over het aanbrengen van tape.

Bij memorie van grieven is verder aangevoerd dat de Gemeente de kabels onder de grond had kunnen leggen of op hoogte had kunnen spannen (mvg onder 68). De Gemeente heeft op dit punt als verweer gevoerd dat zowel het plaatsen van kabels onder de grond als het spannen van de kabels op hoogte kostbaar is (mva onder 57). Het hof heeft in zijn arrest acht geslagen op de verwijzing van [eiseres] naar plannen voor andere marktterreinen waarbij de kabels ondergronds worden gelegd. Het hof heeft overwogen dat niet is gebleken dat het risico op (ernstig) letsel zodanig groot is dat de Gemeente tot dergelijke vergaande maatregelen zou moeten overgaan (rov. 4.8). Omdat het spannen van kabels op hoogte ook als zo’n vergaande maatregel te beschouwen is, behoefde het hof daarop mijns inziens niet nader te reageren.

Bij memorie van grieven is tot slot gewezen op de mogelijkheid voor de Gemeente om kwaliteitseisen te stellen aan de kabels (mvg onder 68). De Gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd. In dat verband verwijst de Gemeente naar de toelichting bij artikel 10 Marktverordening 2007, waar staat dat het oude artikel 12, dat ten aanzien van elektriciteitsvoorzieningen op de markt de bepaling bevatte dat kabels aan gestelde normen moesten voldoen, is geschrapt omdat de normstelling onvoldoende duidelijk en handhaafbaar was (mva onder 57). Voor het overige is in de feitelijke instanties niet gedebatteerd over de vraag welke kwaliteitseisen de Gemeente aan de kabels had kunnen stellen, waarom het stellen van die eisen van de Gemeente als wegbeheerder zou kunnen worden gevergd, in hoeverre naleving van die kwaliteitseisen controleerbaar zou zijn en of het stellen van die kwaliteitseisen een ongeval als het onderhavige had kunnen voorkomen. Het hof behoefde bij die stand van zaken naar mijn mening niet nader in te gaan op de stelling over kwaliteitseisen.

Subklacht 4.6 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of het aanbrengen van matten, tape of waarschuwingsborden bezwaarlijk zou zijn. Het hof heeft in rov. 4.8 met betrekking tot de matten overwogen dat onvoldoende is gebleken dat deze het risico van struikelen verkleinen en een ongeval als het onderhavige hadden kunnen voorkomen. De rechtbank heeft in rov. 4.12 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het plaatsen van waarschuwingsborden een effectieve maatregel zou zijn. Die overweging is in hoger beroep niet (succesvol) bestreden. Evenmin is komen vast te staan dat het gebruik van tape op de stroomkabels het risico van struikelen zou verkleinen en een ongeval als het onderhavige had kunnen voorkomen. Onder die omstandigheden is een debat over de bezwaarlijkheid van deze veiligheidsmaatregelen weinig zinvol.

Ook onderdeel 4 is in mijn visie dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5 is een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis.