Uitspraken

Het cassatiemiddel bevat een tweetal klachten, die in een aantal onderdelen uiteenvallen. De eerste klacht (onderdelen 1 t/m 6) is gericht tegen rov. 4.11.2 van het tussenarrest van 23 juli 2013, rov. 8.2 van het tussenarrest van 20 mei 2014 en rov. 12.2 van het eindarrest van 16 december 2014. Het hof heeft de rechtsoverwegingen van zijn arresten doorgenummerd, zodat ik in het vervolg van deze conclusie volsta met verwijzing naar het nummer van de desbetreffende rechtsoverweging zonder telkens het arrest te noemen waarin deze rechtsoverweging is opgenomen. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt overwogen, waarbij ik omwille van de leesbaarheid ook de niet bestreden rov. 4.11.1 en 4.12 citeer:

[eiser] c.s. stellen in hun tweede akte na tussenarrest dat het hoofdkantoor van Dahabshiil is gevestigd in Dubai, en verwijzen daartoe naar de dienovereenkomstige vermeldingen op de website van Dahabshiil en bij Wikipedia (prod. XVI en XVII voormelde akte). Voorzover [eiser] c.s. bedoelen te betogen dat hieruit volgt dat het centrum van de belangen van Dahabshiil niet is gelegen in Engeland, zodat het Engelse recht niet van toepassing is (4.11.2 tussenarrest van 23 juli 2013), faalt het betoog. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het hoofdkantoor van Dahabshiil inderdaad is gevestigd in Dubai, is hiermee nog niet gezegd dat het (feitelijke) centrum van de belangen van Dahabshiil niet in Engeland zou liggen. Gelet op hetgeen partijen hierover eerder hebben gesteld, gaat het hof derhalve onverminderd er vanuit dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland lag/ligt’.

Onderdeel 1 betoogt in de kern dat het hof door te oordelen dat in het onderhavige geval het Engelse recht van toepassing is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte de door het Hof van Justitie (HvJ) in zijn arrest van 25 oktober 2011 inzake eDate en Martinez8 ontwikkelde regel inzake rechtsmacht voor schending van persoonlijkheidsrechten door op het internet geplaatste content analoog toegepast ter bepaling van het toepasselijke recht.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. In de onderhavige zaak heeft de Nederlandse rechter zijn internationale bevoegdheid om van de onderhavige vordering kennis te nemen gebaseerd op art. 2 EEX-Vo9, nu [eiser] zijn woonplaats in Nederland heeft. Met betrekking tot de vraag welk recht het door Dahabshiil gestelde onrechtmatige handelen van [eiser] beheerst, heeft het hof in rov. 4.11.1 terecht overwogen –onbestreden in cassatie – dat de Verordening Rome II daarop niet van toepassing is.10 Rome II zondert immers in art. 1, lid 2, onder g, van haar materiële toepassingsgebied uit: ‘niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, waaronder begrepen smaad’.11 De Nederlandse wetgever heeft echter in art. 10:159 BW bepaald dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van Rome II vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, de bepalingen van Rome II van overeenkomstige toepassing zijn.12 De in art. 10:159 BW opgenomen uitzondering dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is, is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Het hof heeft – eveneens onbestreden in cassatie – in rov. 4.11.1 geoordeeld dat op het gestelde onrechtmatig handelen dat deels heeft plaatsgevonden ná de inwerkingtreding van art. 10:159 BW op 1 januari 2012, Rome II van toepassing is.

Nu Rome II op het gestelde onrechtmatig handelen van overeenkomstige toepassing is, moet het toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van art. 4 Rome II. Art. 4 lid 1 Rome II bepaalt dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In afwijking van de verwijzing naar het recht van het ‘Erfolgsort’ (de lex loci damni) in het eerste lid van art. 4 Rome II, bepaalt het tweede lid van art. 4 dat de wet van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van dader en slachtoffer op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, van toepassing is. In art. 4 lid 3 Rome II is een exceptieclausule opgenomen, waarin is bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Volgens de slotzin van het derde lid zou een kennelijk nauwere band met een ander land met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. In het onderhavige geval is van een dergelijke accessoire aanknoping geen sprake.

Het hof heeft in rov. 4.11.2 overwogen dat de schending van de eer en de goede naam van Dahabshiil zich in een groot aantal landen, waaronder Nederland, kan voordoen, omdat de websites waarop de gestelde diffamerende mededelingen zijn geplaatst wereldwijd raadpleegbaar zijn. Op grond van art. 4 lid 1 Rome II zou toepassing van het recht van het ‘Erfolgsort’ in het onderhavige geval leiden tot toepassing van verschillende rechtsstelsels. Het hof heeft naar een oplossing gezocht om deze mozaïekbenadering13 te vermijden en heeft derhalve voor de uitleg van de in art. 4 lid 1 Rome II gebruikte zinsnede ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ aansluiting gezocht bij de uitleg van het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in art. 5 sub 3 EEX-Vo. Het hof heeft voor deze aansluiting inspiratie gevonden in het reeds aangehaalde arrest van het HvJ inzake eDate, waarin het ging om de uitleg van art. 5 sub 3 EEX-Vo in het geval van een beweerde schending van persoonlijkheidsrechten door op internet geplaatste contents. In deze prejudiciële beslissing heeft het HvJ erop gewezen dat de publicatie van een content op een website zich onderscheidt van de tot een bepaald gebied beperkte verspreiding van een medium als een drukwerk, doordat de content in beginsel overal tegelijk beschikbaar moet zijn. Het HvJ voegt daaraan toe dat een content door een onbepaald aantal internetgebruikers overal ter wereld onmiddellijk kan worden ingezien, ongeacht of de uitgever de bedoeling had dat hij buiten zijn lidstaat van vestiging beschikbaar zou zijn en zonder dat hij daar invloed op zou hebben (rov. 45). Voorts heeft het HvJ overwogen dat internet het nut van het verspreidingscriterium beperkt, omdat de reikwijdte van de verspreiding van contents via internet in beginsel wereldwijd is en het technisch niet altijd mogelijk is om die verspreiding met zekerheid en betrouwbaarheid voor een bepaalde lidstaat in cijfers uit te drukken, en dus evenmin om de uitsluitend in die lidstaat berokkende schade te evalueren (rov. 46). Het HvJ overweegt dat de gevolgen van een op internet geplaatste content voor de persoonlijkheidsrechten van een persoon het best kunnen worden beoordeeld door het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft (rov. 48). Het HvJ heeft vervolgens voor recht verklaard:

Omtrent de plaats waar een persoon het centrum van zijn belangen heeft, overweegt het HvJ dat dit meestal zijn gewone verblijfplaats is. Een persoon kan het centrum van zijn belangen echter ook hebben in een andere lidstaat waar hij gewoonlijk niet verblijft, voor zover uit andere aanwijzingen, zoals de uitoefening van een beroepsactiviteit, kan blijken dat hij een bijzonder nauwe band met die staat heeft (rov. 49). De bevoegdheid van het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft, strookt volgens het HvJ bovendien met het doel dat de bevoegdheidsregels voorzienbaar moeten zijn, ook vanuit het oogpunt van de verweerder, aangezien de uitgever van een inbreuk makende content op het moment waarop hij deze op internet plaatst de centra van de belangen van de bij de content betrokken personen kan kennen. Derhalve moet worden geoordeeld dat met het criterium van het centrum van de belangen niet alleen de verzoeker gemakkelijk kan bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken, maar ook de verweerder redelijkerwijze kan voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen, aldus rov. 50 van het arrest eDate.

In een recent arrest van 21 januari 201614 heeft het HvJ aandacht besteed aan de convergentie van de uitleg van begrippen in, onder meer, Rome II en de EEX-Vo. Het Hof heeft als volgt overwogen:

In dit verband kan ook worden gewezen op de considerans van Rome II, waaruit het belang van de convergentie van de uitleg van de verschillende verordeningen blijkt:

In een arrest van 16 januari 2014 heeft het HvJ gewezen op de omstandigheid dat

Ik keer terug naar de bespreking van het eerste onderdeel. Uit het voorafgaande volgt dat de samenhang tussen de verschillende verordeningen van belang is voor de uitleg van de daarin gebruikte begrippen, zonder daarbij het stelsel en de doelstelling van de desbetreffende verordeningen uit het oog te verliezen.16 Het hof heeft in de onderhavige zaak kennelijk een mozaïekbenadering van het toepasselijke recht willen vermijden en aansluiting gezocht bij de in het arrest eDate bereikte oplossing onder art. 5 sub 3 EEX-Vo.17 Door toepassing te geven aan het recht van het land waar het centrum van de belangen van de benadeelde (Dahabshiil) ligt, wordt bereikt dat alle vorderingen door hetzelfde recht worden beheerst. Dit vergroot de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen en biedt een redelijk evenwicht tussen de belangen van de aansprakelijk gestelde persoon en de persoon die schade lijdt (vgl. punt 16 van de considerans van Rome II). De aansprakelijk gestelde persoon zal in het algemeen bekend zijn met de gewone verblijfplaats of het centrum van de belangen van de benadeelde, terwijl de mozaïekbenadering voor het bepalen van het toepasselijke recht ingeval van diffamerende uitlatingen via het wereldwijde internet tot nauwelijks voorspelbare beslissingen zal leiden. In dit licht bezien, meen ik dat het hof met zijn oordeel dat de zinsnede ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ van art. 4 lid 1 Rome II in het kader van schending van eer en goede naam door op het internet geplaatste contents, op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de uitdrukking ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd. Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 voert aan dat het in onderdeel 1 betoogde slechts geldt in een geval als het onderhavige waarin het beweerde slachtoffer zijn vordering niet heeft ingediend bij de rechter van het land waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft, maar bij de bevoegde rechter van een ander land. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte niet het Somalische recht van toepassing heeft verklaard op de voet van art. 4 lid 3 Rome II jo. art. 10:159 BW. Volgens de klacht heeft de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band met Somalië en heeft het hof zulks miskend. De klacht faalt. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 4 lid 1 Rome II (in samenhang met art. 10:159 BW) en geoordeeld dat onder ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ moet worden verstaan het centrum van de belangen van Dahabshiil, te weten Engels recht. De klacht miskent dat art. 4 lid 3 Rome II een exceptieclausule is die slechts bij uitzondering toegepast kan worden. Voor toepassing van de exceptieclausule is vereist dat ‘uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft’ met een ander land dan het in de leden 1 en 2 van art. 4 Rome II bedoelde land. De door Dahabshiil in feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden zijn geen omstandigheden die in het kader van een conflictenrechtelijke aanknoping veel gewicht in de schaal leggen. Dat bijvoorbeeld de berichtgeving op de websites gaat over Somalië en zich richt op Somaliërs, is voor het conflictenrecht irrelevant. Onderdeel 3 faalt mitsdien.

Onderdeel 4 betoogt dat het hof door te oordelen dat het centrum van de belangen van Dahabshiil in Engeland is gelegen, heeft miskend dat een persoon het centrum van zijn belangen ook kan hebben in een andere lidstaat waar hij niet gewoonlijk verblijft, voor zover uit andere aanwijzingen kan blijken dat hij een bijzonder nauwe band met die staat heeft. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat het centrum van de belangen van Dahabshiil is gelegen in Engeland, nu Dahabshiil aldaar is gevestigd, terwijl door de toezichthoudende instanties aldaar wordt toegezien op haar activiteiten (rov. 4.11.2 in fine, in verbinding met rov. 8.2), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn schriftelijke toelichting onder 2.1 (a) stelt [eiser] bovendien dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat het hoofdkantoor van Dahabshiil is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (zoals ook de voorzieningenrechter (rov. 3.1) en het hof (rov. 4.1) als vaststaand feit hebben aangenomen). Voor het overige kan het oordeel van het hof dat het centrum van de belangen van Dahabshiil is gelegen in Engeland, verweven als dat is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 5 betoogt dat het hof ten onrechte het Engelse recht heeft toegepast, omdat het heeft miskend dat op grond van art. 4 lid 1 Rome II Engels recht slechts van toepassing kan zijn indien zich in Engeland de meest significante elementen van de schade hebben voorgedaan als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad. De klacht bouwt voort op onderdeel 1 en faalt derhalve.

Onderdeel 6 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten, ook de daarop voortbouwende oordelen van het hof vitieert, namelijk dat voor het toepasselijke recht voor de beoordeling van gesteld onrechtmatig handelen van vóór 1 januari 2012 mutatis mutandis hetzelfde geldt onder art. 3 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD)18.

Onderdeel 6 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De WCOD is ingetrokken op 1 januari 2012 bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW, waarin art. 10:159 BW is opgenomen. Door het van toepassing worden van Rome II met ingang van 11 januari 2009 verloor de WCOD reeds op dat moment veel van haar belang. De WCOD is echter tot 1 januari 2012 blijven gelden voor onrechtmatige daden die buiten het materiële toepassingsgebied van Rome II vielen, zoals de in art. 1, lid 2, onder g, Rome II uitgesloten niet-contractuele verbintenissen op grond van – kort gezegd – belediging of smaad. Het hof heeft in rov. 4.12 de WCOD toegepast op het gestelde onrechtmatig handelen van vóór 1 januari 2012. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat nu het gestelde onrechtmatig handelen schadelijk inwerkt op Dahabshiil in andere staten dan de staat waar dit handelen heeft plaatsgevonden (waarschijnlijk Nederland), ingevolge art. 3 lid 2 WCOD van toepassing is het recht van de staat waar die schadelijke inwerking geschiedt. Ook hier overweegt het hof dat de schadelijke inwerking als bedoeld in art. 3 WCOD zich in een groot aantal landen kan hebben voorgedaan. Het hof oordeelt dat ook voor de toepassing van art. 3 lid 2 WCOD op het onderhavige geval het Engelse recht als het recht van het centrum van de belangen van Dahabshiil van toepassing is. Uit een oogpunt van voorzienbaarheid en rechtszekerheid ligt het voor de hand de oplossing die het hof heeft gekozen onder de (overeenkomstige) gelding van Rome II ook te hanteren ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen onder de gelding van de WCOD. Ik volsta met te verwijzen naar hetgeen ik hierover bij de bespreking van onderdeel 1 heb opgemerkt.

Nu op grond van art. 10:159 BW overeenkomstige toepassing wordt gegeven aan Rome II, heb ik mij de vraag gesteld of de uitleg van art. 4 lid 1 Rome II in het onderhavige geval aanleiding moet geven tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. Uit de vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat wanneer het Unierecht (in een richtlijn of een verordening) de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, maar de nationale wetgever in zijn nationale wet daaraan uitbreiding heeft gegeven door situaties die niet onder het Unierecht vallen op dezelfde wijze te behandelen als situaties die wel daaronder vallen, aan het HvJ prejudiciële bevoegdheid toekomt voor vragen inzake de uitleg van dat nationale recht.19 Zo heeft het HvJ in zijn arrest van 12 juli 2012 het volgende overwogen:

De tweede klacht (onderdeel 7) richt zich tegen de hierboven onder 2.1 geciteerde rov. 4.12, alsmede tegen rov. 13.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het onderdeel klaagt dat het hof zijn in rov. 13.2 vervatte oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het (in het eindarrest) alleen van de zes in rov. 8.7.2 genoemde publicaties de onrechtmatigheid heeft vastgesteld, maar omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van de e-mail van 8 december 2011 niets heeft vastgesteld.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof zich had uit te laten omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van de e-mail van 8 december 2011, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dahabshiil heeft bij inleidende dagvaarding in kort geding – onder meer – gevorderd [eiser] te gebieden tot verzending van een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in die dagvaarding aan dezelfde geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd.21 Aldus heeft Dahabshiil nadrukkelijk niet gevorderd een verklaring voor recht omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van die e‑mail. Dahabshiil heeft klaarblijkelijk slechts ter (nadere) afbakening van de groep personen aan wie een rectificatie per e-mail diende te worden gestuurd, aangesloten bij de personen aan wie de e-mail van 8 december 2011 is verzonden.

Met zijn oordeel in rov. 13.2 heeft het hof derhalve niet miskend dat het had te beslissen omtrent de (on)rechtmatigheid van de inhoud van de e-mail van 8 december 2011. Dit was immers niet gevorderd. Zijn oordeel dat een rectificatie per e-mail dient te worden verzonden aan de geadresseerden aangeduid als vermeld in het petitum onder i van de appeldagvaarding van 27 december 2012 (dezelfde geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd) is in het licht van het vorenstaande niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Vervolgens klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 4.12 heeft miskend dat de omstandigheid dat (onder de vigeur van art. 3 WCOD oud) een gesteld diffamerende e-mail gericht is aan 40 geadresseerden woonachtig in verschillende landen, nog niet meebrengt dat de vordering ter zake van de rectificatie van die e-mail moet worden behandeld naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (c.q. Engeland), ook niet indien (wat het hof volgens de steller van het middel kennelijk heeft bedoeld) het Verenigd Koninkrijk (c.q. Engeland) het land is waar de gestelde gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft. Het onderdeel voert daartoe aan dat, anders dan een website, een verzonden e-mail in principe niet wereldwijd raadpleegbaar is, maar slechts wordt gelezen door de ontvangers daarvan. Reeds deze enkele omstandigheid brengt mee dat de in rov. 4.11.2 bedoelde regel voor rechtsmacht van het arrest eDate in het geval van – kort gezegd – gestelde onrechtmatige uitlatingen op websites, niet analoog van toepassing is op het bepalen van het toepasselijke recht op gestelde onrechtmatige uitlatingen in een e-mail, aldus het onderdeel.

Het onderdeel gaat in dit opzicht uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Immers, het hof heeft in rov. 12.24.1 t/m 12.25 met betrekking tot de gevorderde rectificatie per e-mail als volgt overwogen:

Uit de hierboven geciteerde overwegingen van het hof blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat de vordering tot rectificatie per e-mail moet worden beoordeeld naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (c.q. Engeland). Het hof heeft geoordeeld dat deze vordering naar zijn oordeel wordt beheerst door het interne recht van de rechter (lex fori), derhalve het Nederlandse recht. Vervolgens heeft het hof (ten overvloede) nog overwogen dat de gevorderde rectificatie per e-mail ook naar Engels recht een toewijsbare voorziening is. Tegen deze oordelen van het hof zijn in cassatie geen klachten gericht. Tegen die achtergrond doet niet ter zake de stelling van [eiser] dat een verzonden e-mail in principe niet wereldwijd raadpleegbaar is, maar slechts wordt gelezen door de ontvangers daarvan.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de inhoud van een e-mail als in de onderhavige zaak onrechtmatig is onder het recht van het land waar de gestelde gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft, nog niet meebrengt dat (naar het op een dergelijke voorziening toepasselijke Nederlandse recht) grond bestaat voor het toewijzen van een rectificatie bestaande in een e-mail aan álle oorspronkelijke ontvangers, althans niet (zonder meer) voor zover zij niet woonachtig zijn in het land waar de gestelde gelaedeerde het centrum van zijn belangen heeft.

Ook in dit opzicht gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft immers niet geoordeeld omtrent de (on)rechtmatigheid van de e-mail van 8 december 2011. Het heeft (slechts) geoordeeld dat de gevorderde rectificatie per e-mail dient te worden gericht aan de geadresseerden aan wie [eiser] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd.

Daarmee faalt ook onderdeel 7 in zijn geheel.