Uitspraken

Op 22 juli 2016 heeft [eiseres] (als opdrachtgever) met [A] (als opdrachtnemer) een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: ‘de Overeenkomst’). De Overeenkomst is getekend door [betrokkene 2] namens [eiseres] en door [verweerster] 8 namens [A] .

De Overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:9

“In aanmerking nemende:

a. dat opdrachtgever werkzaam is op het gebied van projectmanagement;

b. dat opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan een vergunningverlener;

c. dat de werkzaamheden zullen worden verricht bij of ten behoeve van Omgevingsdienst Regio Arnhem (verder te noemen: “inlener”);

(...).

(…)

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1: De opdracht [in de overeenkomst staat hierna handgeschreven: “/het project”, A-G]

a. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst werkzaamheden te verrichten die bestaan uit: “Het toetsen en afhandelen van meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit”.

b. Opdrachtnemer beschikt over: “Een afgeronde relevante HBO opleiding en aantoonbare kennis en ervaring met het afhandelen van meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit”. Er is overeenstemming tussen partijen dat opdrachtnemer in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren.

(…)

Artikel 3: Duur van de overeenkomst

a. De opdracht vangt aan op 26 juli 2016 en wordt aangegaan tot en met 1 februari 2017 met de optie tot verlenging.

(...).

(…)

Artikel 13: Relatiebeding

a. Het is opdrachtnemer niet toegestaan binnen twaalf (6)10maanden na het einde van de overeenkomst van opdracht, hetzij direct hetzij indirect werkzaam te zijn op dezelfde werkplek in hetzelfde project als waarop opdrachtnemer in de laatste twaalf (6)11 maanden voor beëindiging van de overeenkomst van opdracht werkzaam is geweest bij inlener ten behoeve van opdrachtgever, tenzij opdrachtnemer daarvoor schriftelijk toestemming heeft gekregen van opdrachtgever.

b. Indien opdrachtnemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van dit relatiebeding handelt, is deze aan opdrachtgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding een boete verschuldigd van € 12.500,- en € 500,- voor elke dag dat opdrachtnemer in overtreding is. Opdrachtgever is tevens gerechtigd om in plaats van een boete volledige schadevergoeding te vorderen. De boete is rechtstreeks aan opdrachtgever verschuldigd en strekt tot zijn voordeel.”

[eiseres] heeft daarnaast (als opdrachtnemer) een (ongedateerde) overeenkomst van opdracht gesloten met de Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: ‘de ODRA’) (als opdrachtgever) ten behoeve van de werkzaamheden verricht door:12

“3. [A] , ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verweerster] , gevestigd te [vestigingsplaats] , bedrijfsgegevens zelfstandige:

Inschrijvingsnummer Handelsregister van de K.v.K.: [001] (...)

hierna te noemen: de “zelfstandige”.”

Op 29 januari 2017 heeft [betrokkene 1] namens [A] per e-mail aan [eiseres] bericht dat hij er zonder tegenbericht van uitgaat dat het [verweerster] vrij staat om werkzaamheden te verrichten op elk ander gebied dan het project:14

“We hebben uw opzegging met betrekking tot het project “toetsen en afhandelen meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit” ontvangen.

We betreuren dat u de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot het project “toetsen en afhandelen meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit” (artikel 1 van de overeenkomst) niet kunt/wilt nakomen. Voor de medewerker in kwestie is continuïteit echter noodzakelijk. Zoals eerder is afgesproken en in de overeenkomst is vastgelegd[e] gaan de betrokken partijen er vanuit dat de medewerker werkzaamheden op elk ander gebied dan [de] in artikel 1 van de overeenkomst staat vermeld, zonder verdere consequenties voor alle partijen, kan uitvoeren.

Indien u een andere mening bent toegedaan zie ik deze, uiterlijk 30 januari 2017 om 17 uur, onderbouwd tegemoet. Indien ik voor deze tijd niets van u vernomen heb, ga ik er vanuit dat u het bovenvermelde onderschrijft.”

Op 1 februari 2017 heeft [verweerster] aan [betrokkene 2] ( [eiseres] ) per e-mail bericht dat ze ervan uitgaat dat ze bij de ODRA werkzaamheden kan gaan verrichten (andere werkzaamheden dan in de Overeenkomst genoemd), als [eiseres] niet vóór 3 februari 2017 een kort geding aanhangig maakt:15

“Zoals u weet, ben ik als medewerkster van [A] tot 31 januari 2017 via [eiseres] bij de ODRA werkzaam geweest op het project “toetsen en afhandelen meldingen Activiteitenbesluit”. Omdat u uw afspraken niet kunt/wilt nakomen heeft verlenging van dat project niet plaats kunnen vinden.

Zoals gister telefonisch besproken heb ik echter een belang om continuïteit in mijn werkzaamheden te hebben (al of niet bij de ODRA).

Zoals besproken heb ik bij de ODRA wellicht een mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten anders dan vernoemd in de tussen [eiseres] en [A] gesloten overeenkomst.

U bent echter van mening dat dit niet zonder consequenties mogelijk zou zijn. U zou dit bespreken met uw jurist. Als u blijft bij uw mening zou u de zaak aanhangig maken middels een kortgeding. U dient mij het afschrift hiervan te doen toekomen.

Indien u geen kort geding aanspant voor 3 februari 2017 ga ik, [verweerster] , er vanuit dat ik bij de ODRA werkzaamheden kan verrichten, anders dan in de overeenkomst genoemde werkzaamheden. Dit zonder enige consequenties voor betrokken partijen.”

Op 2 februari 2017 heeft (de bedrijfsjurist van) [eiseres] per e-mail aan [verweerster] bericht dat er in eerste instantie sprake is van een schending van het relatiebeding als [verweerster] haar voornemen ten uitvoer brengt om direct een opdracht aan te gaan met de ODRA. [eiseres] heeft voorgesteld om met [verweerster] in dialoog te treden en zo tot een oplossing te komen:16

“U heeft vanochtend contact gehad met [betrokkene 2] inzake onderstaande discussie. U heeft met hem gesproken over de ontstane situatie en tevens is aangegeven dat ik namens [eiseres] ons juridisch standpunt zou toelichten. In eerste instantie is er sprake van een schending van het relatiebeding als u uw voornemen om direct een opdracht aan te gaan met de ODRA ten uitvoer brengt. Niet alleen schendt u daarmee uw relatiebeding met [eiseres] maar zorgt u er ook voor dat de ODRA het relatiebeding met [eiseres] schendt. Ook zij mogen immers contractueel een schending niet faciliteren.

Wij hebben contact gehad met de ODRA over deze kwestie en zij hebben aangegeven dat zij er de voorkeur aan hebben dat [eiseres] en u met elkaar in dialoog treden om zo tot een oplossing te komen en de lucht te klaren. Ik heb dit ook geadviseerd aan [betrokkene 2] die, zoals ik zojuist vernam, reeds met u in contact is getreden om onderstaande kwestie te bespreken. Ik zou u graag willen verzoeken om in het kader daarvan met [betrokkene 2] in dialoog te treden en kenbaar te maken wat voor u een oplossing zou kunnen zijn die eer doet aan onze maar ook aan uw belangen.

(...).”

Op 22 maart 2017 heeft de ODRA per e-mail aan [verweerster] laten weten dat zij haar een aanbod wil doen voor de functie ‘vergunningverlener’ voor onbepaalde tijd:17

“Hoi [verweerster] ,

Ten aanzien van het boetebeding en relatiebeding met [eiseres] vind ik het erg spijtig hoe het gaat! Ik wil jou een aanbod doen voor de functie vergunningverlener voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week, vergelijkbaar schaal 11 € 4.740,= exclusief reiskosten. Maar, zoals ook eerder gemeld, kunnen we het komende jaar niet met jou in zee vanwege de clausule die wij hebben staan met [eiseres] . ODRA wil dit niet via de rechter laten lopen, dit contract is nu eenmaal zo opgesteld zoals het is. Ik hoop dat je begrip hebt voor het standpunt dat ik ook het ODRA brede belang moet behartigen.”

Op 18 juli 2017 heeft (de bedrijfsjurist van) [eiseres] per e-mail aan (de advocaat van) [verweerster] laten weten dat de uitkomst van de kosten/batenanalyse is dat [eiseres] [verweerster] niet meer aan haar relatiebeding zal houden:18

“Na intern overleg hebben wij besloten om uw cliënt niet meer aan haar relatiebeding te houden.

De reden is dat wij de opvatting hebben dat de kwestie op zichzelf inmiddels meer tijd kost en heeft gekost die niet meer in relatie staat tot het handhaven van ons standpunt.

Indien u een document wenst waarop [eiseres] uitdrukkelijk verklaard [lees: verklaart, A-G] geen beroep meer te doen op het relatiebeding per heden dan kunt u deze aan mij verstrekken en zorg ik ervoor dat deze wordt voorzien van een handtekening.”

Om tot een antwoord op deze vraag te komen, ga ik in deze paragraaf eerst in op de achtergrond en totstandkoming van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi. Ik doe dat langs de volgende lijnen:22

(i) het belemmeringsverbod in Nederland vóór de inwerkingtreding van de Waadi;

(ii) inwerkingtreding van de Waadi: afschaffing van het (wettelijke) belemmeringsverbod;

(iii) de Uitzendrichtlijn: het Europese belemmeringsverbod;

(iv) implementatie van de Uitzendrichtlijn: het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi; en

(v) tussenconclusie: het belemmeringsverbod is terug van weggeweest, zij het in beperktere vorm.

Vervolgens ga ik in op twee arresten – één van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) en één van Uw Raad – die van belang zijn voor de beantwoording van de centrale rechtsvraag in deze procedure. Deze arresten heeft het hof ook in het bestreden arrest genoemd (randnummer 2.9 hiervoor). Ik bespreek tevens de in dit kader relevante literatuur en feitenrechtspraak, waarna ik afsluit met mijn conclusie:

(vi) HvJ EU 17 november 2016 (Ruhrlandklinik);

(vii) HR 14 april 2017 (Focus on Human);

(viii) de literatuur is behoorlijk eensgezind;

(ix) de feitenrechtspraak laat een meer wisselend beeld zien; en

(x) conclusie.

Dit alles biedt een basis voor de beoordeling van de klachten in het cassatiemiddel in paragraaf 4.

(i) : het belemmeringsverbod in Nederland vóór de inwerkingtreding van de Waadi

Art. 1 lid 1, onder i, Arbeidsvoorzieningswet 1990 definieerde het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ als “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, in diens onderneming verrichten van aldaar gebruikelijke arbeid”. In de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Arbeidsvoorzieningswet 1990 staat over “de figuur” van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten vermeld dat daarbij de intermediair als werkgever optreedt.26 Indien de arbeidskracht zijn arbeid als een kleine zelfstandige in een meer bedrijfsmatige vorm verricht, vallen op die arbeid gerichte intermediaire activiteiten in het algemeen buiten het bestek van de Arbeidsvoorzieningswet 1990:27

“Wanneer een beroepsbeoefenaar de kenmerken gaat vertonen van een kleine zelfstandige, die zijn arbeid verricht in een meer bedrijfsmatige vorm, is er geen sprake meer van een arbeidsverhouding. Hierop gerichte intermediaire activiteiten zullen in het algemeen buiten het bestek van het voorstel (…) voor de Arbeidsvoorzieningswet vallen.”

Met ingang van 1 januari 1997 is de Arbeidsvoorzieningswet 1990 ingetrokken en vervangen door de Arbeidsvoorzieningswet 1996.28 Het belemmeringsverbod van art. 93 lid 1, aanhef en onder a, is daarbij gehandhaafd.29

(ii) : inwerkingtreding van de Waadi: afschaffing van het (wettelijke) belemmeringsverbod

In art. 1 Waadi zijn enkele begrippen gedefinieerd, waaronder het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’. De definitie van dit begrip in de Waadi is uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990 overgenomen en houdt dus in: “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid”.32 In de memorie van toelichting bij het voorstel tot de Waadi staat dat het niet van belang is of de arbeidskracht in een arbeidsverhouding tot de uitlener staat:33

“In onderdeel e wordt een definitie gegeven van het begrip ter beschikkingstelling van arbeidskrachten. Er is aangesloten bij de bestaande omschrijving van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de Arbeidsvoorzieningswet 1990. Het begrip is ruimer dan het voorzien in uitzendovereenkomsten als bedoeld in titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (na aanname van het wetsvoorstel Wet Flexibiliteit en zekerheid). Voor deze omschrijving is niet van belang of de persoon, die ter beschikking gesteld wordt, in een arbeidsverhouding tot de ter beschikkingstellende staat, hoewel dat meestal wel het geval zal zijn. (…).”

Het belemmeringsverbod uit de Arbeidsvoorzieningswet 1996 is in de Waadi niet teruggekeerd. Op vragen vanuit de Tweede Kamer naar het komen te vervallen van het belemmeringsverbod, antwoordde de minister dat het niet noodzakelijk werd geacht een dergelijk beding in de Waadi op te nemen. Belemmerende bedingen konden immers reeds op grond van het overeenkomstenrecht en/of op grond van toepasselijke cao’s worden aangevochten:34

“De huidige regeling kent voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in artikel 93 van de Arbeidsvoorzieningswet (…) bepalingen die het de vergunninghouder verbieden aan een arbeidskracht resp. werkzoekende belemmeringen in de weg te leggen terzake van het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het is niet noodzakelijk geacht een dergelijke bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen, omdat een dergelijk beding in de overeenkomst tot arbeidsbemiddeling of in de overeenkomst tussen de ter beschikking stellende (de uitzendbureaus) en de ter beschikking gestelde op grond van het overeenkomstenrecht kan worden aangevochten. Daarnaast gelden voor de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht collectieve arbeidsovereenkomsten. In artikel 13 van de ABU-cao is een bepaling opgenomen die het uitzendbureaus verbiedt om uitzendkrachten te belemmeren in hun mobiliteit. Ook in deze collectieve overeenkomst wordt daarmee duidelijk gemaakt dat een dergelijk beding niet is toegestaan.”

(iii) : de Uitzendrichtlijn: het Europese belemmeringsverbod

In de toelichting42 bij het voorstel voor de Uitzendrichtlijn43 staat onder meer dat met de richtlijn de toegang tot vast werk voor uitzendkrachten moet worden vergemakkelijkt. Daarom is in het voorstel voor de Uitzendrichtlijn bepaald dat “alle bepalingen die de aanwerving van een uitzendkracht door een inlenende onderneming verbieden of moeten verhinderen, nietig zijn.”44 Dit voorgestelde belemmeringsverbod is uiteindelijk terechtgekomen in art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn, dat als volgt luidt:

“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.”

De Uitzendrichtlijn en het daarin opgenomen belemmeringsverbod diende uiterlijk op 5 december 2011 in de nationale rechtsstelsels te worden geïmplementeerd.45 Nederland heeft deze deadline niet gehaald.

(iv) : implementatie van de Uitzendrichtlijn: het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi

Bij wet van 19 april 2012, die op 27 april 2012 – en dus enkele maanden te laat – in werking is getreden, is de Waadi gewijzigd onder meer door art. 9a daaraan toe te voegen. Het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod is hiermee in de Nederlandse wet geïmplementeerd.46 Het in art. 9a Waadi ingevoerde belemmeringsverbod luidt als volgt:

“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

“Uitzendkrachten mogen geen belemmeringen in de weg gelegd zien als het gaat om het in dienst treden bij een inlener. Als een uitzendbureau iemand bij een inlener neerzet en als de inlener de uitzendkracht op een gegeven moment in dienst wil nemen, dan mag dat gewoon. Het uitzendbureau mag dat niet in de weg staan. (…).”

En:51

“(…) In de richtlijn staat dat je uitzendkrachten op geen enkele wijze een belemmering in de weg mag leggen om in dienst te treden bij de inlener. De Europese Commissie is van mening – dat is uiteindelijk in de richtlijn op formele wijze opgenomen – dat mensen die als uitzendkracht bij een bedrijf werken, de gelegenheid moeten krijgen om te zijner tijd, op een moment dat ze zelf wensen, bij dat bedrijf in dienst te treden. De enige belemmering die acceptabel is, zegt de richtlijn, is dat als je via een uitzendbureau bent geplaatst, dat uitzendbureau, dat moeite heeft gedaan, daar een redelijke vergoeding voor krijgt. (…).”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi vermeldt dat het belemmeringsverbod ‘thans’ niet meer wettelijk is geregeld, maar dat in de rechtspraak wordt aangenomen dat het verbod nog wel bestaat. Omdat de Uitzendrichtlijn elk belemmerend beding ontoelaatbaar acht, acht de minister het noodzakelijk om het verbod wederom wettelijk te regelen:52

“Het tweede lid ziet op het zogenoemde «belemmeringsverbod» en bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen zodat bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Hoewel het thans niet meer wettelijk geregeld is, wordt in de rechtspraak aangenomen dat het verbod nog wel bestaat. De rechter kan op grond van artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) een verbod als een onredelijk bezwarend beding aanmerken en het beding vernietigen. Ook artikel 7:611 BW (goed werkgever- en werknemerschap) biedt een handvat voor de uitzendkracht om een beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert ongedaan te maken. Voor een uitzendkracht en voor een uitzendwerkgever zal het echter niet altijd duidelijk zijn wat op grond van redelijkheid en billijkheid en van goed werkgever- en werknemerschap verlangd kan worden, terwijl de richtlijn op dit punt om duidelijkheid vraagt. De richtlijn verplicht de lidstaten erin te voorzien dat elk beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert, nietig is of nietig kan worden verklaard. De enig toegestane uitzondering is een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan het uitzendbureau voor de door deze verleende diensten in verband met werving, terbeschikkingstelling of opleiding van de ter beschikking gestelde arbeidskracht, als die bij de inlener in dienst treedt.

Gelet hierop is het noodzakelijk het belemmeringsverbod wederom wettelijk te regelen. Daar komt bij dat de richtlijn – met zowel het belemmeringsverbod als de verplichte vacaturemelding bij de inlener – beoogt dat ter beschikking gestelde uitzendkrachten dezelfde kansen worden gegeven op een vaste baan bij de inlener als de werknemers in die onderneming.”

Naar aanleiding van in de Tweede Kamer gerezen vragen53 heeft de minister verduidelijkt waarom het nodig is om het belemmeringsverbod opnieuw wettelijk te verankeren:54

“De richtlijn schrijft in artikel 6 echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert. Niet alleen een verbod op onredelijke bedingen. De enig toegestane uitzondering is een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding van uitzendkrachten die bij hem in dienst treden. Een beding dat de werknemer belet in dienst te treden van de inlener is dan ook nietig. De werknemer hoeft ook dan niet naar de rechter om een dergelijk beding aan te vechten. Met het opnemen van het belemmeringsverbod in de WAADI wordt voldaan aan de richtlijn.

(…)

Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Het belemmeringsverbod is met de komst van de WAADI komen te vervallen vanwege de bescherming op grond van het algemene overeenkomstenrecht tegen onredelijk[e] bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Zoals hierboven reeds is aangegeven, schrijft de richtlijn echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert (m.u.v. een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding). Daarom acht de regering het noodzakelijk het belemmeringsverbod wettelijk te regelen. De regering ziet geen nadelen. Het verschaft de uitzendkracht en uitzendwerkgever juist duidelijkheid over welke bedingen wel en niet zijn toegestaan.”

De minister heeft eveneens na gerezen vragen bevestigd dat niet méér wordt geregeld dan in de Uitzendrichtlijn is voorgeschreven:55

“Met het onderhavige wetsvoorstel wordt de richtlijn zonder «nationale kop», dus «kaal» geïmplementeerd. Dit betekent dat niet meer wordt geregeld dan wat in de richtlijn wordt voorgeschreven. Of de huidige bepalingen van de WAADI of de WOR verder gaan dan de richtlijn is niet relevant, omdat in artikel 9 lid 2 van de richtlijn is bepaald dat de uitvoering van deze richtlijn niet mag leiden tot een verlaging van het algemene beschermingsniveau van de werknemers op de onder deze richtlijn vallende gebieden.”

“Het uitgangspunt is om de richtlijn zonder nationale kop te implementeren. Dit betekent dat de toepasselijkheid van de voorgestelde regeling afhangt van de wijze waarop invulling is gegeven aan payrolling of detachering. De situatie zal getoetst worden aan de omschrijving van «het ter beschikking stellen van arbeidskrachten» in artikel 1 lid 1 onder c van de WAADI. Het ter beschikking stellen is gedefinieerd als het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Voldoet de payrollconstructie of detacheringsovereenkomst daaraan dan is het wetsvoorstel van toepassing.”

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister dit gegeven antwoord nog eens verduidelijkt:57

“Er is een vraag van mevrouw Hamer blijven liggen over payrolling en detachering: valt dat onder de WAADI? Dat kan ik zo niet zeggen, omdat er geen eenheidsmodel is voor payrolling en detachering om heel precies te kunnen zeggen: nu is het payrolling en dan is dat wel of niet van toepassing. Het hangt er heel sterk van af hoe je het hebt vormgegeven en, nog meer, hoe je het in de praktijk brengt. Het gaat er steeds om of je aan artikel 1 van de WAADI voldoet. Gaat het om het beschikbaar stellen van arbeidskrachten aan een ander, die [je] dan onder diens toezicht en leiding arbeid laat verrichten door de ter beschikking gestelde arbeidskracht? Als het voldoet aan de criteria van artikel 1 van de WAADI, val je onder de WAADI; als het er niet aan voldoet, val je er niet onder. Een algemene conclusie rond payrolling en detachering is niet te trekken. Het hangt af van de feitelijke situatie. (…).”

(v) : tussenconclusie: het belemmeringsverbod is terug van weggeweest, zij het in beperktere vorm

Met deze achtergrond en totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi als basis, ga ik hierna in op relevante rechtspraak in dit kader. In 2016 heeft het HvJ EU in het arrest Ruhrlandklinik63 uitspraak gedaan over de betekenis van het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn. Specifiek ging het in die zaak om de vraag of de Uitzendrichtlijn ook van toepassing is op de terbeschikkingstelling van een persoon aan een inlenende onderneming, terwijl de ter beschikking gestelde persoon géén arbeidsovereenkomst met de uitlenende onderneming heeft en naar nationaal recht niet als werknemer wordt aangemerkt. Deze vraag ligt dicht aan tegen de vraag die in de onderhavige procedure centraal staat, hoewel het in het Ruhrlandklinik-zaak dus niet ging om het belemmeringsverbod. Omdat het Ruhrlandklinik-arrest voor deze procedure zeer van belang is, geef ik de relevante overwegingen van het HvJ EU hierna grotendeels integraal weer.

(vi) : HvJ EU 17 november 2016 (Ruhrlandklinik)

Vervolgens heeft het HvJ EU het hoofdkenmerk van een ‘arbeidsverhouding’ benoemd, overwogen dat ook werknemers met een arbeidsverhouding met een uitzendbureau als ‘uitzendkracht’ in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c), Uitzendrichtlijn kwalificeren en geoordeeld dat personen niet van het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kunnen worden uitgesloten enkel op de grond dat zij geen arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau hebben:

“27. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn (zie in die zin arrest van 11 november 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28. Bovendien volgt uit artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104 alsmede uit artikel 3, lid 1, onder c), ervan, dat het begrip “uitzendkracht” definieert, dat deze richtlijn niet alleen van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op werknemers die een “arbeidsverhouding” hebben met een dergelijk bureau.

29. Hieruit volgt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de betrokkene met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding doorslaggevend is voor de aanduiding van deze persoon als “werknemer” in de zin van richtlijn 2008/104. Derhalve kan, anders dan de Ruhrlandklinik in haar opmerkingen betoogt, een persoon als K. niet van het begrip “werknemer” in de zin van deze richtlijn, en daarmee niet van de werkingssfeer daarvan, worden uitgesloten enkel op de grond dat zij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden met het uitzendbureau en dus naar Duits recht geen werknemer is.”

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn, waarin is bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van (onder meer) arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.68 Die bepaling brengt slechts mee dat lidstaten de bevoegdheid behouden om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip ‘werknemer’ vallen:

“31. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 29 van zijn conclusie, betekent die bepaling enkel dat de Uniewetgever de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip “werknemer” vallen en binnen het kader van hun nationale recht beschermd moeten worden – welk aspect richtlijn 2008/104 niet beoogt te harmoniseren – wilde behouden.”

Het HvJ EU heeft met het definiëren van de begrippen ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder a) en c), Uitzendrichtlijn dus wel degelijk de personele werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn vastgelegd:

“32. Daarentegen kan voornoemde bepaling [art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn, A-G] niet worden uitgelegd als zou de Uniewetgever ervan af hebben gezien de reikwijdte van dat begrip [het begrip ‘werknemer’, A-G] in de zin van richtlijn 2008/104 en daarmee de personele werkingssfeer ervan, zelf vast te leggen. De Uniewetgever heeft het immers, zoals blijkt uit de punten 25 en 26 van het onderhavige arrest, niet aan de lidstaten overgelaten om dit begrip eenzijdig te definiëren, doch in artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn zelf de contouren daarvan nader aangegeven, zoals hij dit overigens ook heeft gedaan met betrekking tot de definitie van “uitzendkracht” in artikel 3, lid 1, onder c), van voornoemde richtlijn.”

Dit oordeel wordt volgens het HvJ EU gestaafd door de doelstellingen die door de Uitzendrichtlijn worden nagestreefd.70De Uitzendrichtlijn beoogt onder meer een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. De verwezenlijking van dit doel kan in gevaar worden gebracht, en aan het nuttig effect van de Uitzendrichtlijn kan worden afgedaan, als lidstaten of uitzendbureaus naar eigen goeddunken bepaalde categorieën personen van de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn kunnen uitsluiten:

“35. Uit de overwegingen 10 en 12 van die richtlijn blijkt immers dat deze, aangezien er grote verschillen bestaan in het gebruik van uitzendarbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Europese Unie, beoogt een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. Zo heeft de richtlijn, blijkens artikel 2 ervan, tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van deze werknemers, en door uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.

36. Een beperking van het begrip “werknemer” in de zin van richtlijn 2008/104 tot personen die krachtens nationaal recht onder dat begrip vallen, en met name tot diegenen die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden met het uitzendbureau, zou de verwezenlijking van deze doelstellingen evenwel in gevaar kunnen brengen en derhalve, door de werkingssfeer van deze richtlijn bovenmatig en ongerechtvaardigd te beperken, afbreuk doen aan het nuttig effect ervan.

37. Een dergelijke beperking zou de lidstaten of de uitzendbureaus immers toestaan naar eigen goeddunken bepaalde categorieën personen uit te sluiten van de door die richtlijn beoogde bescherming en met name van de toepassing van het in artikel 5 van diezelfde richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten ten opzichte van werknemers die rechtstreeks door de inlenende onderneming zijn tewerkgesteld, terwijl de arbeidsverhouding die deze personen verbindt met het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die welke personeelsleden die krachtens het nationale recht de hoedanigheid van werknemer hebben verbindt met hun werkgever.”

Specifiek met betrekking tot K. heeft het HvJ EU geoordeeld dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of zij als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan worden aangemerkt, maar het dat erop lijkt dat de leden van DRK Essen in Duitsland worden beschermd op grond van de arbeid die zij verrichten. De leden van DRK Essen, onder wie K., genieten immers verschillende rechten die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van personen die naar Duits recht als werknemers zijn gekwalificeerd:

“38. In casu geeft de verwijzende rechter aan dat DRK Essen K. ter beschikking wenst te stellen aan de Ruhrlandklinik om aldaar, als hoofdberoep en onder leiding van deze kliniek, in de hoedanigheid van verpleegster prestaties te verrichten in ruil voor een maandelijkse beloning die wordt berekend overeenkomstig de criteria die in de gezondheidszorg gebruikelijk zijn. Derhalve lijkt, gelet op de overwegingen in de verwijzingsbeslissing, de verhouding die K. met DRK Essen verbindt niet wezenlijk te verschillen van die welke de werknemers van een uitzendbureau met dit bureau verbindt.

39. Bovendien volgt uit de aan het Hof voorgelegde stukken dat de leden van DRK Essen, waaronder K., een bepaald aantal rechten genieten die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van personen die naar Duits recht als werknemers zijn gekwalificeerd.

40. Zo heeft de verwijzende rechter zelf beklemtoond dat voor die leden dwingende arbeidsrechtelijke beschermingsnormen gelden. Voorts vallen deze leden (…) onder het Sozialgesetzbuch (Duits sociaal wetboek), net als personen die naar Duits recht als werknemer zijn gekwalificeerd.

41. Bovendien gelden volgens de Ruhrlandklinik voor die leden de op werknemers toepasselijke wettelijke regels inzake betaald verlof, ziekteverlof, moeder- en ouderschapsverlof en behoud van loon in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval. Verder genieten zij dezelfde bescherming als de eigen werknemers van de Ruhrlandklinik wat betreft deelname aan de besluitvorming binnen deze kliniek, ontvangen zij dezelfde beloning en zijn zij onderworpen aan dezelfde arbeidsvoorwaarden als laatstgenoemden. Tot slot kunnen zij enkel om een zwaarwegende reden uit DRK Essen worden uitgesloten.

42. In het licht van bovenstaande gegevens lijkt het er dus op dat de leden van DRK Essen in Duitsland worden beschermd op grond van de arbeid die zij verrichten, hetgeen evenwel aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.”

Op grond van dit alles heeft het HvJ EU geconcludeerd dat het begrip ‘werknemer’ in de Uitzendrichtlijn aldus moet worden uitgelegd:

“43. (…) het [omvat] iedere persoon (…) die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding. (…).”

“48. Gelet op het bovenstaande dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/104 aldus moet worden uitgelegd dat de terbeschikkingstelling door een vereniging zonder winstoogmerk, in ruil voor een financiële vergoeding, van een van haar leden aan een inlenende onderneming om aldaar, als hoofdberoep en onder leiding van laatstgenoemde, tegen beloning arbeid te verrichten, wanneer dit lid op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd – hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan – binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, ook wanneer dit lid naar nationaal recht niet de hoedanigheid van werknemer heeft omdat hij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten met voornoemde vereniging.”

(vii) : HR 14 april 2017 (Focus on Human)

Uw Raad heeft dit oordeel van het hof vernietigd en in dit kader vooropgesteld dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn:

“3.3.2

(…)

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.”

Reeds in 2012 stelde Zwemmer dat de Waadi ook van toepassing zou kunnen zijn bij de terbeschikkingstelling van personen die een opdrachtovereenkomst sloten met de partij die hen ter beschikking stelde aan de inlener.83 In zijn noot onder het Ruhrlandklinik-arrest heeft Zwemmer dit standpunt herhaald en betoogd dat de Waadi – hij noemt niet specifiek het belemmeringsverbod – ook van toepassing zou kunnen zijn op de terbeschikkingstelling van niet-werknemers, zoals zzp’ers of vrijwilligers. Voor toepasselijkheid van de Waadi is volgens Zwemmer namelijk niet vereist dat de arbeidskracht werknemer is of loon ontvangt. Hij vervolgt:84

“De definitiebepalingen van de Waadi [waaronder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ van art. 1 lid 1, onder c., Waadi, A-G] en de Uitzendrichtlijn maken mogelijk dat ook een opdrachtnemer die bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst van tussenkomst werkzaam is voor een opdrachtgever van zijn opdrachtgever hieronder kan vallen. Cruciaal voor het van toepassing zijn van de Waadi is dan dat deze opdrachtnemer de werkzaamheden verricht onder het gezag van de opdrachtgever van zijn opdrachtgever (de andere voorwaarde van het Hof van Justitie dat deze op grond van de arbeid die hij verricht, wordt beschermd in nationale wetgeving ontbreekt in de Waadi, maar hieraan zou al snel kunnen zijn voldaan – denk bijvoorbeeld aan de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW). In dat geval zal deze opdrachtnemer zich ook op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een uitzendovereenkomst en hij als werknemer in dienst is van de opdrachtgever die hem ter beschikking stelt aan zijn opdrachtgever. Als het Hof van Justitie voor de toepassing van de Uitzendrichtlijn onder toezicht en leiding méér zou verstaan dan een gezagsverhouding – bijvoorbeeld ook het door de opdrachtgever (kunnen) geven van instructies over de wijze waarop de arbeid moet worden verricht – zou mogelijk zijn dat de terbeschikkingstelling niet onder het toepassingsbereik van de Waadi valt, terwijl wel sprake zou zijn van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn. In dat geval zou het begrip toezicht en leiding in de Waadi door de nationale rechter moeten worden uitgelegd in lijn met een dergelijke ruimere uitleg van dit begrip door het Hof van Justitie.”

Ook Verhulp is van mening dat voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet is vereist dat tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook zelfstandigen en opdrachtnemers kunnen volgens hem onder de definitie van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi vallen.86 In zijn noot bij het Focus on Human-arrest stelt hij, onder verwijzing naar het bestreden arrest in de onderhavige procedure, dat het echter de vraag is of het belemmeringsverbod zonder meer van toepassing is op élke zelfstandige die ter beschikking wordt gesteld aan een derde. De Waadi geldt volgens Verhulp immers niet voor ondernemers:87

“7. Op 1 september 2020 oordeelde het gerechtshof te Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2705) dat het belemmeringsverbod ook van toepassing is op de zelfstandige die ter beschikking wordt gesteld aan een derde, en na de terbeschikkingstelling de werkzaamheden voor die inlener wil voortzetten als werknemer. Het is de vraag of dat zonder meer zo is. Uit de beschikking van het gerechtshof [het bestreden arrest, A-G] blijkt niet of het heeft onderzocht of de zelfstandige inderdaad een arbeidsverhouding met de uitzender heeft. Anders dan in de beslissing Focus on Human gaat het hier om de vraag of een ter beschikking gestelde zelfstandige ook valt onder de werkingssfeer van Richtlijn 2003/88 [bedoeld zal zijn: Richtlijn 2008/104/EG, de Uitzendrichtlijn, A-G], en die vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 3 lid 1 onder b van de richtlijn [bedoeld zal zijn: art. 3 lid 1, onder c), van de Uitzendrichtlijn, A-G]. Daar wordt de uitzendkracht, die een beroep op het belemmeringsverbod toekomt, gedefinieerd als ‘een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau’. Of de zelfstandige in de beschikking van het gerechtshof [het bestreden arrest, A-G] aan die definitie voldoet, is niet zeker. Gezien de beschrijving van de aard van de werkzaamheden lijkt mij dat wel aannemelijk. Het van toepassing achten van de WAADI op zelfstandigen is daarmee geen vanzelfsprekendheid: de WAADI geldt alleen voor die zelfstandigen die een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding als bedoeld in Richtlijn 2003/88 hebben gesloten, en uiteraard niet voor ondernemers.”

Jonkmans heeft zichzelf eveneens de vraag gesteld of het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi ook van toepassing is op personen die werkzaamheden verrichten voor de inlener op basis van een overeenkomst van opdracht met de uitlener. Anders geformuleerd: omvat de term ‘arbeidskracht’ in art. 9a Waadi alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst, of ook (bijvoorbeeld) arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht? Jonkmans merkt op dat de term ‘arbeidskracht’ in de Waadi niet wordt gedefinieerd, maar de term ‘uitzendkracht’ wel in de Uitzendrichtlijn en dat art. 9a Waadi op art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn is gebaseerd. Nadat zij de standpunten van Verhulp, Zwemmer en De Bock heeft weergegeven, sluit zij zich aan bij De Bock en Zwemmer:89

“Gelet op de definitie die de Uitzendrichtlijn geeft aan een uitzendkracht (een werknemer met een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding met een uitzendbureau), de (ruime) richtlijnconforme uitleg van de Hoge Raad in Zzp’er/FOH en de tekst van art. 1 lid 1 onder c jo. 9a WAADI, die ruimer is dan de Uitzendrichtlijn, sluit ik mij aan bij A-G De Bock en Zwemmer. Ik meen dat ook arbeidskrachten die werkzaamheden verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst met de uitlener, met succes een beroep kunnen doen op art. 9a WAADI.”

Hoogeveen ziet het anders dan Zwemmer en Jonkmans en benadrukt met name dat het belemmeringsverbod niet van toepassing is op ondernemers:92

“In de literatuur is geopperd dat ook in het geval van zzp-bemiddeling, dus waar de arbeidskracht een opdrachtrelatie heeft met de uitlener, een beroep op het belemmeringsverbod op zou kunnen opgaan (J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 92), of nog stelliger: succesvol is (R. Jonkmans, ‘De reikwijdte van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi’, TAP 2019/237). Hierna zal ik uiteenzetten waarom echte zzp-bemiddeling (dus niet zijnde verkapte uitzending ex art. 7:690 BW) naar mijn mening niet onder art. 9a Waadi valt.”

Volgens Hoogeveen is een zzp’er, die via een uitlener te werk wordt gesteld bij een inlener, een echte ondernemer als hij (onder meer) zijn werkzaamheden zelfstandig en niet onder gezag verricht. Een dergelijke zzp’er valt volgens Hoogeveen niet onder art. 9a Waadi:94

“In driehoeksrelaties, waarbij de arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld aan een derde om aldaar werkzaamheden te verrichten, gelden strengere eisen om als zzp-er te kunnen kwalificeren dan in de twee-partijen-verhouding. Dit is het gevolg van de fiscale fictie van tussenkomst: een arbeidskracht die via een derde (uitlener) te werk wordt gesteld bij de opdrachtgever, wordt geacht werkzaam te zijn krachtens arbeidsverhouding (de fiscale fictieve dienstbetrekking, art. 2a Uitvoeringsbesluit Loonbelasting), tenzij sprake is van een ondernemer. De zzp-er is een ondernemer als hij is ingeschreven in de kamer van koophandel, de werkzaamheden zelfstandig (niet onder gezag) verricht, en debiteurenrisico loopt. Anders gezegd is voor de zzp-er die via tussenkomst werkt geen mogelijkheid om via de vrije vervanging of anderszins niet als werknemer te werken. De zzp’er die via tussenkomst werkt, moet een echte ondernemer zijn.”

Hoewel er bij mijn weten nog niet veel feitenrechtspraak is waar de in deze procedure centraal staande vraag aan de orde is gekomen, laat deze een meer wisselend beeld zien dan de literatuur.

(ix) : de feitenrechtspraak laat een meer wisselend beeld zien

“5.14. Uit artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn in samenhang met de rechtspraak van het HvJ EU97en de Hoge Raad98volgt naar het oordeel van de rechtbank (in het voetspoor van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 1 september 202099) [het bestreden arrest, A-G] dat zowel de Uitzendrichtlijn als de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU is voor een arbeidsverhouding kenmerkend dat een persoon gedurende een zekere tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert in ruil voor een vergoeding. Voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is aldus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) krachtens een overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing. Van leiding en toezicht door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet afleggen.”

Naar het oordeel van de rechtbank Rotterdam kunnen ook zelfstandigen als arbeidskracht in de zin van de Waadi worden aangemerkt:

“5.5 Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht alsmede de door hen overgelegde stukken volgt dat [Handelsnaam] arbeidsovereenkomsten is aangegaan met [naam 2], [naam 3] en [naam 4], alsmede een ZZP-constructie met [naam 5]. Een arbeidskracht in de zin van de Waadi hoeft niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn, maar ook zelfstandigen kunnen onder de definitie vallen, zodat in beginsel ook [naam 5] als “arbeidskracht” in de zin van de Waadi kan worden aangemerkt. (…).”

Met dit alles als achtergrond – de beschrijving van de totstandkoming van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi en de weergegeven stand van zaken in de literatuur en rechtspraak – kan mijns inziens de volgende conclusie worden getrokken.

(x) : Conclusie

Het HvJ EU heeft in het arrest Ruhrlandklinik overwogen dat de toepassing van de Uitzendrichtlijn onder meer veronderstelt dat de arbeidskracht een ‘werknemer’ is in de zin van de Uitzendrichtlijn. Art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn definieert ‘werknemer’ als “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.” Aan de hand van deze definitie en vaste rechtspraak van het HvJ EU heeft het HvJ EU vervolgens geoordeeld dat het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het iedere persoon omvat die:

(i) een ‘arbeidsverhouding’ heeft, waarvan het hoofdkenmerk is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én

(ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht.

(i) een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon:

a. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor een ander (het uitzendbureau) en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én

b. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht;

teneinde

(ii) ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

3.101 Iedere persoon die aan deze criteria voldoet, wordt als ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn aangemerkt. De woorden “iedere persoon” (waarmee de definitie van ‘werknemer in art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn aanvangt) wijzen erop dat geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘werknemer’ is uitgesloten. Omdat de definitie van ‘uitzendkracht’ voortbouwt op de definitie van ‘werknemer’, is ook geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘uitzendkracht’ uitgesloten. Dit betekent dat ook een zzp’er onder de definities van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan vallen. Voorwaarde daarvoor is wel dat de zzp’er aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria voldoet.

3.102 Het is ook belangrijk dat bepaalde personen, zoals bijvoorbeeld zzp’ers, niet bij voorbaat van het toepassingsbereik van de Uitzendrichtlijn – en dus van het belemmeringsverbod – worden uitgesloten. In Ruhrlandklinik heeft het HvJ EU immers overwogen dat een dergelijke uitsluiting de lidstaten of de uitzendbureaus zou toestaan om naar eigen goeddunken bepaalde categorieën uit te sluiten van de door de Uitzendrichtlijn beoogde bescherming door (niet) voor een bepaald statuut te kiezen. Dit zou de verwezenlijking van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het nuttig effect van de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.47 hiervoor).

3.103 Positief geformuleerd: een persoon die in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer. Een dergelijke benadering past ook goed in de huidige maatschappelijke ontwikkelingen, waar steeds meer kritiek wordt geuit op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van) de zzp’ers.101Zoals A-G De Bock het formuleerde in haar conclusie voor het arrest Focus on Human:102

3.105 Het is aan de nationale rechter om na te gaan of een bepaald persoon als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is aan te merken. Dit heeft het HvJ EU in Ruhrlandklinik geoordeeld.103 Het is daarom eveneens aan de nationale rechter om na te gaan of een bepaald persoon als ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is aan te merken. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in een voorkomend geval – indien de vraag opkomt of een bepaald beding nietig is op grond van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi – aan de hand van de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria moet onderzoeken of de ter beschikking gestelde arbeidskracht kwalificeert als ‘uitzendkracht’ in de zin van art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn.

3.106 Aan het begin van deze paragraaf (randnummer 3.1 hiervoor) heb ik de volgende vraag centraal gesteld: zijn de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau en de hoedanigheid waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld van belang voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod van art. 9a lid 1 Waadi? Meer specifiek: geldt het belemmeringsverbod ook in het geval een zelfstandige (zzp’er) op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener?

3.107 Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens dat de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau van belang is voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod, want dat verbod is alleen van toepassing indien sprake is van een ‘werknemer’ met een arbeidsovereenkomst of ‘arbeidsverhouding’ met het uitzendbureau. De hoedanigheid (naar nationaal recht) waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld, is niet doorslaggevend: het gaat om een materiële kwalificatie van de verhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau. Het belemmeringsverbod kan derhalve óók van toepassing zijn in het geval een zzp’er op basis van een overeenkomst van opdracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener, mits (materieel gezien) is voldaan aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria.