Uitspraken

(…)”

en

(x) Naar aanleiding van een gesprek dat partijen in mei 2015 hebben gevoerd over een mogelijke vervreemding van het erfpachtcontract aan een geïnteresseerde in de overname van [A] , meldt de stichting in haar brief van 1 juni 201513, voor zover hier van belang, het volgende:

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 van het bestreden arrest. Daarin respondeert het hof op het betoog van erfpachtster dat zij, gelet op de brief van 26 maart 2010 van de toenmalige directeur van de stichting, erop heeft mogen vertrouwen dat zij na 2018 het recht van erfpacht tegen marktconforme voorwaarden zou mogen voortzetten (rov. 4.7), welke beweerdelijke toezegging door de stichting is betwist (rov. 4.8).

De bestreden rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 worden voorafgegaan door rov. 4.9, die ik eveneens citeer:

“4.9 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of [erfpachtster] aan de brief van 26 maart 2010 het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat haar sowieso het recht toe zou komen om in 2018 een nieuw erfpachtcontract te sluiten, van belang is welke betekenis [erfpachtster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze brief mocht toekennen en wat zij redelijkerwijs mocht verwachten. Daarbij wordt gekeken naar alle omstandigheden van het concrete geval, waarbij de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol spelen.

4.10 Op [erfpachtster] rust de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast dat in de brief een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan. Het hof kan in de brief van 26 maart 2010 echter geen onvoorwaardelijke toezegging lezen tot heruitgifte van het recht van erfpacht aan [erfpachtster] in 2018. Daarbij speelt een rol dat deze brief ook gelezen moet worden in de context van de vraag die [erfpachtster] in haar brief van 4 maart 2010 (productie 23 bij inleidend processtuk) aan [betrokkene 2] stelde. Die vraag luidde:

Onderdeel 1 valt uiteen in een drietal subonderdelen (genummerd 1.1.1 t/m 1.1.3).

In subonderdeel 1.1.1 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling in rov. 4.10 van de brief van 26 maart 2010 van de toenmalige directeur-rentmeester [betrokkene 2] heeft miskend dat voor de vraag of de stichting jegens erfpachtster een rechtens bindende toezegging heeft gedaan, de maatstaf van art. 3:33 jo. 3:35 BW doorslaggevend is. Anders dan het hof in rov. 4.10 kennelijk tot uitgangspunt neemt, is niet doorslaggevend of [betrokkene 2] een onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan, maar of erfpachtster in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat door [betrokkene 2] namens de stichting een dergelijke toezegging is gedaan. Het hof heeft deze maatstaf miskend, aldus de klacht.

Uit de schriftelijke toelichting blijkt dat de klacht met name is ingegeven door de eerste volzin van rov. 410. Het hof zou de – in rov. 4.9 terecht vooropgestelde – maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen in de eerste volzin van rov. 4.10 ten onrechte hebben “vertaald” tot de vraag of in de brief een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan (s.t., nr. 3.7-3.8). In rov. 4.10 zou het beroep van erfpachtster op gerechtvaardigd vertrouwen door het hof aldus zijn beoordeeld dat sprake zou moeten zijn van een zelfstandige, onvoorwaardelijke toezegging in de brief, zónder daarbij de maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen te betrekken (s.t., nr. 3.9).

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Zoals in het middel wordt onderkend, heeft het hof in rov. 4.9 immers vooropgesteld dat bij de beantwoording van de – door erfpachtster opgeworpen (rov. 4.7) – vraag of zij aan de brief van 26 maart 2010 het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat haar sowieso het recht zou toekomen om in 2018 een nieuw erfpachtcontract te sluiten, van belang is welke betekenis zij in de gegeven omstandigheden aan de brief mocht toekennen en wat zij redelijkerwijs mocht verwachten, waarbij moet worden wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval (zie art. 3:35 jo. 3:33 BW35). Tegen die achtergrond valt rov. 4.10, 1e volzin, aldus te begrijpen dat op erfpachtster de stelplicht en eventuele bewijslast rust van feiten en omstandigheden op grond waarvan zij de brief redelijkerwijs als een onvoorwaardelijke toezegging tot heruitgifte mocht opvatten. Bij zijn toepassing van deze maatstaf respondeert het hof in rov. 4.10, 2e volzin, kennelijk op de stelling van erfpachtster dat “uit de tekst” van de aan haar gerichte brief “objectief gelezen” blijkt dat het erfpachtrecht tegen marktconforme voorwaarden met haar zal worden voortgezet (MvG, nr. 4.26). Het hof verwerpt deze stelling, waarbij het mede gewicht toekent aan de omstandigheid dat de brief strekt tot beantwoording van de vraag naar verlenging van het erfpachtcontract. De vraag of erfpachtster erop “mocht vertrouwen” dat de stichting een in 2018 nieuw te sluiten contract ook zonder meer met haar zou sluiten (rov. 4.10, slot) wordt vervolgens in rov. 4.11 en 4.12 nader beoordeeld aan de hand van de aldaar genoemde omstandigheden (vgl. rov. 4.11, eerste volzin: “Ook in de overige omstandigheden…”). De bestreden rechtsoverweging 4.10 maakt dus deel uit van de toepassing (in rov. 4.10-4.12) van de in rov. 4.9 vooropgestelde maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen.

Subonderdeel 1.1.1 faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens erfpachtster heeft het hof genoemde stellingen niet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken (s.t., nr. 3.12).

Voor zover het middel verwijst naar vindplaatsen van stellingen in de gedingstukken in eerste aanleg, ziet het eraan voorbij dat het hof de betreffende stellingen niet (zonder meer) in zijn beoordeling behoefde te betrekken. Het was immers aan erfpachtster, als appellante, om in hoger beroep te onderbouwen waarom het oordeel van de rechtbank dat de brief van 26 maart 2010 niet als toezegging tot heruitgifte aan haar mocht worden opgevat, geen stand kan houden. Het hof mocht zich beperken tot de als essentieel aan te merken stellingen van erfpachtster in hoger beroep.

Dit brengt mee dat de klacht met betrekking tot de stellingen (i) en (ii) op die grond reeds faalt. Bovendien ligt in rov. 4.10 besloten dat het hof het tekstuele argument (“zal”) verwerpt. Ten slotte is op de bij stelling (ii) aangegeven vindplaatsen de hoedanigheid van de afzender van de brief niet als argument naar voren gebracht.

Stelling (iii) wordt op de aangegeven vindplaats in hoger beroep (MvG, nr. 4.26) als zodanig niet aantroffen. De betreffende passage neemt tot uitgangspunt dat in de brief niet een concrete en bindende toezegging kan worden gelezen, en strekt tot betoog dat dit voor rekening van de stichting dient te komen omdat op haar de plicht rust transparant te zijn en zorgvuldig met erfpachtster te communiceren, hetgeen “temeer [geldt] daar [de stichting] wist dat [erfpachtster] in verband met door haar verrichte investeringen en herfinanciering duidelijkheid wenste te verkrijgen over haar toekomstige rechten.”. In het licht van die (terloopse) toevoeging is niet onbegrijpelijk dat het hof niet afzonderlijk is ingegaan op beweerdelijke voorgenomen en door de stichting gesteunde investeringen.

Omstandigheid (iv) refereert kennelijk aan het betoog van erfpachtster dat uit de tekst van de brief “objectief gelezen” blijkt dat het erfpachtrecht tegen marktconforme voorwaarden met haar zal worden voortgezet (zie de verwijzing naar MvG, nr. 4.26). Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 4.10, 2e volzin. Het las, anders dan het middel, in de brief niet het antwoord dat verlenging van de hand werd gewezen “maar” dat in 2018 een nieuwe overeenkomst met haar zou volgen.

Het hof heeft de onder (v) genoemde stellingen in MvG, nr. 4.15 begrijpelijkerwijs opgevat gevat als een nadere toelichting op c.q. uitwerking van de eraan voorafgaande stelling (MvG, nr. 4.14) dat erfpachtster het erfpachtrecht slechts 16 jaar heeft kunnen gebruiken, hetgeen korter dan gebruikelijk is. Het hof heeft al deze stellingen beoordeeld in rov. 4.6 (zie 1e volzin en “Zij heeft slechts gesteld ….. voort te zetten.”).

De onder (vi) genoemde verklaring van de taxateur (prod. F) is eerst ingebracht ten behoeve van de comparitie bij het hof. In haar pleitnotities (nr. 7) heeft erfpachtster deze verklaring niet in verband gebracht met de uitleg van de brief van 26 maart 2010. Zij heeft getuigenbewijs aangeboden van de stelling dat in 2014 door de stichting aan de taxateur was meegedeeld dat het erfpachtcontract zou doorlopen en dat enkel de canon marktconform zou worden vastgesteld. De stichting heeft de verklaring gemotiveerd betwist.36 De beoordeling van de hier bedoelde stelling ligt besloten in de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van erfpachtster te verwerpen op de grond dat haar stellingen onvoldoende zijn onderbouwd (rov. 4.32), tegen welke beslissing in cassatie niet wordt opgekomen.

Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 1.1.2 faalt.

Subonderdeel 1.1.3 bestrijdt met een drietal motiveringsklachten het oordeel van het hof (in rov. 4.11) dat het, kort gezegd, erfpachtster duidelijk moest zijn dat de stichting (ook) bij een heruitgifte van het recht van erfpacht voorwaarden stelde om verder zaken te doen.

De eerste klacht is gericht tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.11 dat erfpachtster (in 2010) moest begrijpen dat de door de stichting in 2002 gestelde voorwaarden nog steeds golden.

Deze vaststelling zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, onder meer om de reden (i) dat de mededeling van [betrokkene 2] (in de brief van 26 maart 2010) dat wel een nieuwe erfpachtovereenkomst zou worden gesloten, acht jaar later werd gedaan, zónder dat naar die voorwaarden werd verwezen.37

Het hof heeft in rov. 4.11 (slot) geoordeeld dat die laatste omstandigheid – het in de brief niet nogmaals genoemd worden van de voorwaarden – niet aan de thans bestreden vaststelling afdoet, omdat, zoals overwogen in rov. 4.10, het doel van die brief vooral was om een antwoord te geven aan erfpachtster op haar verzoek om verlenging van het bestaande contract. Op dit begrijpelijk gemotiveerde en in cassatie niet bestreden oordeel stuit de klacht reeds af. Verder mist de klacht feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat [betrokkene 2] zou hebben meegedeeld dat “wel een erfpachtovereenkomst zou worden gesloten” met erfpachtster, omdat het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat die toezegging niet in de brief te lezen valt (rov. 4.10).

De bestreden vaststelling zou tevens onbegrijpelijk zijn omdat (ii) de toenmalig directeur-rentmeester [betrokkene 3] in 2003 heeft geadviseerd de lopende erfpachtovereenkomst over te nemen omdat die na afloop zou worden voortgezet, van welke stelling erfpachtster uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden.

De stelling waarnaar het middel verwijst (MvG, nr. 4.15) is aangevoerd in een ander kader dan de eventuele gelding van voorwaarden en is in rov. 4.6 door het hof – in cassatie onbestreden – verworpen. Ik verwijs naar alinea 3.16. Bovendien valt niet in te zien dat aan de (veronderstelde) mededeling in 2003 dat het contract na afloop “zou worden voortgezet”, zonder meer het vertrouwen kan worden ontleend dat zodanige voortzetting, anders dan de 10-jarige verlenging, naar de bedoeling van de stichting niet tevens afhankelijk zou zijn van het ook op dat moment voldoen aan de meegedeelde voorwaarden.

De tweede klacht keert zich tegen de vaststelling dat erfpachtster niet heeft betwist dat zij zich van (ik lees: de gelding c.q. relevantie van) die voorwaarden bewust was. Deze vaststelling is onnavolgbaar, omdat zij zich erop heeft beroepen dat de mededelingen van directeur-rentmeester [betrokkene 3] (in 2003) en directeur [betrokkene 2] (in de brief van 26 maart 2010) bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de erfpachtovereenkomst na 2018 in ieder geval zou worden voortgezet, en dat zij op die basis verdere investeringen in de onderneming heeft gedaan waartegen de stichting zich niet heeft verzet.38 Daarmee heeft erfpachtster ook betwist dat die voorwaarden voor voortzetting van de overeenkomst relevant waren, aldus de klacht.

De klacht faalt reeds omdat zij niet verwijst naar vindplaatsen van bedoelde stellingen in hoger beroep. Verder faalt zij op de grond, aangegeven hiervoor in alinea 3.24 (slot), dat niet valt in te zien dat de overeenkomst naar de bedoeling van de stichting “in ieder geval’ zou worden voortgezet, onafhankelijk van het vervuld zijn van de meegedeelde voorwaarden.

De derde klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de bewustheid van erfpachtster ten aanzien van de drie voorwaarden blijkt uit haar brief van 21 december 2016. Dit oordeel zou zonder nader motivering onnavolgbaar zijn, omdat (a) erfpachtster in die brief juist allereerst (op p. 2) verwijst naar de toezegging van directeur [betrokkene 2] uit 2010 en (b) zij enkel in reactie op een mededeling van de stichting in 2015, waarin die voorwaarden kennelijk ter sprake zijn gekomen, schrijft dat zij ook overigens aan die voorwaarden voldoet.

In haar brief van 21 december 201639 aan de stichting, over de mogelijkheid van een overname van de erfpacht door een derde partij, schrijft erfpachtster, voor zover hier van belang:

In het licht van deze passages is de bestreden vaststelling van het hof – dat erfpachtster zich bewust was van (de gelding van) de voorwaarden – niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat erfpachtster (op p. 2) verwijst naar de brief van 26 maart 2010, nu die verwijzing primair betrekking heeft op de in die brief geschetste mogelijkheid om het contract tussentijds open te breken. Die vaststelling wordt ook niet onbegrijpelijk indien, zoals het middel veronderstelt maar uit de brief van 21 december 2016 niet zonder meer kan worden afgeleid, die voorwaarden in een mededeling van de stichting in 2015 ter sprake zouden zijn gekomen.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.19 van het eindarrest, waarin het hof de (in rov 4.18 geformuleerde) vraag beantwoordt of art. 15 van de vestigingsakte bepalend is voor de vaststelling van de vergoeding die de stichting bij ontruiming van het perceel en de opstallen aan erfpachtster moet betalen. Deze vraag komt voort uit, enerzijds, het standpunt van erfpachtster dat de regeling van art. 15 nietig is wegens strijd met de dwingendrechtelijke vergoedingsregeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW en, anderzijds, het daartegen door de stichting gevoerde verweer dat de wettelijke vergoedingsregeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW überhaupt niet van toepassing is op vóór 1 januari 1992 gevestigde opstalrechten. Het hof honoreert dit verweer en beantwoordt de vraag bevestigend:

Het recht van erfpacht geeft de erfpachter de bevoegdheid om een onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken, meestal tegen betaling van een canon (art. 5:85 BW). Hij is daarbij gebonden aan de in de akte van vestiging vermelde bestemming van de zaak (art. 5:89 lid 2 BW). Als in de vestigingsakte niet anders is bepaald, heeft de erfpachter hetzelfde genot als een eigenaar (art. 5:89 lid 1 BW), waaronder de bevoegdheid om gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen. Krachtens natrekking worden deze eigendom van de grondeigenaar/erfverpachter (art. 5:20 lid 1 BW).40

Bij het einde van het erfpachtrecht mag de erfpachter, behoudens afwijkend beding, gebouwen, werken en beplantingen wegnemen, doch slechts voor zover deze door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht (ius tollendi, art. 5:89 lid 3 BW). Indien aan de erfpachter een verplichting tot het aanbrengen van gebouwen etc. is opgelegd, mag hij deze niet wegnemen.41

Daarnaast voorziet de wet in een vergoedingsregeling na afloop van de erfpacht (art. 5:99 BW). Deze is ingegeven door enerzijds de billijkheid en anderzijds de vrees dat erfpachters zonder uitzicht op een dergelijke vergoeding tegen het einde van de erfpacht (voor bepaalde tijd) onvoldoende onderhoud aan de opstallen zouden besteden.42

Art. 5:99 lid 1 bepaalt dat de voormalige erfpachter na het einde43 van de erfpacht recht heeft op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of door een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding zijn overgenomen (zgn. opstalvergoeding). Daarbij is onverschillig of het aanbrengen verplicht of onverplicht heeft plaatsgevonden.44 Naast de duur van de erfpacht en de hoogte van de canon is de opstalvergoeding in geval van erfpacht voor bepaalde tijd het belangrijkste waardebepalende element bij de waardering van erfpacht.45

Art. 5:99 lid 1 BW heeft in beginsel een dwingendrechtelijk karakter.46 Lid 2 regelt in welke (limitatief aangegeven) gevallen in de akte van vestiging van de hoofdregel van lid 1 kan worden afgeweken, zodat de erfpachter geen recht heeft op een vergoeding. Afwijking is mogelijk:
a. indien de in erfpacht gegeven grond een andere bestemming had dan die van woningbouw;
b. indien de erfpachter de gebouwen, werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd;
c. indien de erfpacht geëindigd is door opzegging door de erfpachter;
d. voor zover de gebouwen, werken of beplantingen onverplicht waren aangebracht en hij ze bij het einde van de erfpacht mocht wegnemen.

Hieruit volgt dat de erfpachter van grond bestemd voor woningbouw in beginsel recht heeft op vergoeding van de waarde van door hem of een eerdere erfpachter aangebrachte opstallen (sub a).47 Dit geldt niet alleen voor woningen die tot hoofdverblijf strekken, maar ook voor recreatiewoningen; over bedrijfswoningen bestaat verschil van inzicht. 48 Een uitzondering op de vergoedingsplicht bij woningbouw is echter mogelijk indien zich een van de in lid 2 genoemde gevallen sub b t/m d voordoet.49

Wil men in geval van erfpacht natrekking van gebouwen, werken of beplantingen (vgl. hiervoor alinea 3.33) doorbreken of voorkomen, dan kan ten behoeve van de erfpachter een horizontale splitsing van eigendom worden bewerkstelligd door middel van de vestiging van een opstalrecht. Dit geeft de opstaller het recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (art. 5:101 lid 1 BW).56 Wanneer het recht van opstal tenietgaat, gaat de eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen van rechtswege over op de eigenaar van de onroerende zaak waarop het rustte (art. 5:105 lid 1 BW).

Het recht van opstal kan in het algemeen zelfstandig dan wel afhankelijk van een ander zakelijk recht (zoals erfpacht) of van een recht van huur of pacht op de onroerende zaak worden verleend (art. 5:101 lid 2 BW). Of het opstalrecht als zelfstandig dan wel afhankelijk moet worden gekwalificeerd, moet worden bepaald aan de hand van een objectieve uitleg van de vestigingsakte.57 Het onderscheid is van belang voor de rechtsgevolgen. Deze vloeien voort uit art. 3:7 BW, art. 3:81-3:83 BW, art. 3:228 BW en art. 5:104 BW.58 Terwijl partijen in de akte van vestiging de duur van een zelfstandig opstalrecht kunnen regelen (art. 5:104 lid 2 jo. 5:86 BW), wordt de duur van het afhankelijk opstalrecht bepaald door de duur van het hoofdrecht waaraan het is verbonden (art. 3:7 BW). Een afhankelijk opstalrecht leidt ertoe dat de gebruiker van de grond voor de periode van zijn gebruiksrecht met betrekking tot die grond eigenaar is van de zich daarop bevindende opstallen.

Art. 5:105 BW ziet onder meer op de rechten en verplichtingen van partijen bij het einde van het opstalrecht. Daarbij wordt, anders dan in art. 5:104 BW het geval is, niet onderscheiden tussen een zelfstandig en een afhankelijk opstalrecht.59

Evenals tijdens het opstalrecht, heeft de opstaller bij (na) het einde van het opstalrecht in beginsel een wegneemrecht met betrekking tot gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht dan wel van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen (art. 5:105 lid 2 BW).60

Aan de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow) ligt het principe van onmiddellijke werking ten grondslag (art. 68a Ow). Daarnaast geeft art. 69 Ow uitdrukking aan het subsidiair geldende beginsel van eerbiediging van verkregen rechten. De nadere regeling van het overgangsrecht voor de rechten van erfpacht en opstal in de artikelen 166-171 Ow moet als een nadere uitwerking of uitzondering op die beginselen worden gezien.62

Hieruit kan worden afgeleid dat de vergoedingsregeling van 5:105 jo. 5:99 BW directe werking heeft voor oude opstalrechten.71

Volgens subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat een inleiding) heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.19 – dat art. 5:99 BW niet van toepassing is op de vestigingsakte – miskend dat art. 170 Ow slechts bepaalt dat art. 5:99 BW niet van toepassing is op erfpachtrechten die ten tijde van het in werking treden van de wet (in 1992) bestaan. Art. 170 Ow NBW ziet niet op opstalrechten en de regeling van art. 5:105 BW. Op de voet van art. 68a Ow komt daarom aan de regeling van art. 5:105 lid 3 BW jo. 5:99 lid 1 BW wel directe werking toe. Daaraan doet niet af dat een opstalrecht en de in dat kader overeengekomen vergoedingsplicht afhankelijk zijn van een erfpachtrecht, aldus erfpachtster.

Ik meen dat deze klacht terecht is voorgesteld. Zoals blijkt uit het voorgaande (alinea 3.46-3.50), heeft de wetgever voor het erfpachtrecht en het opstalrecht in afzonderlijk overgangsrecht voorzien. Waar art. 5:99 BW niet van toepassing is op voor 1 januari 1992 gevestigde erfpachtrechten (art. 170 Ow) is dat uitdrukkelijk wel het geval met betrekking tot bestaande opstalrechten.

Dat is niet anders indien, zoals het hof in dit geval heeft aangenomen, sprake is van een afhankelijk opstalrecht. Het hof heeft dit afgeleid uit de wijze waarop het opstalrecht in de akte van vestiging is neergelegd, namelijk door de enkele vermelding in art. 6 dat het erfpachtrecht tevens een opstalrecht inhoudt. Dat wil niet zeggen dat geen sprake is van twee afzonderlijke rechten met hun eigen regime.72 Ik wijs op art. 20 van de akte, dat bepaalt dat voor zover daarvan in de overeenkomst niet is afgeweken, zowel de wettelijke bepalingen inzake het recht van erfpacht als die inzake het recht van opstal van toepassing zijn. Ook anderszins is de kwalificatie ‘afhankelijk’ in dit kader niet relevant. Zoals uiteengezet (alinea 3.41-3.42), onderscheidt art. 5:105 lid 3 BW – anders dan art. 5:104 BW – bij de overeenkomstige toepasselijkverklaring van de aan de orde zijnde erfpachtbepaling (in casu art. 5:99 BW) niet tussen zelfstandige en afhankelijke opstalrechten.

Subsidiair wordt in subonderdeel 2.3 geklaagd dat het hof heeft miskend dat de regeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW op de voet van art. 170 Ow wel van toepassing is op erfpacht- en/of opstalrechten en in dat kader overeengekomen vergoedingsplichten die aflopen na 1992 en krachtens een na 1992 verrichte rechtshandeling zijn verlengd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat de per 30 oktober 2008 (dus na 1992) aflopende erfpacht- en opstalrechten van erfpachtster op 21 januari 2003 (dus na 1992) tot 30 oktober 2018 zijn verlengd, waarbij in de notariële akte is overeengekomen dat de initiële voorwaarden, waaronder de vergoedingsplicht, ongewijzigd van kracht blijven.

Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 kunnen deze subsidiaire klachten van subonderdeel 2.3 onbehandeld blijven.

Het slagen van subonderdeel 2.2 zou na cassatie en verwijzing noodzaken tot beantwoording van de vraag of en in hoeverre de contractuele vergoedingsregeling van art. 15 in strijd is met de toepasselijke wettelijke regeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW. De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat erfpachtster recht heeft op vergoeding van de waarde van de woning conform het bepaalde in art. 5:99 lid 1 BW en dat voor zover de vergoedingsregeling in de akte een beperking van die vergoedingsplicht behelst, sprake is van vernietigbaarheid op de voet van art. 3:40 lid 2 BW (vonnis, rov. 4.25-4.27). Die sanctie als zodanig – vernietigbaarheid – is in appel niet bestreden. Wel heeft erfpachtster met haar grief 4 in principaal appel betoogd dat het vergoedingsbeding ondeelbaar is, hetgeen meebrengt dat dit door haar geheel is vernietigd (MvG, nr. 4.82-4.84). Op haar beurt klaagt de stichting met haar grieven 1 en 2 in incidenteel appel dat sprake is van een bedrijfswoning, waarvoor een uitzondering op de vergoedingsplicht geldt zodat geen sprake is van strijd met enige wetsbepaling (art. 5:99 lid 2, aanhef en sub a, BW) (MvA, nr. 97-104; zie ook nrs. 50 en 76).

Onderdeel 3 keert zich (blijkens subonderdeel 3.1) tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.31) omtrent het tijdstip waarop de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en sub d, BW in dit geval is aangevangen. Volgens het hof is dat het moment van het tekenen van de verlengingsakte in 2003.

De bestreden rechtsoverweging luidt voluit als volgt:

Het onderdeel is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het slagen van subonderdeel 2.2 brengt mee dat bij de klachten niettemin belang bestaat.73

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof miskent dat de verjaringstermijn van een beroep op vernietigbaarheid ex art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 lid 1 BW op de voet van art. 3:52 lid 1 sub d BW eerst aanvangt zodra degene aan wie de vernietigingsbevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid ten dienste is komen te staan. Het is, aldus erfpachtster, dus niet (steeds) doorslaggevend vanaf welk moment de vernietigingsbevoegde duidelijk moet zijn geweest dat hem een vernietigingsbevoegdheid toekwam.

Voorts/in ieder geval ziet het hof er volgens erfpachtster aan voorbij dat de erfpachter/opstalhouder de vernietigingsbevoegdheid ten aanzien van een aan het einde van een erfpacht of opstalrecht verschuldigde vergoeding in de zin van art. 5:99 lid 1 jo. art. 5:105 lid 3 BW als uitgangspunt eerst ten dienste komt te staan zodra het erfpacht- of opstalrecht eindigt en de waarde van de gebouwen, werken en beplantingen en de daarvoor te betalen vergoeding daadwerkelijk tussen partijen wordt, en kan worden, vastgesteld.

Deze rechtsklachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Daarbij dient tot hypothetisch uitgangspunt dat art. 15 van de vestigingsakte (en de bepaling in de verlengingsakte) (partieel) vernietigbaar is (zijn) wegens strijd met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW) (zie hiervoor alinea 3.57).

Daarbij dringt zich de vraag op waarin die ‘strijd’ met art. 5:99 lid 1 BW (ten aanzien van uitsluitend de woning dan wel alle opstallen) precies bestaat.
Erfpachtster gaat ervan uit dat haar op grond van die bepaling een ‘marktconforme’ opstalvergoeding c.q. de ‘werkelijke waarde’ van de opstallen etc. toekomt, welke volgens haar op grond van art. 15 van de vestigingsakte en het in de verlengingsakte vastgestelde (volgens haar: ‘gefixeerde’) bedrag van € 275.000,- niet wordt bereikt, ter onderbouwing van welke stelling zij wijst op een taxatierapport van 15 oktober 2002 en de door haar in 2003 betaalde koopprijs voor de opstallen ad € 560.670,-.74
De stichting heeft dit opgevat als het betoog van erfpachtster dat art. 5:99 lid 1 BW strekt tot vergoeding van de ‘marktwaarde’, welk betoog als zodanig door haar niet is betwist.75 Zij heeft onder het kopje ‘Feitenweergave’ gesteld dat het bedrag van € 275.000,- per 1 december 2002 een ‘tussenstand’ betreft76 en dat de overgelegde taxatie en de door erfpachtster betaalde koopprijs niet overeenkomen met de reële waarde van de opstallen in 2003.77 In het kader van de formulering van haar juridische verweren heeft zij echter niet bestreden dat een vergoeding van de marktwaarde anno 2018 op basis van de tussen partijen geldende regeling niet wordt gerealiseerd.78 Integendeel, ook in cassatie wordt door de stichting onderschreven dat op grond van de vestigingsakte niet de ‘werkelijke waarde’ bij het einde van het recht zou worden vergoed.79

Verder staat in cassatie als onbestreden vast dat erfpachtster met haar brief van 7 september 200780 een aanvallend beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan, en niet – zoals erfpachtster heeft gesteld en door de stichting is betwist81 – een afwerend beroep (rov. 4.31). Dit oordeel van het hof brengt mee dat niet art. 3:51 lid 3 BW, maar de verjaringsregeling van art. 3:52 BW van toepassing is. Voor zover erfpachtster in haar schriftelijke toelichting (nr. 5.3) een klacht tegen dit oordeel formuleert, is deze tardief.

Art. 3:52 lid 1 BW82 geeft voor rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling een verjaringstermijn van drie jaren, waarvan het aanvangsmoment afhankelijk is van de ingeroepen vernietigingsgrond (zie lid 1, onder a t/m d). De regeling is mede bepalend voor de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging: is de rechtsvordering tot vernietiging verjaard, dan kan de rechtshandeling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring (zoals in casu de brief van erfpachtster van 7 september 2017) worden vernietigd (art. 3:52 lid 2 BW).

Hieruit kan worden afgeleid dat de toepassing van art. 3:52 lid 1 sub d BW kan variëren al naar gelang het voorliggende gevalstype en voorts afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval.85 Zo geldt als aanvangsmoment van de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging op de voet van art. 1:89 jo. 1:88 BW het tijdstip waarop de echtgenoot daadwerkelijk met de vernietigbare overeenkomst bekend is geworden.86 Voorts lijkt hieruit te kunnen worden afgeleid dat bij art. 3:52 BW lid 1 sub d BW een regime geldt dat vergelijkbaar is met dat van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Deze vangt aan op het moment dat de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat is’ een rechtsvordering in te stellen, hetgeen in de regel het geval is bij subjectieve bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon.87

Enkele wetsbepalingen geven zelf met zoveel woorden invulling aan art. 3:52 lid 1 onder d BW. Art. 6:235 lid 4 BW (algemene voorwaarden) en art. 7:614 BW (titel 7.10 BW) zien op vernietigbare contractuele bedingen en bepalen dat de in art. 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde verjaringstermijn eerst een aanvang neemt nadat een beroep op het beding in kwestie is gedaan.88 In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52 BW is opgemerkt dat ook in andere gevallen het begrip ’ten dienste is komen te staan’ kan inhouden dat degene die zich op een vernietigingsgrond kan beroepen, met een beroep op de vernietigbare rechtshandeling geconfronteerd moet worden, wil de verjaringstermijn een aanvang nemen. Daartoe wordt erop gewezen dat art. 3:52 lid 1 onder d BW mede geformuleerd is met het oog op gevallen waarin een oorzaak van vernietigbaarheid aan de tot vernietiging bevoegde persoon ter kennis moet komen om te kunnen worden ingeroepen. Het ligt voor de hand dat zich dit kan voordoen doordat de wederpartij zich op de rechtshandeling beroept, bijvoorbeeld door daarvan nakoming te vorderen, aldus de minister.89 In het zojuist genoemde arrest Stern/Gulf heeft Uw Raad overwogen dat uit de wetsgeschiedenis van genoemde bijzondere bepalingen (art. 6:235 lid 4 en 7:614 BW) blijkt dat de wetgever zich bij de invulling van het begrip ‘ten dienste staan’ heeft laten leiden door de specifieke rechtsverhoudingen waarop die voorschriften betrekking hebben en geoordeeld dat onvoldoende grond bestaat voor categorische toepassing van deze specifieke invulling van het begrip ‘ten dienste staan’ op andere vernietigingsgronden in andere rechtsverhoudingen.90

Tegen deze achtergrond ga ik over tot bespreking van de klachten van subonderdeel 3.2.

Uit de bestreden rechtsoverweging volgt niet dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van een beroep op vernietigbaarheid ex art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 lid 1 BW op de voet van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW aanvangt zodra de vernietigingsbevoegdheid aan betrokkenen ‘ten dienste is komen te staan’. Het hof is klaarblijkelijk uitgegaan van de eigen stellingen van erfpachtster omtrent hetgeen de ‘strijdigheid’ van de contractuele regeling met art. 5:99 lid 1 BW uitmaakt, te weten dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager is dan het door haar betaalde bedrag van € 560.670,- (zie hiervoor, alinea 3.66). Het hof heeft overwogen dat dat feit haar “toen” – na het tekenen van de verlengingsakte – “al duidelijk moet zijn geweest”, zodat de verjaringstermijn toen is gaan lopen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat erfpachtster vanaf dat moment haar vernietigingsbevoegdheid ‘daadwerkelijk kon uitoefenen’, waarmee het hof het juiste criterium heeft gehanteerd.92 Hieruit volgt tevens dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat het hof als criterium hanteert vanaf welk moment het de vernietigingsbevoegde duidelijk moet zijn geweest dat hem een vernietigingsbevoegdheid toekwam.

Het middel wil voorts ingang doen vinden dat de vernietigingsbevoegdheid ten aanzien van een opstalvergoeding in de zin van art. (5:105 lid 3 jo.) 5:99 lid 1 BW als uitgangspunt eerst ten dienste komt te staan zodra het erfpacht- of opstalrecht eindigt en de waarde van de gebouwen, werken en beplantingen daadwerkelijk tussen partijen wordt en kan worden vastgesteld.

Ik meen dat een dergelijke algemene regel voor regelingen betreffende de opstalvergoeding geen navolging verdient. De omstandigheid dat de (markt)waarde van de opstal als bedoeld in art. 5:99 lid 1 BW eerst bij het einde van het recht wordt en kan worden bepaald93, sluit niet uit dat de beperkt gerechtigde zijn vernietigingsbevoegdheid ten aanzien van een met art. 5:99 lid 1 BW strijdige contractuele regeling, afhankelijk van de inhoud daarvan, al in een eerder stadium daadwerkelijk kan uitoefenen. Men denke aan de uitsluiting van een opstalvergoeding in een niet in lid 2 vrijgesteld geval, en aan gevallen waarin op voorhand vaststaat dat de overeengekomen vergoeding nooit met de werkelijke waarde bij het einde van het recht zal kunnen overeenstemmen. Daar komt nog bij dat het bij de regeling van de opstalvergoeding doorgaans gaat om een expliciet94 beding in een ten overstaan van de notaris getekende akte95 en dat niet onzeker is of de situatie waarop het beding ziet (beëindiging van het recht) zich zal voordoen.96 Dat laatste brengt tevens mee dat niet gezegd kan worden dat, door de verjaringstermijn te doen aanvangen op een eerder tijdstip dan het einde van het beperkte recht, de verhouding tussen partijen op scherp wordt gezet zonder dat daarvoor al een concrete aanleiding aanwezig is.97 Ten slotte mag ook de nadruk die in het middel wordt gelegd op de bekendheid met het ‘concrete nadeel’ – dat eerst duidelijk wordt bij het einde van het erfpachtrecht98 – niet uit het oog doen verliezen dat naar geldend recht wel vaker van de vernietigingsbevoegde wordt verlangd dat hij zijn bevoegdheid uitoefent op een moment dat nog niet duidelijk is hoe de vernietigbare rechtshandeling zal uitpakken c.q. of hij als gevolg daarvan daadwerkelijk zal worden benadeeld, zoals bij vernietiging op grond van art. 1:89 lid 1 jo. 1:88 BW.99

Hieruit volgt dat de rechtsklachten van subonderdeel 3.2 falen.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat uit het gegeven dat de verlengingsakte uit 2003 een bedrag van € 275.000,- noemt, terwijl erfpachtster € 560.670,- aan [betrokkene 1] heeft betaald, niet op begrijpelijke wijze volgt dat erfpachtster in 2003 de vernietigingsbevoegdheid ten dienste kwam te staan. Daartoe wordt een drietal argumenten aangevoerd.

Onder (i) wordt aangevoerd dat erfpachtster in 2003 niet kon vaststellen of het toen bepaalde bedrag van € 275.000,- overeenstemde met de waarde van de opstallen, werken en beplantingen op 1 november 2018.100

Dit moge zo zijn, maar dat is naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof niet relevant. Het hof is, zoals gezegd, uitgegaan van de eigen stellingen van erfpachtster omtrent hetgeen de ‘strijdigheid’ van de contractuele regeling met art. 5:99 lid 1 BW uitmaakt, en dat is dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager was dan het door haar in 2003 betaalde bedrag van € 560.670,- (zie hiervoor, alinea 3.74 jo. 3.66). Met argument (i) ondergraaft erfpachtster in feite haar eigen vernietigingsgrondslag.

Voorts zou het niet onbegrijpelijk zijn indien het hof het betoog van erfpachtster omtrent de werkelijke waarde van de opstallen in 2002/2003 (zie alinea 3.33) aldus zou hebben opgevat – en haar daarin is gevolgd – dat het aan [betrokkene 1] betaalde bedrag van € 560.670,- een reflectie is van de marktwaarde in 2003, en dat nu deze marktwaarde al in 2003 het (volgens erfpachtster: gefixeerde) bedrag van € 275.000,- ruimschoots oversteeg, dat ook in 2018 het geval zou zijn.

Onder (ii) wordt aangevoerd dat niet valt in te zien waarom erfpachtster uit de betaling van het bedrag van € 560.670,- heeft moeten afleiden dat het bedrag van € 275.000,- (aanzienlijk) lager was dan de waarde van de aanwezige gebouwen, werken en beplantingen. Daartoe wordt erop gewezen dat het hof in rov. 4.26 zelf vaststelt dat erfpachtster met het bedrag van € 560.670,- in 2002/2003 kennelijk mede heeft betaald voor de overname van het bedrijf van [betrokkene 1] (goodwill) en inventaris101 alsmede voor de mogelijkheid om tegen een gunstige canon het bestaande erfpachtcontract op een prachtige locatie voort te zetten.

Dit argument faalt op dezelfde grond als het vorige: het hof is uitgegaan van de eigen stelling van erfpachtster dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager was dan het door haar in 2003 betaalde bedrag van € 560.670,- (zie hiervoor, alinea 3.74 jo. 3.66).

Onder (iii) wordt aangevoerd dat volgens het hof de heruitgifte van het erfpacht- en opstalrecht afhankelijk was van een goede relatie met de stichting (rov. 4.11), terwijl een vernietigingsberoep tijdens de looptijd van het erfpacht- en opstalrecht die goede relatie niet ten goede zou zijn gekomen. Dit aspect speelt een rol bij de vraag vanaf welk moment erfpachtster de vernietigingsbevoegdheid ten dienste is komen te staan, aldus het middel.

Op dit punt faalt de klacht reeds omdat geen vindplaats van de betreffende stelling in de gedingstukken is vermeld.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.29 en 4.28 van het bestreden arrest. Het bestaat uit twee subonderdelen.

In de kern bestempelt het subonderdeel als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat met de bepaling van de som van het geïndexeerde bedrag van € 275.000,- en de geïndexeerde investeringen van erfpachtster een naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht is bepaald. Het bedrag van € 275.000,- ziet blijkens art. 15 van de vestigingsakte op de prijs van de opstallen en niet op de waarde van het erfpachtrecht. Dit klemt, aldus erfpachtster, te meer nu erfpachtster in deze procedure gemotiveerd naar voren heeft gebracht dat het erfpachtrecht op 23 februari 2009 is getaxeerd op € 1.375.827,-, terwijl latere taxaties dit beeld bevestigden. Het oordeel van het hof, waarin op deze aspecten niet (voldoende) is ingegaan, is in zoverre onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het door het hof genoemde arrest van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578, NJ 2020/182 m.nt. F.M.J. Verstijlen (VvE/Gemeente Bloemendaal) heeft betrekking op de regeling van art. 5:87 leden 2 en 3 BW. Deze ziet op beëindiging van een erfpachtrecht door middel van opzegging door de eigenaar. Na het einde van het erfpachtrecht is de eigenaar verplicht tot vergoeding van de actuele waarde van het erfpachtrecht (lid 2, 3e volzin).102 Een beding dat ten nadele van de erfpachter daarvan afwijkt is nietig (lid 3).

In zijn arrest van 11 oktober 2019 heeft uw Raad beslist dat, gelet op de strekking van lid 2 de waarde van het erfpachtrecht te vergoeden en de dwingendrechtelijke aard van die bepaling, het begrip ‘waarde’ aldus moet worden uitgelegd dat de erfpachter aanspraak kan maken op vergoeding van de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht op het in lid 2 genoemde tijdstip (rov. 3.1.4). Voorts is beslist dat art. 5:87 leden 2 en 3 BW zich er niet tegen verzetten dat in de akte van vestiging een regeling wordt opgenomen over de wijze waarop de in lid 2 bedoelde waarde van het erfpachtrecht moet worden bepaald (rov. 3.1.5). Zo’n regeling is echter nietig indien zij niet in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken dat minstens de in rov. 3.1.4 bedoelde, naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht wordt bepaald (rov. 3.1.6). Daarbij verdient opmerking dat een regeling die niet nietig is op de in rov. 3.1.6 bedoelde grond, in een concreet geval buiten toepassing kan blijven, indien die regeling leidt tot een resultaat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), aldus uw Raad (rov. 3.1.7).

Zoals het hof constateert (rov. 4.24), heeft erfpachtster in haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie een beroep gedaan op het arrest van 11 oktober 2019. Zij citeert daarin rov. 3.1.7 van dat arrest, waarin is opgemerkt dat een regeling ter bepaling van de waarde van het erfpachtrecht buiten toepassing kan blijven indien zij leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en stelt dat dit het beoordelingskader van de onderhavige zaak is.103 Zij heeft dit, volgens het hof, gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat afrekening op de voet van art. 15 van de vestigingsakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de stichting dan een groot financieel voordeel zal behalen dat aan erfpachtster zou moeten toekomen (rov. 4.24). Deze stelling heeft het hof in de daarop volgende overwegingen beoordeeld en vervolgens verworpen (rov. 4.25-4.28).

De bestreden rov. 4.29 staat mijns inziens niet in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW. Deze moet kennelijk worden begrepen in verband met hetgeen het hof bij monde van de voorzitter heeft opgemerkt tijdens de comparitie:

Tegen deze achtergrond moet de bestreden overweging mijns inziens aldus worden begrepen dat het hof, gelet op rov. 3.1.4-3.1.6 van het arrest van 11 oktober 2019, slechts heeft willen beoordelen of, analoog aan de bij toepassing van art. 5:75 lid 2 BW te hanteren maatstaf, in het onderhavige geval is voldaan aan het vereiste van een volgens objectieve maatstaven vastgestelde waarde van de opstallen.

Dat het hof zich bewust was van het standpunt van erfpachtster dat de waarde van het erfpachtrecht als zodanig veel hoger lag, blijkt uit rov. 4.25, waarin het hof heeft geoordeeld dat die waarde niet bepalend is voor de waarde van de opstallen.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 4.1 faalt.

In onderdeel 5 wordt opgekomen tegen de beslissingen van het hof om de zitting op 15 juni 2020 digitaal te laten plaatsvinden (subonderdeel 5.1) en, ondanks een rommelig verloop, voort te zetten (subonderdelen 5.2 en 5.3).

Met betrekking tot deze zitting heeft het hof in rov. 1.3 van het bestreden arrest het volgende vastgesteld:

“1.3 (…) De comparitie is vanwege de maatregelen rondom COVID-19 digitaal gehouden op 15 juni 2020. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.”

Genoemde brief van het hof van 6 mei 2020 ontbreekt in de procesdossiers. Het is dus niet duidelijk welke opties het hof heeft aangeboden.

3.105 Deze maatregelen waren vastgelegd in procesregelingen die telkens werden geactualiseerd. In de eerste plaats heeft de Presidentenvergadering in dit verband de Tijdelijke Algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak (hierna: TAR) vastgesteld.108 De TAR bevat onder andere regels omtrent de wijze waarop de zitting dient plaats te vinden. Zo schrijft art. 1.2.1 TAR109 op dit moment voor dat het gerecht bepaalt of een zitting plaatsvindt met fysieke aanwezigheid van procespartijen en overige procesdeelnemers, of online. Indien een fysieke of online zitting niet mogelijk is, kan de zitting telefonisch plaatsvinden. Voor de criteria wordt verwezen naar de tijdelijke regelingen per rechtsgebied die zijn opgesteld door de Landelijke Overleggen Vakinhoud.110

3.106 Voor het hoger beroep is dit de Tijdelijke regeling handelszaken in hoger beroep (hierna: TRHHB), vastgesteld door het LOVC-hoven.111

3.109 De wet beoogt de continuïteit van de rechtspraak en het rechtsverkeer te waarborgen door waar nodig maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19.114

3.110 Art. 2 TW-COVID maakt deel uit van Paragraaf 2, ‘Tijdelijke voorziening mondelinge behandeling in burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken’. Het bepaalt, voor zover hier relevant:

“1. Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.”

3.111 Volgens de memorie van toelichting wordt het, de betrokken belangen afgewogen, ten aanzien van een mondelinge behandeling aanvaardbaar geacht om als vorm van communicatie te volstaan met een ‘tweezijdig elektronisch communicatiemiddel’. Dit dient de betrokkenen in staat te stellen om op ontvangen informatie rechtstreeks en interactief te reageren; het hoeft niet per se audiovisueel te zijn. Als tweezijdig elektronisch communicatiemiddel in de zin van de bepaling worden in de toelichting aangemerkt: (groeps-)telefoongesprek, beeldbellen en AV-vergaderapplicatie.115

3.112 In de memorie van toelichting bij art. 2 TW-COVID is verder het volgende vermeld:

3.113 De wetgever heeft met art. 2 lid 1 TW-COVID dus beoogd een wettelijke basis te bieden voor het inzetten van elektronische communicatiemiddelen bij een zitting gedurende de maatregelen in verband met COVID-19. Tevens dient de bepaling ertoe om buiten twijfel te stellen dat dit mogelijk is zonder instemming van partijen.117

3.114 Tevens is door de wetgever onder ogen gezien dat het volledig elektronisch verloop van een zitting op gespannen voet kan staan met het grondwettelijk en verdragsrechtelijk vastgelegd uitgangspunt dat zittingen openbaar zijn. Te denken valt aan het geval dat de videoverbinding niet tevens voor eenieder toegankelijk is via een livestream. Met het oog op die spanning met het uitgangspunt van openbaarheid is de voorziening van art. 2 lid 1 TW-COVID tijdelijk en beperkt tot gevallen waarin een fysieke zitting niet mogelijk is in verband met de uitbraak van COVID-19.118 Wanneer derden geen kennis kunnen nemen van de mondelinge behandeling, is art. 2 te zien als een bij wet bepaalde uitzondering op het beginsel van openbaarheid als bedoeld in art. 121 Gw.119

3.115 Sinds maart 2020 hebben veel zittingen telefonisch of via een beeldverbinding (Skype) plaatsgevonden.120 Daarbij is ook geëxperimenteerd met het toelaten van publiek tot Skype-sessies.121

3.118 De Belastingkamer heeft uitspraak gedaan over een geval waarin belanghebbende op basis van art. 2 TW-COVID was uitgenodigd voor een digitale zitting.125 Belanghebbende verzocht daarop om uitstel met het doel om op een later moment fysiek aanwezig te kunnen zijn, onder meer omdat hij niet beschikte over de benodigde apparatuur. Het hof had dit verzoek afgewezen, waarna betrokkene telefonisch was gehoord en de Inspecteur was gehoord via een beeld- en geluidverbinding. In cassatie gaat het, voor zover hier van belang, om de vraag of sprake is van schending van art. 6 EVRM en de regels van een goede procesorde, doordat de belanghebbende niet op de zitting aanwezig heeft kunnen zijn, zijn verzoek om uitstel is afgewezen, en hij als gevolg van de gebrekkige telefoonverbinding tijdens het onderzoek ter zitting zijn standpunten niet, althans niet afdoende naar voren heeft kunnen brengen. De Belastingkamer oordeelde hierover als volgt:

“2.3.3 Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 2 TW-COVID blijkt dat de wetgever heeft beoogd het fysiek ter zitting verschijnen te kunnen doen vervangen door gebruik van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel als dat nodig is voor de voortgang van urgente burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken; instemming van partijen is daarvoor niet vereist. Uitgangspunt is dat het onderzoek ter zitting door middel van tweezijdige communicatiemiddelen zo veel mogelijk de fysieke zitting benadert. Het gebruik van tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen verdient daarbij de voorkeur boven technisch eenvoudiger communicatievormen, zoals een telefoonverbinding. Gebruik van technisch eenvoudiger communicatievormen zonder instemming van partijen is slechts mogelijk indien dat bij een afweging van de betrokken belangen aanvaardbaar kan worden geacht.