Uitspraken

In deze zaak heeft het hof verondersteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die Finaal Adviesgroep recht geeft op betaling indien Allerzorg voldoende juridische zekerheid over subsidies heeft verkregen. Volgens het hof lag het op de weg van Finaal Adviesgroep om aan te tonen dat zulke voldoende zekerheid inderdaad is verkregen en kan, omdat Finaal Adviesgroep dit heeft nagelaten, niet worden vastgesteld dat de betalingsverplichting opeisbaar is.

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof aldus heeft miskend dat op Allerzorg een verzwaarde motiveringsplicht rust, omdat het informatie in haar domein betreft en derden (waaronder Finaal Adviesgroep) daar geen toegang toe hebben. Mijns inziens kan het arrest van het hof niet in stand blijven.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (onderdeel 2.1 t/m 2.4), die op hun beurt weer zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen. Onderdeel 2.4 bevat slechts een voortbouwklacht.

Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.9. Hiervoor 2.5 onder a tot en met g gaf ik reeds een samenvatting van deze overwegingen. Zeer kort komt het erop neer dat het hof heeft geoordeeld dat wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake is van een overeenkomst, er (nog) geen recht bestaat op betaling omdat de overeengekomen success fee pas opeisbaar is nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden en niet is komen vast te staan dat dit het geval is.

Subonderdeel 2.1-I klaagt dat het hof in rechtsoverweging 5.1 tot en met 5.9 heeft miskend dat een overeenkomst moet worden uitgelegd op grond van het Haviltex-criterium, en dat niet de letterlijke tekst van de overeenkomst bepalend is maar hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden en mogen begrijpen. Voor zover wel aan het Haviltex-criterium is getoetst, zou het hof dit op onvoldoende kenbare wijze hebben gedaan.

Deze klacht voldoet niet aan de eisen die aan een cassatieklacht moeten worden gesteld. De steller van het middel maakt ten onrechte niet duidelijk welke specifieke overweging(en) van het hof hij op het oog heeft en dit is ook niet zomaar duidelijk. De door de klacht aangeduide rechtsoverwegingen 5.1-5.9 beslaan bijna twee pagina’s en mij springen op die pagina’s geen zinsnedes in het oog die wijzen op de opvatting die de klacht het hof toedicht (namelijk dat de letterlijke tekst van een overeenkomst bepalend is).

Subonderdeel 2.1-IIa klaagt dat het hof ten onrechte de e-mail van 26 april 2017 in zijn oordeel heeft betrokken, hoewel Allerzorg c.s. zich niet op het standpunt heeft gesteld dat die e-mail een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de door de financieel directeur gesloten overeenkomst. Volgens de klacht is het hof in strijd met art. 24 en 149 Rv buiten het debat van partijen getreden.

De klacht mist feitelijke grondslag. Allerzorg c.s. hebben zich wel degelijk op het standpunt gesteld dat de e-mail van 26 april 2017 een rol speelde. Zij hebben onder verwijzing naar die e-mail aangevoerd dat het voorstel van Finaal Adviesgroep bestond uit een ‘no cure no pay’ afspraak waarbij betaling pas aan de orde zou komen als na afgifte van een beschikking van de belastingdienst gelden aan Allerzorg zouden zijn uitbetaald en/of verrekend.2

Subonderdeel 2.1-IIb voert aan dat de e-mails van 26 april 2017 (hiervoor 2.1 onder ii) en 1 september 2017 (hiervoor 2.1 onder v) niet woordelijk overeenstemmen. Dit zou het hof hebben miskend, althans het oordeel van het hof zou onvoldoende zijn gemotiveerd.

Het eerste moet ik in verband met zijn formulering (‘het hof miskent’) houden voor een rechtsklacht. De rechtsopvatting die aan de klacht ten grondslag ligt, schrijft de steller van het middel niet uit, zodat hij ons dwingt naar die opvatting te raden. Die opvatting lijkt dan iets te zijn als: ‘verklaringen die niet woordelijk met elkaar overeenstemmen, mogen in beginsel niet worden opgevat als verklaringen in gelijke zin’. Zo’n rechtsregel is echter evident in strijd met de Haviltex-maatstaf, welke maatstaf de steller van het middel zelf in subonderdeel 2.1I niet onjuist heeft weergegeven (iets anders is dat, zoals gezegd, de daar opgenomen klacht ten onrechte niet toelicht waarom het hof de Haviltex-maatstaf heeft geschonden).

Het is echter ook nog anders. De steller van het middel ziet over het hoofd dat het hof zich voor zijn beslissing dat tussen partijen geldt dat de succes fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden, niet heeft gebaseerd op wilsovereenstemming van partijen, maar op twee andere gronden, namelijk (a) de overweging dat de afwijking van het aanbod van ondergeschikte aard was en op die afwijking niet is gereageerd, en (b) de overweging dat uit het stilzwijgen van Finaal Adviesgroep volgt dat het afwijkende aanbod van Allerzorg door haar was aanvaard. Zie rechtsoverweging 5.6 van het arrest van het hof en de samenvatting daarvan hiervoor 2.5 onder c en d.

Op vergelijkbare gronden faalt ook de motiveringsklacht van het subonderdeel.

Subonderdeel 2.1-III voert aan dat uit het feitelijk verloop, zoals opgenomen in de procesinleiding, geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat er op 31 augustus 2017 al tussen partijen overeenstemming bestond en niet pas op 1 september 2017 door ondertekening van die overeenkomst. In dit in de procesinleiding opgenomen feitelijk verloop wordt onder 1.11 aangevoerd dat de financieel directeur op 31 augustus 2017 heeft aangegeven akkoord te zijn met het aanbod. De klacht verwijst naar de inleidende dagvaarding, waar Finaal Adviesgroep dit standpunt inderdaad heeft ingenomen.3

Ik begrijp deze klacht aldus dat het hof ten onrechte aan deze stelling van Finaal Adviesgroep is voorbijgegaan. Finaal Adviesgroep heeft bij deze klacht geen belang. In hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de inhoudelijke overeenstemming tussen de e-mail van 1 september 2017 van de financieel directeur en de e-mail van 26 april 2017 van Finaal Adviesgroep, alsook het stilzwijgen van Finaal Adviesgroep na de e-mail van 1 september 2017, ligt mede besloten dat ook als reeds op 31 augustus 2017 tussen partijen aanvankelijke overeenstemming bestond, dit naar het oordeel van het hof niet eraan afdoet dat de overeenkomst van partijen aldus moet worden uitgelegd dat de succes fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden. Dit oordeel wordt door het subonderdeel niet op goede gronden bestreden. Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat verklaringen en gedragen van partijen van ná het moment waarop een overeenkomst tot stand komt, niet op de uitleg van die overeenkomst van invloed (kunnen) zijn, vergist hij zich. In het algemeen kunnen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, voor de uitleg daarvan medebepalend zijn.4 Bovendien is mogelijk dat na verloop van tijd een overeenkomst in een andere zin moet worden uitgelegd dan eerder, op de grond dat in verband met inmiddels ingetreden feiten en omstandigheden de redelijke verwachtingen van de handelende partijen zijn gewijzigd.5

Subonderdeel 2.1-IV berust op dezelfde onjuiste opvatting omtrent een veronderstelde disrelevantie van feiten en omstandigheden van na het tijdstip van de totstandkoming van een overeenkomst. De rechts- en motiveringsklachten van het subonderdeel falen.

Hetgeen de procesinleiding onder 2.1-V zegt, vat ik op als een inleiding op wat volgt. Klachten omtrent wat het hof heeft beslist, lees ik daar niet.

Subonderdeel 2.1-Va klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling dat Finaal Adviesgroep niet in staat is gesteld de opdracht te voltooien. Het hof zou daarmee miskennen dat Allerzorg in crediteursverzuim was, de overeengekomen fee ineens opeisbaar is geworden en Allerzorg zich er niet op kan beroepen dat Finaal Adviesgroep de werkzaamheden niet heeft afgerond. Vervolgens bevat het subonderdeel nog een gelijkgestemde motiveringsklacht.

Ook deze klachten kunnen niet slagen. Finaal Adviesgroep heeft slechts terloops aangevoerd dat zij het werk niet mocht afmaken6 en zonder dat duidelijk is welke rechtsgevolgen zij daaraan wenste te verbinden. De klachten missen dus feitelijke grondslag, dan wel veronderstellen in strijd met art. 24 Rv dat het hof de zaak niet alleen diende te beoordelen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hadden gelegd, maar ook van wat zij daaraan ten grondslag zouden hebben kúnnen leggen.

De motiveringsklacht van subonderdeel 2.1-Vb ligt in het verlengde van het voorgaande en faalt eveneens.

Subonderdeel 2.1-VIa richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.8 dat het op de weg van Finaal Adviesgroep lag om aan te tonen welke subsidies/kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen dan wel juridische zekerheid daarvoor heeft gekregen. Het hof zou hiermee miskennen dat het gelet op art. 21 Rv (kennelijk wordt een beroep gedaan op de waarheidsplicht) op de weg van Allerzorg lag om inzage te geven in het verloop van de subsidies. Daarbij wordt erop gewezen dat Finaal Adviesgroep dit in feitelijke instantie ook heeft aangevoerd, althans dat de rechter dat zo had moeten opvatten. Ook zou het hof miskennen dat het op de weg van Allerzorg lag om die inzage te geven, omdat de stelplicht en de betwistplicht dit zouden meebrengen dan wel omdat sprake is van een zelfstandig verweer.

De waarheidsplicht van art. 21 Rv brengt een verplichting voor alle betrokken procespartijen mee tot het aanvoeren van relevant bewijsmateriaal.7 Die verplichting geldt ook voor bewijsmateriaal dat belastend is voor de partij die daarover beschikt. Wanneer een procespartij niet voldoet aan deze verplichting, kan de rechter daaruit op de voet van art. 21 Rv ‘de gevolgtrekking maken die hij geraden acht’. Een rechter hoeft aan de schending van de waarheidsplicht dus geen consequenties te verbinden, en als hij dat wel doet, mag hij de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Een sanctie wordt dus niet voorgeschreven, noch de aard of inhoud van een eventuele sanctie. De rechter kan ervoor kiezen de partij die de waarheidsplicht heeft geschonden te veroordelen in de proceskosten, maar hij kan aan die schending ook consequenties verbinden in de sfeer van stelplicht en bewijslast8 en hij kan ook een sanctie achterwege laten. Over hetgeen ter discretie staat van de rechter die over de feiten oordeelt, kan in cassatie niet worden geklaagd. Hierop stuit de klacht reeds af.

Overigens lees ik in de door het subonderdeel aangehaalde stellingen niet dat Finaal Adviesgroep op de waarheidsplicht ook een beroep heeft gedaan. De stelling dat Allerzorg in staat moet worden gesteld om bewijs over de subsidies te leveren, kan mijns inziens op zichzelf niet worden opgevat als een beroep op (schending van) de waarheidsplicht. Dat het hof aan de waarheidsplicht geen uitdrukkelijke overweging heeft gewijd, is dus alleszins verklaarbaar.

Hoewel het subonderdeel op het eerste gezicht één doorlopend betoog bevat, meen ik dat onmiskenbaar is dat het subonderdeel nog twee nadere klachten bevat. Aangevoerd wordt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat Finaal Adviesgroep nader diende te onderbouwen dat Allerzorg subsidies had gerealiseerd, hoewel dit bij uitstek informatie in het domein van Allerzorg betreft. Volgens de steller van het middel diende Allerzorg haar standpunt nader te onderbouwen, ‘hetzij op basis van een zelfstandig verweer, hetzij in het kader van de op haar rustende stel- c.q. betwistplicht (art. 149 Rv).’ In dit verband voert het subonderdeel aan dat een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat fiscale gegevens slechts aan de betrokkenen zelf kenbaar worden gemaakt en dat derden (zoals Finaal Adviesgroep) zonder expliciete volmacht daartoe geen toegang hebben. Zie voor een en ander de laatste alinea op blad van 11 van de procesinleiding in cassatie. Weliswaar verbindt de steller van het middel deze klachten vervolgens op voor mij niet goed navolgbare wijze met de waarheidsplicht, maar dat neemt niet weg dat hij aldus óók klaagt over hetgeen het hof (impliciet) omtrent de bewijslast (‘zelfstandig verweer’) respectievelijk de op partijen rustende stelplicht heeft beslist.

Het eerste, als zou sprake van een zelfstandig verweer van Allerzorg, gaat mijns inziens niet op. Het hof heeft het beding dat de overeengekomen success fee pas opeisbaar is nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden, klaarblijkelijk opgevat als een opschortende tijdsbepaling. Daarvan uitgaande is het verweer van Allerzorg dat nog geen zekerheid over te ontvangen subsidies bestaat, niet een zelfstandig verweer, maar een betwisting van de opeisbaarheid van de verbintenis waarvan Finaal Adviesgroep nakoming vordert. De stelplicht en bewijslast rusten overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op Finaal Adviesgroep.

Dan het tweede: het hof zou hebben miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij onderbouwt hetgeen waartoe zij geen toegang heeft, en dat juist van Allerzorg moet worden gevergd dat zij nader inzicht geeft in de stand van zaken met betrekking tot het verkrijgen van zekerheid over subsidies en restituties, omdat dit informatie betreft die bij uitstek in haar domein ligt, dan wel de beslissing van het hof zou onbegrijpelijk zijn.

Mijns inziens treft het subonderdeel in zoverre doel. Inderdaad is van algemene bekendheid dat derden geen toegang hebben tot informatie over het verloop van subsidies; het betreft dus feiten en omstandigheden die in het domein van Allerzorg liggen. Aan de stellingen van Finaal Adviesgroep behoren daarom geen hoge eisen te worden gesteld. Daartegenover geldt dat Allerzorg in het kader van haar betwisting zodanig feitelijke gegevens diende te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering zou verschaffen.9 Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.1-VIb voert aan dat het hof heeft miskend dat de betwisting ‘dat er nog discussie is met de belastingdienst’ in het kader van de waarheidsplicht niet volstaat.

Ook deze klacht gaat er aan voorbij dat de waarheidsplicht zelf geen invloed heeft op de regels omtrent de stelplicht en de bewijslast. Een rechter kan aan de schending van een waarheidsplicht die gevolgen verbinden, maar is daartoe niet verplicht (hiervoor 3.19). Hoewel de klacht dus faalt, past op deze plaats de opmerking dat het slagen van subonderdeel 2.1-VIa doorwerkt in het oordeel van het hof met betrekking tot de betwisting door Allerzorg.

In het slot van het subonderdeel lees ik ook nog de klacht dat uit het verweer van Allerzorg volgt dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen wel zijn gebruikt door Allerzorg, en dat het hof hieraan voorbij zou zijn gegaan. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet slagen. Het hof heeft niet geoordeeld dat Allerzorg van de door Finaal Adviesgroep in kaart gebrachte besparingen geen gebruik heeft gemaakt, maar in plaats daarvan dat – uitgaande van de veronderstelling dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen – de verbintenis tot betaling niet opeisbaar is.

Subonderdeel 2.1-VIc bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

In subonderdeel 2.1-VII wordt erover geklaagd dat het hof de derogerende werking van art. 6:2 BW en 6:248 BW had moeten toepassen, al dan niet onder aanvulling van de rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv dan wel ambtshalve (kennelijk anderszins dan op grond van art. 25 Rv10). In dit verband betoogt de steller van het middel dat het een strategie is van Allerzorg om onbevoegde bestuurders hun gang te laten gaan en dat Allerzorg zich ten opzichte van Finaal Adviesgroep en haar diensten als een free rider gedraagt.

Het subonderdeel verwijst naar in de inleidende dagvaarding onder 41-43 opgenomen stellingen. De strekking van die stellingen is dat volgens uitlatingen van de financieel directeur een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen (vergelijk inleidende dagvaarding onder 40). Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in verband met gedrag van Allerzorg als free rider is daar niet te lezen, noch iets dat met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) daarop uitkomt. De klachten van het subonderdeel missen dus feitelijke grondslag. Voor zover de steller van het middel veronderstelt dat hetgeen het hof ambtshalve had te doen nog verder strekt, in de zin dat het hof de vordering van Finaal Adviesgroep mede diende te onderzoeken op een andere grondslag dan van hetgeen Finaal Adviesgroep daaraan ten gronde had gelegd, gaat hij van een onjuiste rechtsopvatting uit (art. 24 Rv).

Subonderdeel 2.1-VIII bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

Onderdeel 2.2 richt zich tegen hetgeen het hof heeft geoordeeld over het subsidiaire beroep van Finaal Adviesgroep op ongerechtvaardigde verrijking. In verband met het slagen van subonderdeel 2.1-VIa (dat ziet op de beslissing van het hof met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Finaal Adviesgroep tegen Allerzorg) behoeft het onderdeel geen bespreking. Ten overvloede plaats ik een korte opmerking. Het subsidiaire beroep van Finaal Adviesgroep op ongerechtvaardigde verrijking is gedaan onder de voorwaarde dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Omdat het hof in het midden heeft gelaten of een overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat slechts heeft verondersteld, lijkt mij niet vanzelfsprekend juist dat het hof het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet inhoudelijk heeft besproken.

Onderdeel 2.3 richt zich tegen hetgeen het hof heeft geoordeeld over de subsidiaire vordering van Finaal Adviesgroep zoals ingesteld tegen de financieel directeur. Ook dit onderdeel behoeft in verband met het slagen van subonderdeel 2.1-VIa geen bespreking. Daarvoor geldt intussen, geheel vergelijkbaar met wat naar aanleiding van onderdeel 2.2 is gezegd, dat de subsidiaire vordering op grond van art. 3:70 BW was ingesteld onder de voorwaarde dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat niet vanzelfsprekend juist is dat het hof die subsidiaire vordering onbesproken heeft gelaten.