3 Procesverloop
3.1
[eiser] heeft in deze procedure gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Parteon aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het incident geleden schade en dat Parteon wordt veroordeeld tot vergoeding van een voorschot op de schade die nader is op te maken bij staat. [eiser] heeft aan deze vordering primair ten grondslag gelegd dat Parteon als eigenaar van een gebrekkige onroerende zaak op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het loskomen van het raam. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat Parteon als verhuurder van een gebrekkige zaak op grond van art. 7:208 BW aansprakelijk is voor de schade.
3.2
In eerste aanleg heeft de rechtbank Noord-Holland in haar vonnis van 3 juli 2019 de vorderingen van [eiser] afgewezen.
3.3
[eiser] is van het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2019 in hoger beroep gekomen en heeft zijn eis gewijzigd.2 Bij arrest van 30 november 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
3.4
Het hof heeft met betrekking tot de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen in het huurrecht geoordeeld dat de grondslagen voor aansprakelijkheid van Parteon in hoedanigheid van bezitter van een gebrekkige opstal (art. 6:174 BW) en van Parteon in hoedanigheid van verhuurder wegens een fysiek gebrek aan de verhuurde zaak (art. 7:208 BW), mede gelet op art. 7:205 BW, naast elkaar bestaan, zonder dat de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de verhuurder jegens een huurder uit hoofde van art. 7:208 BW de reikwijdte van deze aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW beperkt. Volgens het hof kan dit [eiser] evenwel niet baten, nu het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat in het onderhavige geval op geen van beide grondslagen aansprakelijkheid van Parteon kan worden aangenomen. (r.o. 4.5)
3.5
Volgens het hof brengt art. 6:174 BW met zich dat de schade het gevolg dient te zijn van een gebrek in de opstal. Vast moet komen te staan dat het draaikiepraam op het moment dat de schade ontstond niet voldeed aan de eisen die daaraan uit het oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld en dat daardoor het gevaar op letsel zoals dat door [eiser] is opgelopen, is ontstaan. Met de enkele omstandigheid dat het raam is losgekomen en op de arm van [eiser] is gevallen, is de aansprakelijkheid van Parteon nog niet gegeven. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek, spelen gedragsnormen, zoals veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen, een belangrijke rol. Het oordeel of een gebrek kan worden aangenomen hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de opstal, de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Het komt aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken, deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Wilnis)). (r.o. 4.6 en 4.7)
3.6
Nadat het hof de door partijen aangevoerde stellingen heeft weergegeven (r.o. 4.8 en 4.9), oordeelt het hof met betrekking tot art. 6:174 BW:
‘4.10 (…) Aan [eiser] kan worden toegegeven dat hij de oorzaak van het gestelde gebrek niet hoeft aan te tonen. Maar wel moet hij aantonen dat de oorzaak van de schade in de opstal zelf te vinden is. Het ligt op de weg van [eiser] om te onderbouwen dat de opstal ten tijde van het incident gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 BW. Hij kan daarbij niet volstaan met de verwijzing naar het loskomen van het raam (hetgeen in theorie het gevolg kan zijn van een eventueel gebrek, zoals bijvoorbeeld het onvoldoende verankerd zijn van het raam aan het kozijn). De centrale vraag is immers of het raam is losgekomen als gevolg van een gebrek aan de opstal of om een andere reden.
Het hof verwerpt de stelling van [eiser] dat de enkele mogelijkheid dat het raam tegelijkertijd in de draaistand en de kiepstand terecht kan komen als gebrek moet worden gekwalificeerd. Bij een draaikiepraam moet een van de scharnieren naar beide richtingen kunnen bewegen om zowel het kiepen als het draaien mogelijk te maken. Daarmee is gegeven dat het draaikiepraam op een punt kan komen dat deze kan kiepen en kan draaien en niet op alle scharnieren kan blijven rusten. Dat de veiligheid die van een huurwoning zoals deze mag worden verwacht, meebrengt dat voor een ander type raam had moeten worden gekozen, heeft [eiser] niet gesteld en ligt ook niet in de rede.
Dat elders in het flatgebouw een vergelijkbaar incident zou hebben plaatsgevonden is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Parteon stelt dat haar daarvan niets bekend is en dat zij geen melding(en) daarover heeft ontvangen. Uit de door [eiser] overgelegde foto blijkt dat een raam op de galerij is losgekomen van het kozijn, maar niet dat dit het gevolg is van een gebrek. Het kan bijvoorbeeld ook door toedoen van gedragingen van een persoon zijn losgeraakt.
Het hof volgt [eiser] evenmin in zijn stellingen dat het raam dusdanig verroeste scharnieren had, dat dit het gevaar in het leven heeft geroepen dat het raam zou loskomen uit het kozijn en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. In dit kader neemt het hof het volgende in ogenschouw. In 1984, bij de bouw van het complex, zijn de draaikiepramen geplaatst. In 2015 hebben de kozijnen in het appartementencomplex een onderhoudsbeurt gehad. Daarbij zijn geen problemen aan het desbetreffende raamkozijn geconstateerd.
Voor zover [eiser] stelt dat het gebrek erin is gelegen dat het draaikiepraam niet (meer) goed in het kozijn bevestigd was, met gevolg dat het ondanks volstrekt normaal gebruik kon loskomen, overweegt het hof als volgt. Parteon betwist dat sprake is van volstrekt normaal gebruik. Volgens Parteon had het incident niet kunnen plaatsvinden zonder geweld of verkeerd gebruik. Parteon heeft dit verweer onderbouwd onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.9 en 3.10 aangehaalde e-mailberichten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Naar het oordeel van het hof kan een gebrek in de gegeven omstandigheden – waarin (i) het raam jarenlang heeft gefunctioneerd, (ii) het raam nog relatief kort vóór het incident was gecontroleerd en onderhouden en (iii) het incident plaatsvond na menselijke tussenkomst – niet op voldoende overtuigende wijze worden aangenomen dat het raam op volstrekt normale wijze is gebruikt en de schade daarom enkel kan zijn ontstaan omdat het raam een gebrek vertoonde. Het raam kan immers evenzeer zijn losgekomen door verkeerd gebruik. Omdat Parteon gemotiveerd betwist dat het incident zich heeft voorgedaan bij normaal gebruik, ligt het volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. op de weg van [eiser] om te bewijzen dat het raam bij normaal gebruik is losgekomen. Een bewijsaanbod heeft [eiser] echter niet gedaan. Het hof ziet evenmin aanleiding [eiser] ambtshalve daarvan het bewijs op te dragen. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat het raam op normale wijze is gebruikt en dat zodoende ook niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een gebrek van het raam.
[eiser] heeft voor het overige geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de gevolgtrekking kunnen dragen dat het draaikiepraam op het moment dat de schade ontstond niet voldeed aan de eisen die daaraan uit het oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. Het gaat hier om een raam dat in talloze verhuurde woningen van Parteon is geplaatst. Parteon stelt geen vergelijkbare gevallen te kennen en het desbetreffende draaikiepraam is ook door anderen gebruikt die de woning huurden voordat [eiser] huurder van de woning werd. Parteon stelt nooit een melding van [eiser] te hebben gekregen over een stroef bewegend raam of andere klachten over de kozijnen. Zij stelt voorts haar onderhoudsplicht te zijn nagekomen.
4.11.
Het hof volgt [eiser] niet in zijn betoog dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval omkering van de bewijslast vergen. Het enkele feit dat Parteon naast het constateren dat het raam was losgekomen, het plaatsen van de noodvoorziening, de vervanging van het raam en het opvragen van informatie bij het onderhoudsbedrijf en bij Ploeg Kozijnen, geen nader onderzoek heeft ingesteld naar hoe dit incident heeft kunnen gebeuren, rechtvaardigt een dergelijke omkering niet. Niet kan worden geoordeeld dat [eiser] door nalaten van Parteon in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt. Evenmin is er aanleiding om – zoals met grief 3 wordt betoogd – de aansprakelijkheid van Parteon via het leerstuk van de eigen schuld of de proportionele aansprakelijkheid aan te nemen, nu daarvoor immers in alle gevallen wel eerst de aansprakelijkheid van Parteon moet komen vast te staan.
4.12.
Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de opstal gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 BW. (…)’
3.7
Met betrekking tot de contractuele aansprakelijkheid op grond van art. 7:208 BW overweegt het hof als volgt:
‘4.13. Het subsidiaire standpunt van [eiser] is dat Parteon aansprakelijk is op grond van artikel 7:208 BW. Dit artikel bepaalt dat de verhuurder tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade verplicht is (i) indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen alsmede (ii) indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had. De toepassing van dit artikel vereist dat sprake is van een gebrek aan het verhuurde zoals omschreven in artikel 7:204 lid 2 BW. Er moet derhalve sprake zijn van een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] ook voor deze grondslag onvoldoende onderbouwd dat dit het geval is. Het feit dat het raam tegelijkertijd in de draaistand en kiepstand kan komen te staan, indien het raam vanuit de ene stand niet goed wordt gesloten alvorens deze in de andere stand wordt gezet, kwalificeert niet als een gebrek als hier bedoeld. Het is immers, zoals hierboven reeds overwogen, eigen aan een draaikiepraam dat het op enig moment op een punt komt dat deze kan kiepen en kan draaien, doordat een van de scharnieren op beide manieren moet kunnen bewegen. Voor zover [eiser] ook in hoger beroep nog betoogt dat de door hem gestelde roestvorming aan het scharnier een gebrek is als hier bedoeld, faalt dit betoog. Niet alleen is niet komen vast te staan dat deze roestvorming reeds aanwezig was voor het aangaan van de huurovereenkomst, maar ook kan niet worden aangenomen dat dit de oorzaak is geweest van het incident en/of dat sprake was van een zodanige roestvorming dat dit kwalificeert als een gebrek. Dat de roestvorming op andere wijze invloed heeft gehad op het huurgenot van [eiser] is gesteld noch gebleken. Evenmin is voldoende aannemelijk gemaakt dat het in het onderhavige geval gaat om een mate van roestvorming die Parteon had moeten voorkomen op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de roestvorming Parteon kan worden toegerekend, door bijvoorbeeld verwaarlozing van het onderhoud. Hierbij neemt het hof in ogenschouw dat het gangbaar houden, regelmatig controleren van de beweegbaarheid en zo nodig oliën en smeren of ontkalken van beweegbare onderdelen, waaronder scharnieren van ramen, moeten worden aangemerkt als kleine herstellingen die voor rekening van de huurder zijn (zie de artikelen 7:217, 7:240 en het Besluit kleine herstellingen). Voor zover de stelling van [eiser] dat er klaarblijkelijk een probleem is met het raam nu het raam is losgebroken, inhoudt dat het losbreken van het raam een staat is die het gebrek vormt, biedt hem dit geen soelaas. Vast staat immers dat het raam bij het aangaan van de huurovereenkomst nog niet was losgebroken. Feiten en omstandigheden die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat het losbreken van het raam op de dag van het incident aan Parteon is toe te rekenen heeft [eiser] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van Parteon en de hierboven bij de behandeling van grieven 2 en 3 in aanmerking genomen omstandigheden van het geval, onvoldoende gesteld.’
3.8
Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd en de bij wege van eiswijziging in hoger beroep ingestelde vordering dient te worden afgewezen. [eiser] wordt vervolgens als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. (r.o. 4.15 en dictum)
3.9
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 30 november 2021. Parteon heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunten schriftelijk doen toelichten.
4 Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in vijf subonderdelen, en het derde onderdeel slechts een voortbouwklacht bevat. Het middel is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.10-4.12, 4.14-4.15 en het dictum van het bestreden arrest. In het bijzonder is het middel gericht tegen het oordeel van het hof dat Parteon niet risicoaansprakelijk is op grond van art. 6:174 BW. Art. 7:208 BW en het daarop betrekking hebbende oordeel laat ik daarom verder buiten beschouwing.
4.2
Het hof is in de onderhavige zaak van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het losgekomen raam gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW (r.o. 4.12).
4.3
Voordat ik de onderdelen behandel, stel ik het volgende voorop met betrekking tot het vereiste van art. 6:174 BW dat sprake dient te zijn van een gebrek aan de opstal, als één van de cumulatieve vereisten om op grond van die wetsbepaling aansprakelijkheid aan te nemen. Een opstal verkeert in een gebrekkige toestand in de zin van art. 6:174 BW, indien de opstal niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de opstal mag stellen.3 In HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis) heeft Uw Raad in dit kader het volgende overwogen:
‘4.4.3 (…) Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr. C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder).
Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378–1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380).
4.4.4.
Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.’4
4.4
In HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487 (Paalrot) heeft Uw Raad met betrekking tot de stelplicht en bewijslast van onder meer feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de opstal gebrekkig is, overwogen:
‘Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde — de bezitter van de opstal — kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast — of uitsluitend — het bevrijdende verweer voeren dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, toch geen aansprakelijkheid is ontstaan omdat in de omstandigheden van het concrete geval, aansprakelijkheid op de voet van afdeling 6.3.1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (hierna ook: de tenzijclausule). Stelplicht en bewijslast van de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze uitzondering rusten op de bezitter van de opstal.’5
4.5
Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval zal moeten worden beoordeeld of er aanleiding is een vermoeden van gebrekkigheid aan te nemen, in het bijzonder of er aanleiding is de gebrekkigheid als voorshands bewezen aan te nemen en het vervolgens aan de bezitter is om tegenbewijs te leveren.6 Het aannemen van een zodanig vermoeden is derhalve in beginsel aan de rechter overgelaten die over de feiten oordeelt. De beslissing dat er geen aanleiding is om de bewijslast anders te verdelen dan voortvloeit uit de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft in het algemeen geen nadere motivering.7
4.6
Ik kom nu toe aan de bespreking van de onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rechtsoverweging 4.10, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
‘4.10. Het hof oordeelt als volgt. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat hij de oorzaak van het gestelde gebrek niet hoeft aan te tonen. Maar wel moet hij aantonen dat de oorzaak van de schade in de opstal zelf te vinden is. Het ligt op de weg van [eiser] om te onderbouwen dat de opstal ten tijde van het incident gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 BW. Hij kan daarbij niet volstaan met de verwijzing naar het loskomen van het raam (hetgeen in theorie het gevolg kan zijn van een eventueel gebrek, zoals bijvoorbeeld het onvoldoende verankerd zijn van het raam aan het kozijn). De centrale vraag is immers of het raam is losgekomen als gevolg van een gebrek aan de opstal of om een andere reden.
Het hof verwerpt de stelling van [eiser] dat de enkele mogelijkheid dat het raam tegelijkertijd in de draaistand en de kiepstand terecht kan komen als gebrek moet worden gekwalificeerd. Bij een draaikiepraam moet een van de scharnieren naar beide richtingen kunnen bewegen om zowel het kiepen als het draaien mogelijk te maken. Daarmee is gegeven dat het draaikiepraam op een punt kan komen dat deze kan kiepen en kan draaien en niet op alle scharnieren kan blijven rusten. Dat de veiligheid die van een huurwoning zoals deze mag worden verwacht, meebrengt dat voor een ander type raam had moeten worden gekozen, heeft [eiser] niet gesteld en ligt ook niet in de rede.
Dat elders in het flatgebouw een vergelijkbaar incident zou hebben plaatsgevonden is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Parteon stelt dat haar daarvan niets bekend is en dat zij geen melding(en) daarover heeft ontvangen. Uit de door [eiser] overgelegde foto blijkt dat een raam op de galerij is losgekomen van het kozijn, maar niet dat dit het gevolg is van een gebrek. Het kan bijvoorbeeld ook door toedoen van gedragingen van een persoon zijn losgeraakt.
Het hof volgt [eiser] evenmin in zijn stellingen dat het raam dusdanig verroeste scharnieren had, dat dit het gevaar in het leven heeft geroepen dat het raam zou loskomen uit het kozijn en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. In dit kader neemt het hof het volgende in ogenschouw. In 1984, bij de bouw van het complex, zijn de draaikiepramen geplaatst. In 2015 hebben de kozijnen in het appartementencomplex een onderhoudsbeurt gehad. Daarbij zijn geen problemen aan het desbetreffende raamkozijn geconstateerd.
Voor zover [eiser] stelt dat het gebrek erin is gelegen dat het draaikiepraam niet (meer) goed in het kozijn bevestigd was, met gevolg dat het ondanks volstrekt normaal gebruik kon loskomen, overweegt het hof als volgt. Parteon betwist dat sprake is van volstrekt normaal gebruik. Volgens Parteon had het incident niet kunnen plaatsvinden zonder geweld of verkeerd gebruik. Parteon heeft dit verweer onderbouwd onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.9 en 3.10 aangehaalde e-mailberichten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Naar het oordeel van het hof kan een gebrek in de gegeven omstandigheden – waarin (i) het raam jarenlang heeft gefunctioneerd, (ii) het raam nog relatief kort vóór het incident was gecontroleerd en onderhouden en (iii) het incident plaatsvond na menselijke tussenkomst – niet op voldoende overtuigende wijze worden aangenomen dat het raam op volstrekt normale wijze is gebruikt en de schade daarom enkel kan zijn ontstaan omdat het raam een gebrek vertoonde. Het raam kan immers evenzeer zijn losgekomen door verkeerd gebruik. Omdat Parteon gemotiveerd betwist dat het incident zich heeft voorgedaan bij normaal gebruik, ligt het volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. op de weg van [eiser] om te bewijzen dat het raam bij normaal gebruik is losgekomen. Een bewijsaanbod heeft [eiser] echter niet gedaan. Het hof ziet evenmin aanleiding [eiser] ambtshalve daarvan het bewijs op te dragen. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat het raam op normale wijze is gebruikt en dat zodoende ook niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een gebrek van het raam.
[eiser] heeft voor het overige geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de gevolgtrekking kunnen dragen dat het draaikiepraam op het moment dat de schade ontstond niet voldeed aan de eisen die daaraan uit het oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. Het gaat hier om een raam dat in talloze verhuurde woningen van Parteon is geplaatst. Parteon stelt geen vergelijkbare gevallen te kennen en het desbetreffende draaikiepraam is ook door anderen gebruikt die de woning huurden voordat [eiser] huurder van de woning werd. Parteon stelt nooit een melding van [eiser] te hebben gekregen over een stroef bewegend raam of andere klachten over de kozijnen. Zij stelt voorts haar onderhoudsplicht te zijn nagekomen.’
4.7
Subonderdeel I.1 is gericht tegen het oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangenomen dat het raam op volstrekt normale wijze is gebruikt en de schade daarom enkel kan zijn ontstaan omdat het raam een gebrek vertoonde, het raam evenzeer kan zijn losgekomen door verkeerd gebruik, Parteon gemotiveerd heeft betwist dat het incident zich heeft voorgedaan bij normaal gebruik en [eiser] geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de gevolgtrekking kunnen dragen dat het draaikiepraam op het moment dat de schade ontstond niet voldeed aan de eisen die daaraan uit het oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld.
4.8
Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat met het losbreken van het raam bij gewoon gebruik in de feiten besloten ligt dat sprake is van een gebrekkig raam. De opgetreden schade zou immers bij normaal gebruik niet te verwachten zijn geweest en wijst in de richting van een gebrek.8 Net zoals in HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis) en in HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1197 ([…] /Vrumona) had het hof moeten oordelen dat met het losbreken van het raam bij gewoon gebruik in de feiten besloten ligt dat sprake is van een gebrekkig raam, althans dat het loskomen van het raam voldoende is voor het aannemen van het vermoeden dat dit niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door Parteon te leveren tegenbewijs. Dat is nu juist de kern van de risicoaansprakelijkheid, aldus het subonderdeel.9
4.9
Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW, onder meer omdat [eiser] , gelet op de gemotiveerde betwisting van Parteon in dit kader, niet heeft bewezen dat hij het raam op normale wijze heeft gebruikt. De klacht dat het hof heeft miskend dat met het losbreken van het raam bij gewoon gebruik in de feiten besloten ligt dat sprake is van een gebrekkig raam, stuit hierop af. Het hof is immers van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat het raam op normale wijze is gebruikt, en mede daarom is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat het raam in een gebrekkige toestand verkeerde.
4.10
De klacht dat het hof gelet op het vaststaande feit dat het raam is losgekomen, een vermoeden had moeten aannemen dat het raam een gebrek vertoonde, faalt eveneens. Bij een beroep op risicoaansprakelijkheid in de zin van art. 6:174 BW dient immers niet in alle gevallen uit het ongeval zelf een vermoeden te worden afgeleid dat sprake is van een gebrek. Of een zodanig vermoeden op zijn plaats is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het oordeel daarover is in beginsel overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt en die in dat kader het bewijs waardeert (zie onder 4.5). Niet onjuist is het – deels impliciete – oordeel van het hof dat in de omstandigheden van het geval – i) het raam heeft jarenlang gefunctioneerd, ii) het raam was nog relatief kort vóór het incident gecontroleerd en onderhouden; en iii) het incident vond plaats na menselijke tussenkomst – het raam kan zijn losgekomen door verkeerd gebruik, en dat in deze zaak, mede gelet op hetgeen Parteon in dit kader gemotiveerd heeft aangevoerd, uit het ongeval zelf geen vermoeden wordt afgeleid dat sprake is van een gebrek.
4.11
Subonderdeel I.2 voert aan dat Parteon enkel heeft betwist dat sprake is geweest van normaal gebruik, maar dat het raam is losgekomen door verkeerd gebruik, zoals het hof heeft aangenomen, is een loutere veronderstelling. Dat het raam is losgekomen door verkeerd gebruik, had het hof dan ook niet zonder meer mogen aannemen. Stelplicht en bewijslast ter zake rusten op Parteon, hetgeen het hof heeft miskend. De kern van de risicoaansprakelijkheid is nu juist, dat bij een ongeval als het onderhavige de benadeelde kan volstaan met te stellen dat hij door een gebrek aan de opstal schade heeft geleden en het vervolgens aan de verhuurder is om het vermoeden van gebrekkigheid te ontzenuwen.10 De omstandigheden dat het raam jarenlang heeft gefunctioneerd, het raam nog relatief kort voor het incident was gecontroleerd en onderhouden, het incident plaatsvond na menselijke tussenkomst en het raam ook kan zijn losgekomen door verkeerd gebruik (hetgeen door [eiser] uitdrukkelijk is betwist)11, kunnen het oordeel dat voldoende gemotiveerd is betwist dat sprake was van normaal gebruik niet dragen, te meer nu door [eiser] al op 8 januari 2016 is aangegeven dat het slot van het raam in de woonkamer nogal los zat en dat het raam stroef dichtging,12 waarmee vaststaat dat al in een vroeg stadium is aangegeven dat er aan het raam een gebrek kleefde en waaruit minst genomen het vermoeden had moeten worden aangenomen dat het raam niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.
4.12
Voor zover het middel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat het raam is losgekomen door verkeerd gebruik, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat het raam is losgekomen door verkeerd gebruik, maar heeft slechts overwogen: ‘Het raam kan immers evenzeer zijn losgekomen door verkeerd gebruik.’ Het hof heeft (wel) geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat het raam op normale wijze is gebruikt, hetgeen het procesrechtelijk gevolg is van het onvoldoende hebben bewezen dat sprake is geweest van normaal gebruik van het raam en dat het raam gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW.
4.13
Het is aan [eiser] die zich in de onderhavige zaak beroept op art. 6:174 BW om te stellen en, in geval van voldoende betwisting, te bewijzen dat sprake is van een gebrek aan het raam (art. 150 Rv) ( zie onder 4.4). Het verweer van Parteon dat het raam is losgekomen door verkeerd menselijk gebruik, is een betwisting van de stelling van [eiser] dat het raam onveilig en gebrekkig was. Hiermee betwist Parteon dat het raam niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De klacht dat op Parteon de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiser] het raam niet op normale wijze heeft gebruik, faalt derhalve.
4.14
Parteon heeft haar betwisting van het gebrek onder meer gemotiveerd met het betoog dat het incident niet had kunnen plaatsvinden zonder geweld of verkeerd gebruik onder verwijzing naar de, in r.o. 3.9 en 3.10 van het bestreden arrest aangehaalde, e-mails van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Voor zover de klacht, dat Parteon enkel heeft betwist dat sprake is van normaal gebruik, zo moet worden begrepen dat Parteon het normaal gebruik slechts met een blote stelling heeft betwist, volgt uit de stukken van het geding dat die klacht feitelijke grondslag mist. Voor zover het hof al diende in te gaan op de door Parteon in eerste aanleg overgelegde productie 4 bij de conclusie van antwoord, maakt die productie het oordeel van het hof dat Parteon gemotiveerd heeft betwist dat het incident zich heeft voorgedaan bij normaal gebruik, niet onbegrijpelijk, nu die productie niet (voldoende) afdoet aan de door Parteon gemotiveerde betwisting van die stelling. Ook dwingt die productie niet tot het aannemen van een vermoeden van gebrekkigheid, waarbij ik volsta met de verwijzing naar hetgeen is uiteengezet onder 4.9.
4.15
De klacht dat de kern van de risicoaansprakelijkheid is dat bij een ongeval als het onderhavige de benadeelde kan volstaan met te stellen dat hij door een gebrek aan de opstal schade heeft geleden en het vervolgens aan de verhuurder is om het vermoeden van gebrekkigheid te ontzenuwen, mist zelfstandigheid en faalt, gelet op het falen van subonderdeel I.1. Subonderdeel I.2 faalt.
4.16
Subonderdeel I.3 betoogt dat het oordeel van het hof, dat niet kan worden aangenomen dat het raam op normale wijze is gebruikt, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu het hof er geen blijk van heeft gegeven de stelling van [eiser] dat hij mocht verwachten dat het raam wel tegen een stootje zou kunnen en uit de verklaring van [betrokkene 2] van Kozaan volgt dat voor het breken van het raam heel wat nodig is en dat een gebrek meer voor de hand ligt dan onzorgvuldig gebruik in de beoordeling te betrekken, terwijl die stelling tot een ander oordeel had moeten leiden.13
4.17
De stelling van [eiser] dat hij mocht verwachten dat het raam wel tegen een stootje zou kunnen, maakt het bestreden oordeel van het hof, dat niet kan worden aangenomen dat het raam op normale wijze is gebruikt, niet onvoldoende gemotiveerd, nu uit die stelling niet zonder meer volgt dat het raam op normale wijze is gebruikt. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [betrokkene 2] . Het bestreden oordeel is voorts niet onbegrijpelijk, mede geplaatst in het licht van i) de in cassatie onbestreden overweging dat bij een draaikiepraam een van de scharnieren naar beide richtingen moet kunnen bewegen om zowel het kiepen als het draaien mogelijk te maken en het draaikiepraam daarmee op een punt kan komen dat het kan kiepen en kan draaien en niet op alle scharnieren kan blijven rusten, hetgeen in zoverre van de gebruiker op dat moment enige zorgvuldigheid in zijn gebruik vraagt; en ii) het vaststaande feit dat het raam is losgekomen op het moment dat [eiser] het raam van de kiepstand in de draaistand wilde zetten (zie 2.1 (iii)). Subonderdeel I.3 faalt derhalve.
4.18
Subonderdeel I.4 voert aan dat uit de opdrachtbevestiging van de reparateur aan Parteon (productie 3 bij de conclusie van antwoord) volgt dat de ophanging van het kantelkiepraam is afgebroken. Ook als het zo zou zijn, dat het raam vanuit de ene stand niet goed is gesloten en vanuit die ene stand naar de andere stand is gedraaid, zodat dit op één scharnier bleef rusten (zoals Parteon in de brief van 13 juni 2019 heeft aangegeven), valt nog niet in te zien, waarom het scharnier het raam dan niet zou hebben kunnen houden. Ten onrechte heeft het hof dat niet in zijn oordeel betrokken.
4.19
Het feit dat het scharnier het raam niet heeft kunnen houden, maakt het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat het raam gebrekkig was niet onbegrijpelijk, geplaatst in het licht van ‘s hofs oordeel dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het raam op normale wijze is gebruikt. Voor het overige bevat het subonderdeel geen vindplaats van enige stelling in dit kader. Subonderdeel I.4 faalt derhalve.
4.20
Subonderdeel I.5 betoogt dat het hof ten onrechte geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan het feit dat er na het gebeuren door Parteon geen onderzoek is gedaan naar de oorzaak van het afbreken van het scharnier of anderszins het losraken van het raam,14 terwijl het gebeuren van 30 april 2017 onmiddellijk aan Parteon is gemeld (en later nog eens schriftelijk bij brief van 8 mei 2017, productie 4 inleidende dagvaarding) en Parteon nog diezelfde dag een noodvoorziening heeft laten aanbrengen.15 Onbegrijpelijk is dat het hof geen consequenties verbindt aan de omstandigheid dat Parteon niet meteen één van de dagen na het gebeuren (dat was op een zondag) een onderzoek heeft laten verrichten naar de oorzaak van het afbreken van het scharnier of het anderszins losraken van het raam. Daar was wel alle gelegenheid voor, omdat eerst nog gewacht moest worden op de nieuwe scharnieren (r.o. 3.4). Het hof had die omstandigheid voor rekening van Parteon moeten laten komen. Juist nu dit ongeval binnen het gehuurde een atypisch ongeval is, had Parteon een dergelijk onderzoek niet mogen nalaten. In casu heeft echter helemaal geen onderzoek plaatsgevonden.16 Hetgeen het hof hierover in r.o. 3.8 t/m 3.10 overweegt, doet daar niet aan af, want dat betreft alles vermoedens achteraf, die de conclusies van het hof niet kunnen dragen.
4.21
Het losgekomen kiepraam betrof een raam van de huurwoning van [eiser] . De feiten en omstandigheden die op het desbetreffende raam betrekking hebben zijn dan ook in beginsel binnen zijn domein gelegen. In zoverre is [eiser] , gelet op de ingevolge art. 150 Rv op hem rustende bewijslast, niet in een onredelijke zware bewijspositie komen te verkeren. Ook anderszins valt niet in te zien waarom en op welke wijze het hof consequenties diende te verbinden aan de omstandigheid dat Parteon, naast het constateren dat het raam was losgekomen, het plaatsen van een noodvoorziening, het vervangen van het raam en het opvragen van informatie bij het onderhoudsbedrijf en bij Ploeg Kozijnen, geen nader onderzoek heeft laten verrichten naar het ongeval. Subonderdeel I.5 faalt daarom.
4.22
De slotsom is dat onderdeel I faalt.
4.23
Onderdeel II is gericht tegen r.o. 4.11 van het bestreden arrest:
‘4.11. Het hof volgt [eiser] niet in zijn betoog dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval omkering van de bewijslast vergen. Het enkele feit dat Parteon naast het constateren dat het raam was losgekomen, het plaatsen van de noodvoorziening, de vervanging van het raam en het opvragen van informatie bij het onderhoudsbedrijf en bij Ploeg Kozijnen, geen nader onderzoek heeft ingesteld naar hoe dit incident heeft kunnen gebeuren, rechtvaardigt een dergelijke omkering niet.
Niet kan worden geoordeeld dat [eiser] door nalaten van Parteon in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt. Evenmin is er aanleiding om – zoals met grief 3 wordt betoogd – de aansprakelijkheid van Parteon via het leerstuk van de eigen schuld of de proportionele aansprakelijkheid aan te nemen, nu daarvoor immers in alle gevallen wel eerst de aansprakelijkheid van Parteon moet komen vast te staan.’
4.24
Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval geen omkering van de bewijslast vergen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op de omstandigheden dat:
i) het niet aan [eiser] is om de oorzaak van het gebrek aan te tonen;17
ii) [eiser] het incident van 30 april 2017 redelijk snel aan Parteon heeft gemeld (namelijk bij brief van 3 mei 2017)18, terwijl het raam op dat moment nog niet was gerepareerd;
iii) Parteon heeft nagelaten onderzoek te doen naar de oorzaak van het gebrek en de onbekendheid met de oorzaak van het gebrek dus door Parteon in het leven is geroepen.19
4.25
Volgens het onderdeel hadden die omstandigheden tot een ander oordeel moeten leiden.
4.26
Ik wijs op hetgeen ik onder 4.4 voorop heb gesteld over het aannemen van een vermoeden van gebrekkigheid, over de rechterlijke vrijheid op dat punt en over motivering van afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv. De onder i)-iii) genoemde omstandigheden maken het bestreden oordeel, afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk, en zij dwingen er niet toe dat het hof een omkering van de bewijslast diende aan te nemen.
4.27
Het hof heeft de stelling onder i) in r.o. 4.10 behandeld met zijn oordeel dat de oorzaak van het gebrek niet behoeft te worden aangetoond, maar wel dat voldoende moet zijn gesteld, en in geval van betwisting moet worden bewezen, dat de oorzaak van de schade is gelegen in de opstal, dus met andere woorden dat sprake is van een gebrek. Die stelling maakt het bestreden oordeel voor het overige niet onbegrijpelijk.
4.28
De stellingen onder ii) en iii) heeft het hof eveneens in aanmerking genomen. Zij maken het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk, mede gelet op de overweging van het hof dat het enkele feit dat Parteon naast het constateren dat het raam was losgekomen, het plaatsen van de noodvoorziening, de vervanging van het raam en het opvragen van informatie bij het onderhoudsbedrijf en bij Ploeg Kozijnen, geen nader onderzoek heeft ingesteld naar hoe dit incident heeft kunnen gebeuren, een omkering van de bewijslast niet rechtvaardigt, en dat niet kan worden geoordeeld dat [eiser] door nalaten van Parteon in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt.
4.29
Onderdeel II faalt derhalve.
4.30
Onderdeel III bevat slechts een voortbouwklacht, namelijk dat gegrondbevinding van middelonderdeel I of II ook r.o. 4.12, 4.14, 4.15 en het dictum (5) treft.
4.31
Onderdeel III mist zelfstandigheid en faalt, gelet op het falen van onderdeel I en II.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
