Uitspraken

Eisers tot cassatie worden hierna verkort aangeduid als: Depra c.s. en verweerster in cassatie als: OLB.

In het cassatieberoep wordt in de eerste plaats opgekomen tegen het oordeel van het hof dat appellanten, na anticipatie, hebben verzuimd tijdig advocaat te stellen op de voet van art. 123 Rv (terwijl het exploot van appeldagvaarding reeds een ‘advocaatstelling’ bevat). Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of appellanten geacht kunnen worden ‘niet’ te zijn ‘verschenen’ indien het hof de in het appelexploot gestelde advocaat niet digitaal of schriftelijk inlicht over de vervroegde inschrijving. Tot slot komt aan de orde of de procesadvocaat zich nog kan melden als de zaak ‘in staat van wijzen’ is als bedoeld in art. 123 lid 4 Rv.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Daaraan voorafgaand hebben Depra c.s. “voor zover nodig ter doorbreking van enig rechtsmiddelenverbod, waaronder in het bijzonder in art. 123 lid 5 in verbinding met art. 353 Rv”7, als doorbrekingsgronden aangevoerd dat het hof art. 123 Rv ten onrechte niet buiten toepassing heeft gelaten althans buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, alsmede met zijn behandeling van deze zaak en beslissingen (van de rolraadsheer) op en rond de rol van 8 en 22 december 2020 leidend tot het eindarrest van 9 februari 2021 het in art. 17 Grw en art. 6 EVRM gewaarborgd recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor in appel, heeft miskend.

Grondslag van de beslissing van het hof om OLB van de instantie te ontslaan, zijn in de kern de oordelen van het hof dat (i) op de in het anticipatie-exploot aangezegde roldatum zich namens Depra c.s. geen advocaat heeft gesteld (rov. 2.3); (ii) aan Depra c.s. conform art. 123 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 Rv gelegenheid is geboden tot herstel van het verzuim van advocaatstelling, waartoe de zaak op de rol is geplaatst van 22 december 2020 en (iii) dat op deze roldatum zich geen advocaat heeft gesteld voor Depra c.s. (rov. 2.4 en 3.1).

Art. 123 lid 5 Rv bevat een algeheel rechtsmiddelenverbod.8 Dat brengt mee dat van de uitspraak van het hof in beginsel geen cassatieberoep openstaat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden; (ii) de desbetreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast, of (iii) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.9

Om in het geval van een rechtsmiddelenverbod in cassatie toch ontvankelijk te (kunnen) zijn, dient in het cassatieberoep te worden gesteld dat en waarom het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken.10

Nu Depra c.s. – zie hierboven onder 3.1 – doorbrekingsgronden hebben gesteld, zijn zij ontvankelijk in hun cassatieberoep en komen de door hen geformuleerde klachten in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking.11 Bij de behandeling daarvan dient vervolgens te worden beoordeeld of de door Depra c.s. gestelde doorbrekingsgronden zich voordoen.

Onderdeel 1 is onderverdeeld in drie subonderdelen.
Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in zijn rolbeslissingen van 8 en 22 december 2020 en in het bestreden arrest ten onrechte art. 123 Rv van toepassing heeft geacht, dan wel de herstelregeling van die bepaling ten onrechte heeft toegepast. Het subonderdeel voert daartoe aan, zakelijk en verkort weergegeven, dat Depra c.s. in overeenstemming met het bepaalde in art. 111 lid 2, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, in het appelexploot reeds advocaat hebben gesteld, zodat de geboden mogelijkheid tot ‘herstel van advocaatstelling’ op de rol niet (meer) nodig was.
Volgens subonderdeel 1.2 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is geweest dat de advocaatstelling in het exploot van de appeldagvaarding door de anticipatie niet meer volstaat en dat daarom de door art. 123 Rv aan de appellant geboden herstelmogelijkheid moet worden geboden. Alsdan miskent het hof, aldus het subonderdeel, dat OLB als geïntimeerde overeenkomstig art. 127 lid 1 Rv de zaak op de rol van 8 december 2020 heeft laten inschrijven ‘onder overlegging van het exploot van dagvaarding’ toen Depra c.s. niet op de voet van art. 125 lid 2 Rv tot indiening daarvan ter griffie waren overgegaan. Met de uitbrenging van een anticipatie-exploot en/of inschrijving op de vervroegde roldatum, is de advocaatstelling in de appeldagvaarding door Depra c.s. van mr. De Kok en mr. Bavelaar niet vervallen of gewijzigd. Het hof heeft daarom miskend dat de herstelregeling van art. 123 lid 1 Rv ook niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv van toepassing was en (de rolraadsheer van) het hof Depra c.s. niet ‘conform art. 123 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 Rv’ in de gelegenheid hoefde te stellen ‘binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.
Subonderdeel 1.3 bevat een voortbouwklacht.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Feitelijke gang van zaken

Uit de appeldagvaarding en het anticipatie-exploot blijkt het volgende.12
In het op 12 oktober 2020 uitgebrachte exploot van dagvaarding in hoger beroep is door Depra c.s. domicilie gekozen ten kantore van Bavelaar & Bavelaar Rechtsanwälte in Amsterdam, van welk kantoor mr. L. de Kok (hierna: mr. De Kok) en mr. dr. P. Bavelaar (hierna: mr. Bavelaar) tot advocaat zijn gesteld. In het exploot is aan OLB aangezegd dat Depra c.s. in hoger beroep komen van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 22 juli 2020 en is OLB gedagvaard tegen 9 november 2021.

OLB heeft op 23 november 2020 een anticipatie-exploot doen betekenen aan het kantoor van mr. De Kok en mr. Bavelaar, alwaar Depra c.s. woonplaats hebben gekozen. In dit exploot is aangezegd (i) dat de zaak in hoger beroep bij vervroeging wordt aangebracht op 8 december 2020 en (ii) dat in het geval dat Depra c.s. het exploot van de dagvaarding niet voor de aangezegde datum en niet op de voorgeschreven wijze ter zitting zullen indienen, zal worden gevorderd dat Depra c.s. [bedoeld zal zijn: OLB, toev. A-G] van de instantie worden [wordt] ontslagen met veroordeling van Depra c.s. in de kosten.
De deurwaarder heeft op het anticipatie-exploot aangetekend dat “voor ieder der gerekwireerden één afschrift” is gelaten aan een bij dat kantoor werkzame persoon.

Door mij is ambtshalve de rolkaart van deze zaak opgevraagd. Deze is vervolgens door de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de griffie van de Hoge Raad toegezonden. Op de rolkaart is het volgende vermeld:

In vorderingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging vermeldt het exploot van dagvaarding op de voet van art. 111 lid 2, aanhef en onder c, Rv: de naam en het kantooradres van de advocaat die door de eiser wordt gesteld. Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).

Zoals uit het hierboven onder 4.3 weergegeven exploot blijkt, is door Depra c.s. domicilie gekozen ten kantore van Bavelaar & Bavelaar Rechtsanwälte in Amsterdam, van welk kantoor mr. De Kok en mr. Bavelaar tot advocaat zijn gesteld. Een dergelijke vermelding in het exploot geldt als een advocaatstelling in de zin van art. 123 Rv.13 Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).

Er is in het onderhavige geval geen sprake van een verzuim in de zin van art. 123 Rv, nu Depra c.s. in de appeldagvaarding mr. De Kok en mr. Bavelaar tot advocaat hebben gesteld.
Dit verzuim is ook niet ontstaan door het uitbrengen door OLB van het anticipatie-exploot. Het anticipatie-exploot doet de advocaatstelling in de appeldagvaarding niet teniet. In het anticipatie-exploot is overigens nogmaals vermeld dat Depra c.s. woonplaats hebben gekozen bij (het kantoor van) mr. De Kok en mr. Bavelaar.

Het voorgaande betekent dat art. 123 Rv niet van toepassing is18 en dat het hof derhalve niet met toepassing van art. 123 Rv tot ontslag van instantie had kunnen komen. In zoverre slagen de subonderdelen.
Het is de vraag of die constatering ook tot cassatie dient te leiden.
Door gedaagde/geïntimeerde gevorderd ontslag van instantie als bedoeld in art. 127 Rv

Hiervoor was sprake van (ambtshalve) ontslag van instantie op de voet van art. 123 lid 2 Rv als de eisende partij geen advocaat stelt.
Door een gedaagde/geïntimeerde kan, indien de eiser/appellant niet tijdig het exploot van dagvaarding heeft ingediend, op de voet van art. 127 lid 1 Rv de zaak op de rol worden ingeschreven onder overlegging van het exploot van dagvaarding, waarbij deze partij tevens kan vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser/appellant in de kosten (art. 127 lid 2 Rv). Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).

Art. 127 Rv is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 gewijzigd. Daarbij is de eerste volzin van het tweede lid niet toegelicht. In de MvT19 wordt slechts verwezen naar het tot dan toe geldende art. 75 Rv. Daarin was opgenomen dat indien de eiser “ten beteekenden regtdage” niet verschijnt, tegen hem verstek zal worden verleend en de verweerder van de instantie zal worden ontslagen, met veroordeling van de eiser in de kosten.

Met betrekking tot het begrip ‘verschijnen’ is in de paragraaf “Algemene opmerkingen” van de memorie van toelichting opgemerkt dat het bij de schriftelijke rolbehandeling minder juist is om in de dagvaardingsprocedure de term ‘verschijnen’ te gebruiken in de zin van zich stellen als partij. Ten aanzien van de eiser komt, aldus de toelichting, voor deze term niets in de plaats; de eiser heeft zich door te dagvaarden en de zaak te laten inschrijven immers als partij gesteld en “is” daarmee reeds in het geding. Het begrip ‘verschijnen’ is volgens de wetgever dan ook gereserveerd voor het fysieke verschijnen voor de rechter.20

De tweede volzin van art. 127 lid 2 Rv schrijft vervolgens voor dat de rechter in dat geval gedurende een door hem te bepalen termijn aan de eiser gelegenheid biedt om hetzij op de voet van artikel 123, eerste lid, advocaat te stellen, hetzij bij akte te verklaren dat hij wenst voort te procederen. Indien de eiser van deze gelegenheid geen gebruik maakt, wordt de vordering toegewezen, aldus de slotzin van art. 127 lid 2 Rv. Deze bewoordingen duiden erop dat er geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De wet schrijft de rechter voor dat de verweerder dan van de instantie wordt ontslagen.

Art. 126 Rv geeft voorschriften voor het door de gedaagde vervroegen van de aan hem oorspronkelijk aangezegde rechtsdag. Over ontslag van instantie wordt daarin niet gerept. Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).
Ook Von Schmidt auf Altenstadt wijst daarop. Z.i. doet de “absenterende” eiser zich vooral in twee gevallen voor, te weten in geval van anticipatie (art. 126 Rv) en bij inschrijving van het dagvaardingsexploot door gedaagde (art. 127 Rv). Hij merkt vervolgens op dat hoewel alleen in het tweede geval is voorgeschreven dat de gedaagde ontslag van instantie kan vorderen, deze mogelijkheid ook bestaat in geval van anticipatie en dat de rechter ook in dat geval aan de eiser de gelegenheid moet bieden om het verzuim te herstellen.22

Ook bij anticipatie dient de eiser/appellant te zorgen voor inschrijving van de zaak.23

In het anticipatie-exploot van de onderhavige zaak is aangezegd dat in het geval dat Depra c.s. het exploot van de dagvaarding niet voor de aangezegde datum en niet op de voorgeschreven wijze ter zitting zullen indienen, zal worden gevorderd dat OLB van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van Depra c.s. in de kosten.
OLB heeft dus gewezen op de onder 4.18 genoemde taak van Depra c.s. als appellanten om de zaak in te schrijven (aldus ook subonderdeel 1.2) en heeft Depra c.s. er daarnaast op gewezen dat OLB gebruik zal maken van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 127 lid 2 Rv indien Depra c.s. die taak verzuimen.

Ernste merkt op dat de wetgever bij zijn verwijzing naar art. 75 Rv (oud) niet onder ogen heeft gezien dat de eiser nu juist niet is verschenen als hij heeft verzuimd de dagvaarding in te schrijven en dat ook nergens is geregeld hoe de rechter de niet-verschenen eiser de gelegenheid biedt om zijn verzuim te herstellen.24 Bovendien, zo merkt Ernste op, moet worden bedacht dat in advocaatzaken het verzuim (veelal) niet zal zijn dat geen advocaat is gesteld, dat is immers in de dagvaarding al gebeurd, maar dat die advocaat de dagvaarding niet (zelf) heeft ingeschreven. De vraag is daarmee gerechtvaardigd of de eiser in een dergelijk geval – na inschrijving door de gedaagde – als ‘verschenen’ kan worden beschouwd. Naar de mening van Ernste dient de rechter in een dergelijk geval de advocaat van de eiser te (laten) vragen of hij door wenst te procederen.25

Volgens Van de Hel-Koedoot heeft de wetgever in art. 127 lid 2 Rv nagelaten te expliciteren dat de bevoegdheid van gedaagde om ontslag van instantie te vorderen vanzelfsprekend alleen dan bestaat indien de eiser niet toch op de eerste roldatum verschijnt (in kantonzaken in persoon of bij gemachtigde en in andere zaken bij advocaat). Zij meent verder dat de eiser gedurende de hem door de rechter gegeven termijn alsnog advocaat kan stellen teneinde ontslag van instantie te voorkomen.26

Noch in de wet noch in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: Landelijk procesreglement) is voorzien in de situatie zoals in de onderhavige zaak dat de eiser/appellant wel advocaat heeft gesteld in de (appel)dagvaarding maar de zaak (dagvaarding) niet heeft ingediend. Wel kan uit de wetsgeschiedenis van art. 127 Rv (zie hierboven onder 4.12 en 4.13) worden opgemaakt dat het ‘verschijnen’ van eiser/appellant als partij in een procedure uit twee elementen bestaat, te weten dagvaarden en de zaak inschrijven. Daarvan uitgaande meen ik dat de advocaat van eiser/appellant in geval van anticipatie op de aangezegde rechtsdag van zich moet laten horen door het verrichten van een proceshandeling. Hij kan dan bijvoorbeeld de zaak indienen, zich via een H-formulier stellen of om een termijn vragen waarop van grieven moet worden gediend. Noch de wet noch het Landelijk procesreglement sluit bovendien uit dat de advocaat zich in een situatie als de onderhavige ook bijvoorbeeld bij brief meldt bij het hof als de advocaat van eiser/appellant. Zolang het maar duidelijk is dat de in de (appel)dagvaarding genoemde advocaat nog steeds voor eiser/appellant optreedt en deze partij wenst voort te procederen. Dan kan daarvan melding worden gemaakt in het roljournaal.

Het hof heeft, omdat OLB ontslag van instantie vorderde, Depra c.s. in de gelegenheid gesteld om een dergelijke proceshandeling te verrichten binnen de in artikel 3.2 van het Landelijk procesreglement genoemde termijn van twee weken. Daaraan hebben Depra c.s. niet voldaan.
Wat er dus verder ook zij van de verwijzingen naar art. 123 Rv, het hof heeft m.i. wel met juistheid geoordeeld dat OLB van instantie dient te worden ontslagen.

Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen.
Subonderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat (de rolraadsheer van) het hof in strijd heeft gehandeld met de eisen van een behoorlijke rechtspleging dan wel het in art. 17 GW en art. 6 EVRM gewaarborgde fundamenteel recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof ten onrechte bij de inschrijving van de zaak door OLB niet de door Depra c.s. in hoger beroep gestelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar op de digitale rol van 8 december 2020 heeft vermeld, waardoor de zaak niet in hun overzicht van lopende zaken op de rol (in het roljournaal) is verschenen. Mr. De Kok en mr. Bavelaar zijn, aldus het subonderdeel, daardoor ten onrechte niet op de hoogte gesteld van de behandeling en beslissingen van de zaak op de rol van 8 en 22 december 2020, waaronder de rolbeslissing(en) om ‘binnen de door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.

Dat de zaak op 8 december 2020 ter rolle werd geïntroduceerd, lag voor de hand aangezien OLB deze vervroegde roldatum aan Depra c.s. heeft aangezegd in het anticipatie-exploot. In dat exploot was tevens aangezegd dat OLB ontslag van instantie zou vorderen. Depra c.s. dienden derhalve zelf actie te ondernemen om dit gevolg van het zich niet melden/niet verschijnen te voorkomen. Bij de parlementaire behandeling van art. 127 Rv is in dit verband opgemerkt dat eiser door raadpleging van de rol of door het inwinnen van inlichtingen bij de griffie of de gedaagde/geïntimeerde kan nagaan tot wanneer hij gelegenheid heeft om het ontslag van instantie te voorkomen.29

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv aan Depra c.s. de gelegenheid heeft geboden om bij akte te verklaren dat zij wensten voort te procederen. Volgens het subonderdeel had het hof, zoals in onderdeel 1 is aangevoerd, Depra c.s. na inschrijving van de zaak op de rol van 8 december 2020 door OLB onder overlegging van het exploot van de appeldagvaarding, als ‘verschenen’ moeten beschouwen en had het de in hun dagvaarding vermelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar digitaal dan wel schriftelijk behoren te informeren dat op de rolzitting van 8 december 2020 Depra c.s. de gelegenheid werd geboden om op de rol van 22 december 2020 bij akte te verklaren dat zij wensten voort te procederen. Door dit na te laten en te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het hof deed, liet het hof in zoverre het bepaalde in art. 127 lid 2 Rv ten onrechte buiten beschouwing.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, deelt het in het lot daarvan. Voor het overige neemt ook dit subonderdeel tot uitgangspunt dat het initiatief voor het verrichten van proceshandelingen niet bij Depra c.s. lag. Dit uitgangspunt is onjuist, zoals uit de behandeling van subonderdeel 2.1 blijkt.

Onderdeel 2 faalt dus.

Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.1 dat de advocaatstelling van mr. Bavelaar bij H2-formulier van 22 januari 2021 (voor de rolzitting van 24 januari 2021) buiten de gestelde termijn heeft plaatsgevonden en de zaak in staat van wijzen was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting om de in onderdeel 1 en 2 aangevoerde gronden. Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel ook dat het in staat van wijzen zijn van de zaak volgens de bedoeling van de wetgever niet – als zodanig en zonder meer – in de weg staat aan de in de art. 123 en 127 Rv bedoelde mogelijkheden tot herstel van verzuimen (van advocaatstelling en/of verschijning). Bij deze klacht verwijst het onderdeel naar art. 123 lid 4 Rv waarin is bepaald dat indien de eiser alsnog advocaat heeft gesteld, het geding wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, met dien verstande dat de rechter ‘indien hij reeds de dag heeft bepaald waarop hij uitspraak zal doen’ (art. 229 Rv) partijen alsnog de gelegenheid biedt zich binnen een door hem te bepalen termijn over de zaak uit te laten. Ondanks dat de zaak op 22/24 januari 2021 ‘in staat van wijzen was’, had het hof, aldus het onderdeel, mr. Bavelaar toen (alsnog) als procesadvocaat van Depra c.s. moeten beschouwen en Depra c.s. als ‘verschenen’ moeten aanmerken en hen de gelegenheid moeten bieden zich binnen een door (de rolraadsheer van) het hof te bepalen (nadere) termijn over de zaak uit te laten.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 en 2, faalt het in het voetspoor van die onderdelen.
De klacht dat art. 123 lid 4 Rv blijkens de bedoeling van de wetgever voor alle in art. 123 en 127 Rv bedoelde gevallen van herstel van verzuim heeft te gelden, stuit af op de toelichting van de wetgever bij dit artikellid. Daaruit blijkt dat de wetgever in art. 123 lid 4 Rv een oplossing heeft geboden voor de situatie waarin in een zeer laat stadium van de procedure aan het licht komt dat partijen zonder procureur (thans advocaat) hebben geprocedeerd terwijl het eigenlijk een procureurszaak (advocatenzaak) is. Het vierde lid van art. 123 Rv bepaalt dan dat de zaak, nadat beide partijen procureur (thans advocaat) hebben gesteld, wordt voortgezet en dat, als reeds het stadium is bereikt dat de dag van de uitspraak is bepaald, partijen zich nog over de zaak mogen uitlaten.30 Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak geen sprake.

Overigens wijzen Van de Hel-Koedoot31 en Tjong Tjin Tai32 erop dat het slot van art. 123 lid 4 Rv in zoverre misleidend is dat het zich niet kan voordoen dat de rechter die vonnis moet wijzen reeds de dag van uitspraak heeft bepaald.

De slotsom is dat de onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden dan wel falen. De op p. 5 van de procesinleiding geformuleerde voortbouwklacht faalt daarom eveneens.