Uitspraken

Deze zaak ziet op het spanningsveld binnen de driehoek huurwoningmarktbeleid van de overheid, geheimhoudingsplicht van de Belastingdienst en privacybescherming van de huurders van sociale woonruimte. Aanleiding is een wettelijke regeling waarmee is beoogd het zogenoemde ‘scheefwonen’ tegen te gaan. Deze regeling bepaalt dat een inkomensafhankelijke huurverhoging mag worden toegepast indien een huurder een bepaald inkomensniveau heeft. De verhuurder dient daartoe over een inkomensverklaring van de Belastingdienst te beschikken. Verhuurders krijgen van de Belastingdienst dus inzicht in de inkomenssituatie van huurders. Verweerder in cassatie (hierna: de Woonbond) spreekt op zijn website daarom van ‘gluurverhogingen’.1

De Woonbond behartigt in dit geding de gebundelde belangen van ‘scheefwoners’. In een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW worden verklaringen voor recht gevorderd die ertoe strekken dat de afgifte van inkomensverklaringen onrechtmatig is (geweest). Op grond van art. 67 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) is de Belastingdienst verplicht tot geheimhouding van fiscale gegevens. Art. 67 lid 2, onder a, Awr bevat op die regel een uitzondering, indien een wettelijk voorschrift de Belastingdienst verplicht tot het verstrekken van informatie aan derden. Volgens de Woonbond was er in de periode van 16 maart 2013 tot 1 april 2016 geen sprake van een wettelijke verplichting voor de Belastingdienst om fiscale gegevens te verstrekken. De Woonbond beroept zich daartoe op een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 februari 2016 (hierna: de ABRvS-uitspraak).2 Met ingang van 1 april 2016 is reparatiewetgeving in werking getreden.

Het hof heeft, zich aansluitend bij de ABRvS-uitspraak, voor recht verklaard dat de verstrekking van inkomensverklaringen in de periode vanaf 1 maart 2013 tot 1 april 2016 onrechtmatig is geweest jegens huurders in de sociale huursector.3 Het geschil in cassatie spitst zich met betrekking tot die periode toe op de juistheid van de ABRvS-uitspraak: ontbrak inderdaad een wettelijke grondslag voor de verplichting van de Belastingdienst om aan verhuurders van sociale huurwoningen op hun verzoek een verklaring omtrent het inkomen van huurders te verstrekken? Met betrekking tot de periode vanaf 1 april 2016 spitst het geschil zich toe op de vraag of genoemde gegevensverstrekking onrechtmatig is wegens strijd met het privacyrechtelijke doelbindingsbeginsel. Die vraag is op zichzelf evenzeer relevant voor de periode daarvóór, maar het hof is daar niet aan toegekomen in het licht van zijn oordeel dat een voldoende wettelijke grondslag voor de gegevensverstrekking ontbrak.

De ingestelde cassatieberoepen stellen behalve de onrechtmatigheidsvraag ook de ontvankelijkheid van de Woonbond aan de orde. De discussie spitst zich toe op de vraag of de mogelijkheid voor individuele huurders om langs bestuursrechtelijke weg de rechtmatigheid van de gegevensverstrekking ter discussie te stellen – in het kader van een verzoek om gegevenswissing dan wel een verzet of bezwaar tegen de gegevensverwerking door de Belastingdienst – in de weg staat aan ontvankelijkheid van een collectieve actie als de onderhavige. De Woonbond pleit voor een minder strikte ontvankelijkheidstoets voor belangenorganisaties. Voor ontvankelijkheid zou niet zijn vereist dat zij opkomen voor de gebundelde belangen van individuele personen voor wie geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat.4

Op het punt van de ontvankelijkheid acht ik het bestreden arrest juist. De vorderingen strekken ertoe een oordeel te verkrijgen over de rechtmatigheid van een zuiver feitelijk handelen van de Staat (de verstrekking van inkomensverklaringen). Dat feitelijk handelen berust op een wettelijke regeling waarvan huurders de gevolgen (kennisneming van hun inkomensgegevens door verhuurders) rechtstreeks ondervinden, zonder dat daaraan een besluit van een bestuursorgaan ten grondslag ligt. Bij die stand van zaken is de Woonbond ontvankelijk te achten in haar vorderingen. Bezwaarlijk kan worden geëist dat huurders zelf in actie komen, bijvoorbeeld de Belastingdienst verzoeken om hun gegevens af te schermen van verhuurders en aldus daaromtrent een besluit uit te lokken. Dat de Afdeling op verzoek van een individuele huurder over een zelfde kwestie heeft geoordeeld (in de ABRvS-uitspraak) lijkt mij niet aan te tonen dat er in zijn algemeenheid voor huurders een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat.5

Ook ten gronde acht ik het bestreden arrest juist. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de gegevensverstrekking in de periode vóór 1 april 2016 onrechtmatig was omdat niet uitdrukkelijk was bepaald dat de Belastingdienst in afwijking van de hoofdregel van geheimhouding verplicht was om een inkomensverklaring te verstrekken. Vanaf 1 april 2016 is de gegevensverstrekking in beginsel wel rechtmatig te achten, ook in het licht van het doelbindingsbeginsel, nu de uitvoering van een inkomensafhankelijke huurprijsregeling niet onverenigbaar is met de doeleinden van de fiscale wetgeving.

Indien uw Raad het beroep van de Staat verwerpt, wil dat nog niet zeggen dat de Staat over de periode van 1 maart 2013 tot 1 april 2016 schadeplichtig is jegens de betrokken groep scheefwoners. Ook het hof heeft daar op gewezen.6 In deze procedure, die wordt beheerst door art. 3:305a (oud) BW, vordert de Woonbond geen schadevergoeding.

“Indien een voorstel als bedoeld in lid 1 [een voorstel tot inkomensafhankelijke huurverhoging] wordt gedaan, wordt bij het voorstel een door de inspecteur op verzoek van die verhuurder aan deze afgegeven verklaring gevoegd.”

“Indien een voorstel als bedoeld in lid 1 wordt gedaan, wordt bij het voorstel een verklaring gevoegd omtrent het huishoudinkomen. De inspecteur verstrekt op verzoek van een verhuurder een verklaring omtrent het huishoudinkomen aan de verhuurder.”

“De inspecteur verstrekt desgevraagd aan de verhuurder een huishoudverklaring.”

De tekst geldend vanaf 1 april 2016 bevat expliciet een verplichting voor de Inspecteur om op verzoek aan de verhuurder de genoemde verklaring te verstrekken. In de voordien geldende versie lag die verplichting niet expliciet vast.

Het principale cassatiemiddel namens de Staat is gericht tegen rov. 5.7 tot en met 5.11 (het ontvankelijkheidsoordeel over tijdvak I) en tegen rov. 5.12 (het onrechtmatigheidsoordeel over tijdvak I). Het incidentele cassatiemiddel namens de Woonbond is gericht tegen rov. 5.4 (de maatstaf voor het ontvankelijkheidsoordeel) en rov. 5.16 (de verwerping van het beroep op strijd met het doelbindingsbeginsel in tijdvak II).

Ik bespreek hierna eerst het procesrechtelijke beoordelingskader dat de ontvankelijkheidsvraag beheerst (onder B), gevolgd door het privacyrechtelijke stelsel van rechtsbescherming dat bij de beantwoording van die vraag in acht moet worden genomen (onder C). Onder 5 behandel ik het beoordelingskader voor de onrechtmatigheidstoetsing (voor zover in cassatie van belang): de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 Awr en het doelbindingsbeginsel van art. 6 lid 1 onder b Privacyrichtlijn. Onder 6 behandel ik het juridisch kader voor de verstrekking van inkomensverklaringen op de voet van art. 7:252a BW: de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging en de Reparatiewet, hun totstandkomingsgeschiedenis, de ABRvS-uitspraak en andere relevante rechtspraak.

Alle onderstrepingen in de hierna opgenomen citaten zijn door mij toegevoegd.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de civiele rechter ingevolge art. 112 lid 1 Gw bevoegd om van alle schuldvorderingen kennis te nemen, ook indien deze publiekrechtelijk van aard zijn. Wel dient de eiser of verzoeker door de civiele rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering of verzoek, indien de rechtsgang bij een andere rechter – bijvoorbeeld de strafrechter of de bestuursrechter – ter zake van het geschil ‘voldoende rechtsbescherming’ biedt.46 In oudere rechtspraak wordt gesproken van een ‘met voldoende waarborgen omklede rechtsgang’.47 Deze rechtspraak houdt in dat de civiele rechter ‘aanvullende rechtsbescherming’ biedt, voor zover de rechtsgang bij andere rechters tekortschiet. De civiele rechter wordt in dit verband ook wel aangeduid als ‘restrechter’.48

De taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter is onder meer aan de orde in geschillen die betrekking hebben op de rechtmatigheid of verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals in dit geval art. 7:252a (oud) BW. De wetgevende macht wordt ingevolge art. 1:1 lid 2, aanhef en onder a, Awb niet als bestuursorgaan aangemerkt. Voorts kan ingevolge art. 8:3 lid 1, aanhef en onder a, Awb geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift.49 Een en ander betekent dat de rechtmatigheid en verbindendheid van wet- en regelgeving als zodanig niet ter toetsing aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. Wel kan de bestuursrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb de rechtmatigheid van het daaraan ten grondslag liggende algemeen verbindende voorschrift toetsen.50 Dit wordt exceptieve toetsing genoemd, omdat de onrechtmatigheid meestal bij wijze van verweer (‘exceptie’) door de belanghebbende wordt aangevoerd.

Als de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift bij wege van exceptieve toetsing door de bestuursrechter kan worden beoordeeld, in het kader van een bestuursrechtelijke procedure over de rechtmatigheid van een besluit, moet de eiser volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in een vordering wegens onrechtmatige wet- of regelgeving bij de civiele rechter niet-ontvankelijk worden verklaard. Deze rechtspraak berust op de gedachte dat het uit een oogpunt van een ‘behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter’ niet wenselijk is dat tegelijkertijd (of achtereenvolgens) voor beide rechters procedures over de rechtmatigheid en verbindendheid van (dezelfde) algemeen verbindende voorschriften worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst.51 Men spreekt in dat verband ook wel van de specialisatiegedachte.

De consequentie van deze rechtspraak is dat de belanghebbende in voorkomende gevallen exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift zal moeten uitlokken, door het aanvragen en/of aanvechten van een appellabel besluit, op straffe van niet-ontvankelijkheid van zijn vordering bij de civiele rechter. Op deze grond werd niet-ontvankelijkheid aangenomen in de arresten Staat/Vreemdelingenorganisaties uit 2010 (over de rechtmatigheid van een legesregeling voor de aanvraag van een verblijfsvergunning),52Staat/Privacy First uit 2015 (over de rechtmatigheid van een wettelijke verplichting tot het afstaan van vingerafdrukken bij de aanvraag van een paspoort)53 en SCAU/Universiteiten uit 2016 (over de rechtmatigheid van regelgeving inzake de hoogte van het collegegeld bij inschrijving voor een tweede masterstudie).54

In het arrest SCAU/Universiteiten heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat het zojuist bedoelde ‘uitlok-vereiste’ alleen geldt indien het betrokken voorschrift eerst tot toepassing komt door een besluit dat voor bezwaar en beroep vatbaar is en de belanghebbende derhalve de werking van dat voorschrift uitsluitend ondervindt langs de weg van een daarop gebaseerd besluit. Indien de belanghebbende de werking van het betrokken voorschrift rechtstreeks ondervindt, dus zonder tussenkomst van besluitvorming door een bestuursorgaan, is de belanghebbende in beginsel wél ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter die erop is gericht een oordeel over de verbindendheid of de rechtmatigheid van het voorschrift te verkrijgen, ook indien de mogelijkheid bestaat om ter zake een beslissing van de bestuursrechter te verkrijgen door een voor beroep vatbaar besluit uit te lokken.55

Deze uitzonderingssituatie was aan de orde in het arrest Leenders/Ubbergen uit 1996, betreffende een levensmiddelenhandelaar die de rechtmatigheid van een gemeentelijk ventverbod bestreed. Volgens de Hoge Raad kon, met het oog op ‘een doeltreffende, waarborgen tegen misverstanden biedende regeling van rechtsbescherming tegen de overheid’, niet van deze handelaar worden gevergd dat hij de ‘weinig voor de hand liggende weg’ van het bestuursrecht zou bewandelen, oftewel dat hij zich door doelbewuste schending van het gewraakte verbod zou blootstellen aan het risico van bestuursdwang (of zelfs strafvervolging).56 Denkbaar is verder dat een bij de civiele voorzieningenrechter ingestelde vordering tot buitenwerkingstelling van een ministeriële regeling of ander algemeen verbindend voorschrift ontvankelijk wordt geacht als die vordering is gebaseerd op generieke gronden (zoals het ontbreken van een deugdelijke wettelijke grondslag).57

De taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften komt er dus op neer dat de bestuursrechtelijke rechtsingang, indien beschikbaar (eventueel na uitlokking van een appellabel besluit), voorrang geniet boven een civiele actie uit onrechtmatige overheidsdaad (de hoofdregel), tenzij de belanghebbende de werking van het desbetreffende voorschrift rechtstreeks ondervindt, in welk geval ook de civiele rechter kan worden geadieerd (de uitzondering). In dat laatste geval wordt dus het risico van tegenstrijdige uitspraken voor lief genomen, omwille van een doeltreffende en waarborgen tegen misverstanden biedende rechtsbescherming als bedoeld in het arrest Leenders/Ubbergen. Overigens wordt in de literatuur gepleit voor inhoudelijke afstemming tussen de bestuursrechtspraak en de civiele rechtspraak over toetsing van algemeen verbindende voorschriften, teneinde mét behoud van een doeltreffende rechtsbescherming toch zoveel mogelijk uitvoering te geven aan de specialisatiegedachte, die aan de hoofdregel ten grondslag ligt.58

De hiervoor besproken taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter geldt ook in collectieve acties als bedoeld in art. 3:305a BW (waarop de meeste besproken rechtspraak betrekking heeft). Vaste rechtspraak van de Hoge Raad leert namelijk dat, in gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe kan leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan.59 Hetzelfde geldt indien een belangenorganisatie behalve voor de gebundelde belangen van een ‘bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen’, tevens opkomt voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een ‘veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is’.60 Een collectief belang dat uitsluitend is afgeleid van individuele belangen die in een bestuursrechtelijke procedure kunnen worden behartigd, komt dus niet voor behartiging op de voet van art. 3:305a BW in aanmerking.61

Een belangenorganisatie is daarentegen onder meer wél ontvankelijk in een collectieve actie bij de burgerlijke rechter, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Staat/Privacy First, indien zij (i) opkomt voor belangen van personen die terzake geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter (inclusief de uitzonderingsgevallen waarin het bewandelen van de bestuursrechtelijke weg niet van belanghebbenden kan worden gevergd) of voor zover zij (ii) opkomt voor een eigen belang waarvoor zij geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter.62 De onder (i) bedoelde situatie deed zich voor in het arrest Staat/VAJN en NJCM uit 2004. Daarin is geoordeeld dat de Vereniging voor Asieladvocaten en -Juristen Nederland (VAJN) en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) in een civiele procedure konden opkomen tegen vreemdelingenrechtelijke regelgeving en dat de bestuursrechtelijke rechtsingang voor individuele asielzoekers daaraan niet in de weg stond, omdat (zo verduidelijkte de Hoge Raad in Staat/Privacy First) VAJN en NJCM mede opkwamen voor de gebundelde belangen van advocaten die vreemdelingen bijstaan, voor welke belangen geen bestuursrechtelijke rechtsingang bestond.63

De rechtspraak over de taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften in collectieve acties is in de literatuur bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat, waar de civiele rechter slechts beperkt toegang biedt aan belangenorganisaties,64 de bestuursrechter algemeen verbindende voorschriften slechts marginaal toetst. In verband hiermee wordt gepleit voor versterking van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen algemeen verbindende voorschriften.65 Afgezien van deze bestuursrechtelijk georiënteerde kritiek is er ook kritiek op de manier waarop de Hoge Raad in civiele zaken de ‘uitlok-eis’ heeft toepast. Met name het arrest SCAU/Universiteiten is bekritiseerd. Volgens sommige auteurs heeft de Hoge Raad daarin teveel van studenten gevergd, door de eis te stellen dat zij zich inschrijven voor een tweede studie met verschuldigdheid van het gewraakte collegegeld tot gevolg, op straffe van niet-ontvankelijkheid van een collectieve actie bij de civiele rechter over de rechtmatigheid van die regeling.66

Het gaat in deze zaak om de vraag of voor de achterban van de Woonbond een bestuursrechtelijke rechtsingang open heeft gestaan die voldoende rechtsbescherming biedt tegen de beweerdelijk onrechtmatige verstrekking van inkomensverklaringen door de Belastingdienst op de voet van art. 7:252a BW. Niet ter discussie staat dat deze inkomensverklaringen persoonsgegevens in de zin van de Wbp en de AVG bevatten (namelijk inkomens- en adresgegevens van huurders).67 Tegen deze achtergrond zal ik nu het stelsel van rechtsbescherming op grond van de Wbp en de AVG bespreken.

De privacyrechtelijke discussie heeft in de feitelijke instanties vooral in de sleutel van de Wbp gestaan, aangezien deze procedure vóór het van toepassing worden van de AVG op 25 mei 2018 is aangevangen. Zoals het hof in rov. 1.8 met juistheid (en onbestreden in cassatie) heeft vastgesteld, dienen verwerkingen van persoonsgegevens tot die datum te worden getoetst aan de bepalingen van de Wbp.68 Dit betekent dat tijdvak I (vóór de Reparatiewet) door de Wbp wordt beheerst en tijdvak II (ná de Reparatiewet) gedeeltelijk door de Wbp (voor verstrekkingen vanaf 1 april 2016 tot en met 24 mei 2018) en gedeeltelijk door de AVG (voor verstrekkingen vanaf 25 mei 2018).

Het onderscheid tussen de Wbp en de AVG is overigens van geringe betekenis voor deze zaak, omdat de materiële normen voor de verwerking van persoonsgegevens in grote lijnen gelijk zijn gebleven. Wel is de rechtspositie van rechthebbenden op verschillende punten versterkt, onder meer in het kader van het nog te bespreken recht op vergetelheid (art. 17 AVG).69 In navolging van het hof zal ik de Wbp voorop stellen (met vermelding van de corresponderende AVG-bepalingen tussen haakjes), en waar nodig aandacht besteden aan relevante verschillen tussen het oude en het nieuwe recht. De Privacyrichtlijn zal ik alleen aanstippen voor zover van belang voor een goed begrip van de Wbp-bepalingen (en voor zover onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel daar een beroep op doet).

In art. 8 Wbp was limitatief omschreven op welke gronden persoonsgegevens kunnen worden verwerkt. Deze verwerkingsgronden (afkomstig uit art. 7 Privacyrichtlijn) zijn vrijwel ongewijzigd overgenomen in art. 6 lid 1 AVG.70 Voor deze zaak zijn met name de c-grond (wettelijke verplichting), de e-grond (publiekrechtelijke taak) en de f-grond (behartiging van gerechtvaardigde belangen) van belang. Ik citeer art. 8 Wbp in zijn geheel, met onderstreping van de relevante verwerkingsgronden:

Een wettelijke verplichting in de zin van de c-grond behoefde (en behoeft) geen expliciete opdracht tot de gegevensververwerking te bevatten.71 Wel werd de eis gesteld dat de wettelijke verplichting voldoende duidelijk is wat de voorgeschreven verwerking van persoonsgegevens betreft, zo blijkt uit de ‘Legitimate interest opinion’ van de zogeheten Artikel 29-Groep van vertegenwoordigers van de nationale privacyautoriteiten, ingesteld op grond van art. 29 van de Privacyrichtlijn.72 Thans is dit duidelijkheidsvereiste – dat zijn oorsprong vindt in de rechtspraak van het EHRM over art. 8 lid 2 EVRM73 – uitgewerkt in punt 41 van de considerans van de AVG, dat luidt:

“(41) Wanneer in deze verordening naar een rechtsgrond of een wetgevingsmaatregel wordt verwezen, vereist dit niet noodzakelijkerwijs dat een door een parlement vastgestelde wetgevingshandeling nodig is, onverminderd de vereisten overeenkomstig de grondwettelijke orde van de lidstaat in kwestie. Deze rechtsgrond of wetgevingsmaatregel moet evenwel duidelijk en nauwkeurig zijn, en de toepassing daarvan moet voorspelbaar zijn voor degenen op wie deze van toepassing is, zoals vereist door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie („Hof van Justitie”) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.”74

Voor toepassing van de e-grond was (en is) géén vereiste dat de gegevensverwerking plaatsvindt krachtens een wettelijke verplichting. Wel was (en is) vereist dat de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een publiekrechtelijke taak75 én dat die taakvervulling berust op een wettelijke grondslag. Deze wettelijke grondslag moet voldoen aan dezelfde vereisten als een wettelijke verplichting in de zin van de c-grond (duidelijkheid, nauwkeurigheid en voorspelbaarheid).76 Evenals de c-grond biedt de e-grond geen zelfstandige grondslag voor de gegevensverwerking: de e-grond omschrijft alleen waaraan een elders gevonden grondslag (een wettelijk verankerde publiekrechtelijke taak) moet voldoen.77 Kenmerkend voor de e-grond is dat deze een zekere beoordelingsruimte aan de verwerkingsverantwoordelijke overlaat: hij is niet verplicht, maar uit hoofde van zijn publieke taak wel bevoegd tot de gegevensverwerking.78 De e-grond fungeert, in elk geval naar huidig recht, als een soort vangnet voor de overheid: voor zover de c-grond toepassing mist, zal in de regel de e-grond toepasselijk zijn op gegevensverwerkingen door de overheid.79 De e-grond vertoont in dit opzicht gelijkenissen met de f-grond.80

De ruim omschreven f-grond (behartiging van gerechtvaardigde belangen) wordt van oudsher als ‘restgrond’ betiteld.81 De f-grond geldt echter naar huidig recht (ingevolge art. 6 lid 1 onder f, tweede volzin, AVG) níet voor de verwerking van persoonsgegevens door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken (zoals in dit geval de verstrekking van inkomensverklaringen door de Belastingdienst).82 Hoewel onder het regime van de Privacyrichtlijn en de Wbp overheidsinstanties níet met zoveel woorden waren uitgesloten van de f-grond, werd ook toen al aangenomen dat de f-grond vooral voor gegevensverwerkingen in de private sector is bedoeld, aangezien overheidsinstanties in beginsel alleen persoonsgegevens mogen verwerken in het kader van de uitoefening van hun wettelijk omschreven taken en bevoegdheden.83

Voor een gegevensverwerking die noodzakelijk is ter voldoening van een wettelijke verplichting van een derde (zoals in dit geval de verplichting van verhuurders in de sociale huursector om een inkomensverklaring te voegen bij een voorstel voor inkomensafhankelijke huurverhoging), biedt de c-grond geen grondslag, omdat die vereist dat de verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval de inspecteur) zélf is onderworpen aan een wettelijke verplichting die tot de gegevensverwerking noodzaakt.84 De f-grond kan in beginsel wél een grondslag bieden voor een zodanige gegevensverwerking,85 maar is als gezegd naar huidig recht niet toepasselijk op (en naar oud recht minder geschikt voor) gegevensverwerking door de overheid. De e-grond lijkt voor overheden de aangewezen grondslag voor een gegevensverwerking die noodzakelijk is ter voldoening van een wettelijke verplichting van een derde.

Onder het oude recht was niet geheel duidelijk of de e-grond voor overheden een grondslag kon bieden voor gegevensverstrekking aan derden ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak. Art. 8 onder e Wbp suggereerde op het eerste gezicht van niet, nu daarin werd gesproken over een gegevensverwerking die noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. Art. 7 onder e van de Privacyrichtlijn sprak (ogenschijnlijk ruimer) over ‘de vervulling van een taak van algemeen belang of (…) de uitoefening van het openbaar gezag die aan de voor de verwerking verantwoordelijke of de derde aan wie de gegevens worden verstrekt, (…) is opgedragen’. Tegen deze achtergrond heeft Overkleeft-Verburg in haar annotatie bij de ABRvS-uitspraak betoogd ‘dat bij de implementatie van de e-grond in de Wbp de aan de derde-ontvanger gestelde eisen zijn opgehoogd via het vereiste van het zijn van bestuursorgaan’.86

Of dat werkelijk zo is vraag ik me af. Art. 8 onder e Wbp bood een grondslag voor iedere ‘gegevensverwerking’ – dus ook een verstrekking, aan wie dan ook – die noodzakelijk is ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak. De toevoeging ‘door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt’, stelde buiten twijfel dat de publiekrechtelijke taak ook kon dienen als grondslag voor de ontvangst van persoonsgegevens dóór een bestuursorgaan ván een voor de verwerking verantwoordelijke derde. Met deze toevoeging werden dus geen extra eisen gesteld aan de derde-ontvanger, maar werd de derde-verstrekker onder het bereik van de e-grond gebracht, in lijn met de tekst van art. 7 onder e van de Privacyrichtlijn.87 Art. 6 lid 1 onder e AVG spreekt thans van een verwerking die noodzakelijk is voor ‘de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen’. Deze formulering bevestigt dat aan de verwerkingsverantwoordelijke de eis wordt gesteld dat hij een publieke taak uitoefent.

Het onderscheid tussen de zojuist besproken verwerkingsgronden is in deze zaak mede van belang voor de vraag welke rechtsmiddelen de rechthebbende ten dienste staan (en daarmee indirect voor de ontvankelijkheidsvraag die in deze cassatieprocedure voorligt).88 Voor deze zaak zijn met name twee rechtsmiddelen van belang. Ten eerste het recht op (onder meer) verwijdering en afscherming van persoonsgegevens (art. 36 Wbp), thans ook ‘gegevenswissing’ of ‘vergetelheid’ genoemd (art. 17 AVG), hierna: recht op gegevenswissing. Ten tweede het recht van verzet (art. 40 Wbp), thans ‘bezwaar’ geheten (art. 21 AVG), hierna: recht van verzet.89

De procesrechtelijke inbedding van voornoemde rechtsmiddelen was geregeld in hoofdstuk 8 van de Wbp (art. 45 e.v.). Thans bepaalt art. 79 lid 1 AVG dat rechthebbenden het recht hebben een ‘doeltreffende voorziening in rechte’ in te stellen ter zake van een vermeende schending van de AVG. Ter uitwerking hiervan zijn in de Uitvoeringswet AVG (UAVG)90 procesrechtelijke voorzieningen getroffen, die grotendeels aansluiten bij het stelsel van rechtsbescherming onder de Wbp.91

Art. 45 Wbp bepaalde dat een beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 36 Wbp en een beslissing naar aanleiding van de aantekening van verzet als bedoeld in art. 40 Wbp, voor zover genomen door een bestuursorgaan, golden als appellabele besluiten in de zin van de Awb.92 Art. 34 UAVG bepaalt thans hetzelfde voor de beslissing op een verzoek krachtens de artikelen 15 tot en met 22 AVG, waaronder een beslissing op een verzoek om gegevenswissing (art. 17 AVG) of een bezwaar (art. 21 AVG).93

De rechtsbescherming op grond van de Wbp en de AVG tegen gegevensverwerkingen door bestuursorganen (in dit geval de inspecteur) was en is dus gesitueerd in de bestuursrechtelijke kolom. Ik ga nu nader in op het niveau van rechtsbescherming dat de twee genoemde bestuursrechtelijke rechtsmiddelen de rechthebbende bieden.

Het recht van verzet (thans bezwaar geheten) is voor de praktijk het meest laagdrempelige rechtsmiddel. Dit rechtsmiddel stond en staat de rechthebbende alleen ten dienste indien de gegevensverwerking berust op de e-grond (een publieke taak) of de f-grond (behartiging van gerechtvaardigde belangen). Ik citeer de desbetreffende bepalingen met de bijbehorende overwegingen uit de considerans:

Samengevat kan het recht van verzet worden getypeerd als een hoogstpersoonlijk recht op een casuïstische heroverweging van een in beginsel rechtmatige gegevensverwerking, zonder terugwerkende kracht. Voor een dergelijke heroverweging is alleen plaats indien en voor zover de verwerkingsverantwoordelijke over beoordelingsruimte beschikt. Vandaar dat tegen een gegevensverwerking op de c-grond (een wettelijke verplichting) geen verzet openstaat.98

Het recht op gegevenswissing (thans ook ‘vergetelheid’ genoemd) is in de AVG gedeeltelijk anders geregeld dan in de Wbp. Ik citeer de desbetreffende bepalingen:99

Uit deze bepalingen blijkt dat het recht op vergetelheid naar huidig recht deels in het verlengde ligt van het recht van bezwaar: een succesvol bezwaar leidt in beginsel tevens tot een aanspraak op gegevenswissing (art. 17 lid 1 onder c AVG). Het recht op vergetelheid is naar huidig recht echter níet van toepassing als de verwerking op de c-grond of op de e-grond berust (art. 17 lid 3 AVG). De achterliggende gedachte is dat het rechtmatig moet zijn om persoonsgegevens langer te bewaren wanneer dat noodzakelijk is voor de nakoming van een wettelijke verplichting of de uitoefening van een publieke taak.100

Onder het oude recht stond het recht op gegevenswissing de rechthebbende ten dienste in alle gevallen waarin de te verwijderen of af te schermen gegevens feitelijk onjuist of onvolledig waren, dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift waren verwerkt (art. 36 lid 1 Wbp).101 Hieruit blijkt dat dit rechtsmiddel een andere functie vervulde dan het recht van verzet. Een verzoek om gegevenswissing strekte niet (zoals verzet) tot een casuïstische heroverweging van een in beginsel rechtmatige gegevensverwerking, maar tot een categorische beëindiging van een onrechtmatige gegevensverwerking. Die functie vervult het rechtsmiddel vandaag de dag nog steeds, nu art. 17 lid 1 onder d AVG wissing van persoonsgegevens mogelijk maakt op de grond dat die ‘onrechtmatig verwerkt’ zijn.

Gelet op het voorgaande lijkt naar oud recht een verzoek om gegevenswissing op de voet van art. 36 Wbp de meest voor de hand liggende bestuursrechtelijke route voor het aanvechten van een beweerdelijk onrechtmatige verstrekking van inkomensverklaringen. Ook de rechtspraak van de Afdeling gaat (inmiddels) hiervan uit (zie hierna, 6.42). Onder het regime van de AVG lijkt het corresponderende art. 17 AVG op het eerste gezicht niet voor toepassing op deze situatie in aanmerking te komen, althans indien men aanneemt dat de verstrekking van inkomensverklaringen op de e-grond berust (zoals hiervoor bepleit in 4.20 en 4.21). Gegevensverwerkingen op de c-grond en de e-grond zijn immers uitgesloten van het recht op vergetelheid (art. 17 lid 3 AVG). Men bedenke echter dat die uitsluiting pas aan de orde komt nadat is vastgesteld dat de betreffende verwerkingsgrond zich voordoet. Als de belanghebbende het standpunt inneemt dat van meet af aan een wettelijke grondslag voor de verwerking heeft ontbroken (zodat noch de c-grond, noch de e-grond voor toepassing in aanmerking komt), kan hij aanspraak maken op gegevenswissing op de grond dat de persoonsgegevens ‘onrechtmatig verwerkt’ zijn in de zin van art. 17 lid 1 onder d AVG.

Art. 67 Awr bevat (sinds 1 januari 2008102) de volgende regeling van de fiscale geheimhoudingsplicht:

Vóór 1 januari 2008 was het eerste lid (de geheimhoudingsplicht) materieel gelijkluidend, maar voorzag het tweede lid (het uitzonderingsregime) uitsluitend in de mogelijkheid van ministeriële ontheffingen. Over dat ontheffingenstelsel was kritisch gerapporteerd door de Registratiekamer – de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, thans de Autoriteit Persoonsgegevens. Deze concludeerde dat het ontheffingenstelsel ‘geen adequate wettelijke grondslag is voor de verstrekking van persoonsgegevens door de Belastingdienst’. Met de invoering van art. 67 Awr in zijn huidige vorm heeft de wetgever deze kritiek willen adresseren. De memorie van toelichting vermeldt:

De betekenis en de doelstelling van de geheimhoudingsplicht (het eerste lid) zijn in de memorie van toelichting als volgt omschreven:

“Gelet op de ruime wettelijke bevoegdheden die de Belastingdienst heeft om, soms privacy-gevoelige, informatie over belastingplichtigen te verzamelen, is de betekenis van de geheimhoudingsplicht groot. Naast het algemene belang van bescherming van persoonsgegevens gaat het om het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst moeten worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet.”106

Met betrekking tot de uitzonderingsgronden (het tweede lid) vermeldt de memorie van toelichting:

“In de voorgestelde regeling is duidelijk aangegeven in welke gevallen de fiscale geheimhoudingsplicht niet geldt. Daardoor is sprake van een veel beperkter ontheffingenstelsel dan onder de huidige regeling van toepassing is. Naast bekendmaking van gegevens over de belastingplichtige zelf die door of namens de belastingplichtige al eerder zijn verstrekt, zal gegevensverstrekking in het merendeel van de gevallen gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift of op een ministeriële regeling en slechts in een relatief beperkt aantal gevallen op een ontheffing van de Minister van Financiën. Dit alles maakt de wettelijke regeling voldoende specifiek.”108

Toegespitst op de uitzonderingsgrond van art. 67 lid 2 onder a Awr wees de wetgever op de groeiende betekenis van de rol van de Belastingdienst bij de verstrekking van inkomensgegevens uit de (destijds nog in ontwikkeling zijnde) Basisregistratie inkomen (BRI). In dat kader wees de wetgever ook op de mogelijkheid van doorlevering109 van inkomensgegevens aan derden, niet-bestuursorganen:

“Bestuursorganen kunnen de van de Belastingdienst ontvangen informatie gebruiken ter verificatie van de door hen zelf verkregen gegevens maar ook voor direct gebruik. De heersende gedachte wordt steeds sterker dat burgers dezelfde gegevens niet vaker dan eenmaal aan de overheid hoeven te verstrekken. Die gedachte is ook een belangrijk uitgangspunt bij de invoering van basisregistraties. De bestuursorganen mogen de van de Belastingdienst afkomstige gegevens doorleveren aan andere bestuursorganen indien een wettelijk voorschrift daartoe verplicht. Voor doorlevering aan derden, niet-bestuursorganen, is tevens vereist dat een wettelijke bepaling de mogelijkheid van doorlevering aan de desbetreffende derden biedt.”110

De formulering ‘dat een wettelijke bepaling de mogelijkheid van doorlevering aan de desbetreffende derden biedt’, suggereert dat voor doorlevering aan derden minder strenge eisen gelden dan voor doorlevering aan bestuursorganen, waarvoor volgens het citaat slechts plaats is indien een wettelijk voorschrift daartoe verplicht. Aan te nemen valt (mede gelet op het woord ‘tevens’) dat in beide situaties moet zijn voldaan aan het vereiste van een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 67 lid 2 onder a Awr (of één van de andere in die bepaling genoemde uitzonderingen). Het stelsel van doorlevering van inkomensgegevens uit de BRI (art. 21 e.v. Awr) maakt wél doorlevering krachtens een bij wet verleende bevoegdheid mogelijk, maar is alleen van toepassing op doorlevering aan bestuursorganen.

Met het oog op de in deze zaak voorliggende problematiek van een aanvankelijk impliciete wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking wijs ik nog op de volgende passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 67 Awr, waar de minister suggereerde dat een wettelijk recht op gegevensverstrekking (zoals – mogelijkerwijs – het recht van verhuurders op verstrekking van inkomensverklaringen door de Belastingdienst) gelijkgesteld kan worden met een wettelijke plicht tot gegevensverstrekking als bedoeld in art. 67 lid 2 onder a Awr:

“Ingeval een belanghebbende een wettelijk recht heeft om gegevens van de Belastingdienst te ontvangen, en de Belastingdienst daarmee een plicht heeft om deze gegevens te verstrekken, geldt de geheimhoudingsplicht niet. Dit is verwoord in het voorgestelde tweede lid, onderdeel a, van de geheimhoudingsbepalingen.”111

Hoofdstuk IVA van de Awr bevat (sinds 1 januari 2009112) een regeling van de BRI. Dit betreft een door de Belastingdienst beheerde basisregistratie die andere overheidsorganisaties – momenteel: het CAK, de Raad voor de rechtsbijstand, Belastingdienst/Toeslagen en DUO – kunnen gebruiken om inkomensgegevens van cliënten te raadplegen. De in de BRI opgenomen inkomensgegevens zijn gegevens over het verzamelinkomen en het belastbare loon van belastingplichtigen (art. 21a lid 1 jo. 21 sub e Awr).113 Ook de in art. 7:252a lid 3 BW bedoelde inkomensverklaring wordt gebaseerd op gegevens uit de BRI, zo blijkt ook uit art. 7:252a lid 4 BW, waarvan de derde volzin als volgt luidt:

“Indien geen inkomensgegeven in de basisregistratie inkomen beschikbaar is, vermeldt de verklaring dat dat het geval is.”

Art. 21b Awr bepaalt dat de basisregistratie tot doel heeft ‘de afnemers te voorzien van inkomensgegevens’. Art. 21 onder f Awr definieert het begrip ‘afnemer’ als een ‘bestuursorgaan dat op grond van een wettelijk voorschrift bevoegd is tot gebruik van een inkomensgegeven’. Deze beperking tot bestuursorganen houdt – uiteraard – verband met de privacygevoeligheid van de inkomensgegevens uit de BRI. De wetgever heeft in dit verband ook gewezen op de geheimhoudingsplicht van art. 67 Awr en opgemerkt dat de meeste afnemers de gegevens uit de BRI zullen gebruiken voor de uitvoering van een inkomensafhankelijke regeling:

Art. 21f Awr bevat, als verlengstuk van de fiscale geheimhoudingsplicht, een doorleveringsverbod, dat ertoe strekt te waarborgen dat de door de Belastingdienst verstrekte inkomensgegevens uit de BRI alleen worden gebruikt door daartoe bevoegde bestuursorganen en dat er geen informatie ‘weglekt’.115 Het artikel luidt:

Het wettelijk stelsel van de verstrekking van inkomensgegevens uit de BRI kan worden beschouwd als een uitzondering op de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 Awr. Deze uitzondering vindt haar grondslag in een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 67 lid 2 onder a Awr, namelijk art. 21g Awr, dat de afnemers verplicht tot het gebruik van inkomensgegevens uit de BRI, voor zover zij een op grond van een wettelijk voorschrift verleende ‘bevoegdheid tot gebruik’ van het inkomensgegeven uitoefenen (als bedoeld in art. 21 onder f en 21f lid 1 Awr).116 Het verstrekkingenregime van de BRI verruimt dus de fiscale gegevensverstrekking, en snoert die niet verder in dan art. 67 Awr doet.

De privacyrechtelijke discussie spitst zich in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, toe op het doelbindingsbeginsel en op de daarmee samenhangende regels inzake verwerking van persoonsgegevens voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk zijn verkregen (hierna ook: verdere verwerking).117 Het doelbindingsbeginsel en de regels inzake verdere verwerking waren verankerd in art. 6 lid 1 Privacyrichtlijn en art. 9 Wbp. Thans zijn zij te vinden in art. 5 lid 1 en 6 lid 4 AVG. Ik citeer weer de voor dit geding relevante bepalingen:

De hoofdregel is, zowel onder het oude als onder het nieuwe recht,119 dat verdere verwerking is toegestaan, dus dat persoonsgegevens voor andere doeleinden mogen worden gebruikt dan die waarvoor zij oorspronkelijk zijn verkregen, mits de verdere verwerking niet onverenigbaar is met die oorspronkelijke doeleinden (hierna ook: de verenigbaarheidseis).120 Op grond van deze hoofdregel is verdere verwerking voor verenigbare doeleinden dus zonder meer geoorloofd, ook als voor die verdere verwerking geen wettelijke grondslag bestaat.121 De achterliggende gedachte is dat het gebruik van persoonsgegevens voor een doel dat nauw samenhangt met het doel waarvoor de gegevens oorspronkelijk zijn verzameld, meestal niet op bezwaren stuit, immers doorgaans zal overeenkomen met het verwachtingspatroon van degene om wiens persoonsgegevens het gaat.122 Verwerking voor onverenigbare doeleinden is daarentegen (om diezelfde reden) slechts onder strikte voorwaarden toegestaan, namelijk alleen met toestemming van de rechthebbende of op basis van een wettelijke regeling waarmee belangrijke doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd (art. 6 lid 4 AVG en punt 50 van de considerans).123

De verenigbaarheidseis moet worden toegepast met inachtneming van een aantal niet-limitatief omschreven gezichtspunten.124 Deze gezichtspunten waren eertijds verankerd in art. 9 lid 2 Wbp (een bepaling van zuiver nationale origine, zonder equivalent in de Privacyrichtlijn) en zijn thans (geïnspireerd door het ‘Nederlandse model’125) in deels herziene bewoordingen opgenomen in art. 6 lid 4 AVG. In de literatuur wordt aangenomen dat, gelet op de zojuist besproken ratio van de verenigbaarheidseis (het verwachtingspatroon van rechthebbenden), de mate van verwantschap tussen de doeleinden (art. 9 lid 2 onder a Wbp en 6 lid 4 onder a AVG) het voornaamste en in de praktijk veelal doorslaggevende gezichtspunt is.126

Waar het gaat om gegevensverwerking voor publieke doeleinden (zoals in dit geval voor de belastingheffing enerzijds en de uitvoering van een inkomensafhankelijke regeling anderzijds) zal doorgaans sprake zijn van een zodanige mate van verwantschap tussen de doeleinden, dat reeds daarom aan de verenigbaarheidseis is voldaan. Steun voor deze gedachtegang is te vinden in de hiervoor in 5.9 geciteerde opmerking in de memorie van toelichting bij art. 21 onder f Awr, inhoudend dat de meeste afnemers gegevens uit de BRI zullen gebruiken voor de uitvoering van een inkomensafhankelijke regeling. Diezelfde gedachtegang komt ook tot uitdrukking in de volgende passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 67 Awr (die in de sleutel van de e-grond van art. 8 Wbp stond):

De achtergronden, doelstellingen en relevante bepalingen van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging en de Wet gegevensverstrekking Belastingdienst (Reparatiewet) zijn hiervoor al uiteengezet bij de feitenvaststelling (zie 2.1 onder iii e.v., met bijbehorende voetnoten). Ik concentreer mij hierna op de voor dit geding cruciale vraag of deze wetgeving voorziet c.q. voorzag in een toereikende wettelijke grondslag voor de verstrekking van inkomensverklaringen door de Belastingdienst aan verhuurders in de sociale huursector.

De Staat stelt dat de vereiste wettelijke grondslag is gelegen in art. 7:252a BW en art. 19b Uhw, zoals ingevoerd bij de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging en verduidelijkt in de Reparatiewet. Volgens de Staat was en is op grond van art. 7:252a BW ‘duidelijk’ dat de Belastingdienst desgevraagd inkomensverklaringen moet verstrekken aan verhuurders. Deze verplichting is volgens de Staat ‘nader uitgewerkt’ in art. 19b Uhw. In dat artikel zijn waarborgen getroffen ter bescherming van de privacy van huurders, in de vorm van een viertal op verhuurders rustende verplichtingen (leden 1-4), en is geregeld onder welke voorwaarden de Belastingdienst kan weigeren de inkomensverklaring te verstrekken, namelijk bij schending van die verplichtingen (lid 5). Met deze regeling is volgens de Staat een uitzondering gemaakt op de fiscale geheimhoudingsplicht, nu de regeling een wettelijk voorschrift inhoudt dat de Belastingdienst verplicht tot het verstrekken van informatie aan derden (in de zin van art. 67 lid 2 onder a Awr).128 Volgens de Staat ligt die verplichting besloten in art. 7.252a lid 3 BW, althans volgt die uit het samenstel van art. 7:252a BW en art. 19 b Uhw.129

Ter inleiding citeer ik nog even de opeenvolgende versies van art. 7:252a lid 3 (thans lid 4) BW en de actuele versie van art. 19b (voorheen 19a) Uhw:

De Wet inkomensafhankelijke huurverhoging vond haar oorsprong in het regeerakkoord van het kabinet-Rutte I (VVD-CDA). In dat regeerakkoord was overeengekomen dat ‘ter bevordering van de doorstroming op de huurmarkt’ voor huurders in de gereguleerde sector met een huishoudinkomen van meer dan € 43.000,- een extra huurverhoging van ‘inflatie plus maximaal 5 procentpunt’ zou worden toegestaan. Het eind 2011 ingediende Wetsvoorstel huurverhoging op grond van inkomen (de eerste tranche van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging, ook wel ‘Wetsvoorstel 5%’ genoemd) strekte ter uitvoering van deze afspraak.130

Medio 2012 – het gedoogkabinet Rutte I was inmiddels gevallen – volgde een tweede wetsvoorstel, het Wetsvoorstel huurverhoging op grond van een tweede categorie huishoudinkomens (ook wel ‘Wetsvoorstel 1%’ genoemd). Dit wetsvoorstel strekte ertoe een extra huurverhoging mogelijk te maken van het inflatiepercentage plus maximaal 1 procentpunt voor huurders met een inkomen tussen de € 33.000,- en € 43.000,- per jaar. Hiermee werd uitvoering gegeven aan een afspraak uit het Begrotingsakkoord 2013 (ook wel aangeduid als het Kunduz-akkoord), dat tussen de twee regeringspartijen VVD en CDA enerzijds en de oppositiepartijen D66, GroenLinks en ChristenUnie anderzijds was overeengekomen.131

Het tweede wetsvoorstel was qua systematiek gelijk aan het eerste en de beide wetsvoorstellen zijn in nagenoeg gelijke bewoordingen (en deels tezamen) toegelicht.132 Vandaar dat ik de wetsvoorstellen gezamenlijk bespreek onder de noemer Wet inkomensafhankelijke huurverhoging.

Bij de totstandkoming van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging is, mede naar aanleiding van kritische adviezen van de Raad van State en het College bescherming persoonsgegevens (Cbp), uitvoerig stilgestaan bij de doelmatigheid en de privacy-aspecten van het wetsvoorstel. De Raad van State toonde zich met name kritisch vanuit doelmatigheidsoogpunt. Hij betoogde dat een inkomensafhankelijke huurverhoging de problematiek van ‘scheefwonen’ in de sociale huursector niet zou oplossen, zolang niet tevens de onderliggende problematiek van een gebrekkig functionerende woningmarkt (onvoldoende doorstroommogelijkheden voor middeninkomens) werd aangepakt.133 Vanuit privacy-oogpunt deed de Raad van State een tweetal technische aanbevelingen met betrekking tot de in art. 19a (thans 19b) leden 1 en 2 Uhw neergelegde verplichtingen voor verhuurders.134

De voornaamste kritiek vanuit privacy-oogpunt was afkomstig van het Cbp. In een advies van 14 juni 2011 (voordat het eerste wetsvoorstel werd ingediend) had het Cbp kritische kanttekeningen geplaatst bij de onderbouwing van het wetsvoorstel in het licht van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. In antwoord hierop is in de memorie van toelichting van 22 december 2011 onder meer gewezen op de fiscale geheimhoudingsplicht. Aansluitend is uiteengezet dat de verstrekking van inkomensverklaringen (desondanks) gerechtvaardigd werd geacht (in de zin van art. 8 lid 2 EVRM) met het oog op – samengevat – (i) bevordering van de doorstroming in de woningmarkt, (ii) beperking van de administratieve lasten voor verhuurders en huurders en (iii) bescherming van huurders tegen onredelijke huurverhogingsvoorstellen.135

In het kader van de hierop volgende parlementaire behandeling zijn opnieuw bezwaren geuit vanuit privacy-oogpunt, mede naar aanleiding van een onderzoek dat de Woonbond begin maart 2012 had verricht en een daarbij behorend advies van advocatenkantoor Kennedy Van der Laan.136 Deze bezwaren stonden wederom in het teken van de eisen die art. 8 lid 2 EVRM stelt aan een beperking van de privacy, waaronder ook het legaliteitsvereiste. Daarop heeft de regering in de nota naar aanleiding van het verslag van 26 maart 2012 het volgende opgemerkt over de wettelijke grondslag van de gegevensverwerking:

Bij de behandeling van het wetsvoorstel op 4 april 2012 is de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties nader ingegaan op de wettelijke grondslag van de gegevensverwerking. Zij verwees naar art. 19a Uhw en de daarin neergelegde verplichtingen voor verhuurders om de privacy van huurders te respecteren (lid 1-4):

“Een aantal woordvoerders heeft gevraagd of ik specifiek wil ingaan op de bezwaren van het College bescherming persoonsgegevens en het rapport van Kennedy Van der Laan. Het College bescherming persoonsgegevens hebben wij geraadpleegd voordat de definitieve tekst en de definitieve memorie van toelichting voor advies naar de Raad van State zijn gegaan. Het College bescherming persoonsgegevens heeft een aantal punten expliciet onder onze aandacht gebracht, in de eerste plaats dat het voorschrift heel precies moet zijn. Mede op advies van het College bescherming persoonsgegevens, maar zeker ook op advies van de Raad van State, zijn in artikel 19a van de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte die grondslagen heel nadrukkelijk aangegeven. Het college heeft ook aangegeven dat er effectieve waarborgen moeten zijn. Die hebben wij ook in artikel 19a opgenomen, door bijvoorbeeld te bepalen dat verhuurders inkomensverklaringen uitsluitend voor het doel van de voorgestelde huurverhoging mogen gebruiken en dat zij de gegevens slechts mogen bewaren totdat die huurverhoging is overeengekomen of onherroepelijk is geworden.”138

In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering aangekondigd dat zij voornemens was om, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de wet, ontheffing van de geheimhoudingsplicht te verlenen (in de zin van art. 67 lid 3 Awr), opdat de verstrekking van inkomensverklaringen en inkomensafhankelijke huurverhogingen die daarop gebaseerd zouden worden nog datzelfde jaar konden plaatsvinden. Daarbij werd ook gewezen op art. III van het wetsvoorstel, 139 waarin terugwerkende kracht werd verleend aan de voorgestelde wetsbepalingen over (onder meer) de verstrekking van inkomensverklaringen.140

Nadat de Tweede Kamer het wetsvoorstel op 12 april 2012 had aangenomen, deed zich een buitenparlementaire ontwikkeling voor die de plannen van de regering dreigde te doorkruisen: bij vonnis van 13 april 2012 verbood de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, op vordering van vier individuele huurders, de verstrekking van inkomensverklaringen vooruitlopend op de inwerkingtreding van de wet, wegens strijd met art. 8 Wbp. De voorzieningenrechter overwoog onder meer:

“3.4 (…) De Staat kan zich (…) niet beroepen op artikel 8 aanhef en onder c Wbp, waarin is bepaald dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is. Het wetsvoorstel waarmee een zodanige wettelijke verplichting voor de Belastingdienst in het leven wordt geroepen, is immers (nog) niet tot wet verheven. Daarom kan in het midden blijven of de beoogde wettelijke verplichting in overeenstemming is met artikel 8 EVRM en andere, een ieder verbindende bepalingen van verdragen.”141

Bij brief van 19 april 2012 berichtte de minister aan de Tweede Kamer dat de Staat geen hoger beroep zou instellen tegen het kortgedingvonnis. De minister wilde de aandacht richten op de verdere behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, opdat de beoogde inkomensafhankelijke huurverhogingen per 1 juli 2013 (een jaar later dan aanvankelijk was beoogd) alsnog doorgang zouden kunnen vinden.142

Op 15 mei 2012, hangende de behandeling van het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer, stuurde het Cbp een brief aan de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van het kortgedingvonnis. In deze brief nam het Cbp het standpunt in dat de verstrekking van inkomensgegevens vooruitlopend op de inwerkingtreding van de wet hoe dan ook onrechtmatig was (geweest), namelijk in strijd met de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 Awr en bijgevolg in strijd met art. 9 lid 4 Wbp (dus niet alleen wegens het ontbreken van een wettelijke verplichting in de zin van art. 8 onder c Wbp). Art. 67 lid 3 Awr bood volgens het Cbp geen grondslag voor het verlenen van een ontheffing.143

Mede naar aanleiding van deze brief is bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer opnieuw gediscussieerd over de privacy-aspecten.144 Voor de senatoren stond buiten kijf dat het wetsvoorstel een uitzondering op de fiscale geheimhoudingsplicht bewerkstelligde, maar zij vroegen zich af of die uitzondering verdragsrechtelijk en fiscaalrechtelijk wel door de beugel kon, mede in het licht van de ratio van de geheimhoudingsplicht en het doelbindingsbeginsel.

De minister pareerde deze kritiek (onder meer) met verwijzing naar het kortgedingvonnis, waaruit zij afleidde dat het wetsvoorstel – indien eenmaal tot wet verheven – een toereikende wettelijke grondslag zou bevatten voor de beoogde gegevensverwerking:

“In de uitspraak van de rechter in kort geding maar ook in de brief van het College bescherming persoonsgegevens, zien wij wel bevestigd dat met een wettelijke grondslag de Belastingdienst op deze manier mag handelen. Met dit voorstel wordt dus de wettelijke grondslag gegeven voor het verstrekken van die inkomensverklaringen. Daarmee is naar onze stellige overtuiging geen grond meer voor de kritiek van het College bescherming persoonsgegevens, van de rechter in kort geding en van Kennedy Van der Laan. Immers, op het moment dat die wettelijke grondslag er is, mogen die gegevens wel worden verstrekt.”147

Op 6 juli 2012 – terwijl het ‘Wetsvoorstel 5%’ (de eerste tranche) nog bij de Eerste Kamer lag – werd het ‘Wetsvoorstel 1%’ (de tweede tranche) bij de Tweede Kamer ingediend. Vanwege de gelijkenis tussen de beide wetsvoorstellen had de Raad van State afgezien van nadere advisering. Op verzoek van een aantal fracties in de Tweede Kamer werd advies van het Cbp gevraagd.148

Op 24 juli 2012 bracht het Cbp zijn advies uit, waarin (evenals in de brief van 15 mei 2012) de fiscale geheimhoudingsplicht centraal stond. Het Cbp achtte de doorbreking van de geheimhoudingsplicht onvoldoende gemotiveerd in het licht van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ik citeer de kernoverweging van het Cbp-advies, waarin viermaal de woorden ‘doorbreking van de geheimhoudingsplicht’ voorkomen:

Naar aanleiding van dit advies heeft de minister (voor beide wetsvoorstellen in identieke bewoordingen) de doorbreking van de geheimhoudingsplicht nader onderbouwd:

Het ‘Wetsvoorstel 1%’ is op 14 februari 2013 aangenomen door de Tweede Kamer. De beide voorstellen zijn gezamenlijk behandeld door de Eerste Kamer en op 12 maart 2013 met een nipte meerderheid (37 stemmen voor en 36 stemmen tegen) aangenomen.151 De Wet inkomensafhankelijke huurverhoging is op 15 maart 2013 in het Staatsblad geplaatst en al op 16 maart 2013 in werking getreden,152 opdat de beoogde huurverhogingen per 1 juli 2013 konden worden gerealiseerd.

Met de invoering van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging op 16 maart 2013 ging ook de verstrekking van inkomensverklaringen door de Belastingdienst van start. De parlementaire discussie over de privacyaspecten werd voortgezet in de rechtszaal, want begin 2014 werd de Staat gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank Den Haag, waarin Huurdersvereniging Amsterdam een verklaring voor recht vorderde dat de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging onrechtmatig en onverbindend was wegens een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De vorderingen werden afgewezen in een uitvoerig gemotiveerd (maar niet gepubliceerd) vonnis, waarin zowel aan art. 8 EVRM als aan art. 6 e.v. van de Privacyrichtlijn werd getoetst. Voor de onderhavige zaak is van belang dat in die zaak uit 2014 de wettelijke grondslag van de gegevensverstrekking (als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM) niet ter discussie was gesteld.153

Op 22 juli 2015 deed de sector bestuursrechtspraak van de rechtbank Amsterdam een uitspraak die voor de wetgever als een onaangename verrassing moet zijn gekomen. De uitspraak betrof een huurder van een sociale huurwoning die op 16 april 2013 een huurverhoging van 4% aangezegd had gekregen, op basis van een inkomensverklaring die de Belastingdienst op 27 maart 2013 (vlak na invoering van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging) aan de verhuurder had verstrekt. De huurder had tegen die verstrekking verzet aangetekend op de voet van art. 40 Wbp, daartoe stellende dat de gegevensverwerking had plaatsgevonden op grond van art. 8 onder c Wbp, echter zonder dat sprake was van een wettelijke verplichting van de inspecteur om de inkomensverklaring te verstrekken. De rechtbank honoreerde dit betoog en vernietigde het besluit van de Belastingdienst waarbij eisers verzet niet-ontvankelijk was verklaard. De rechtbank overwoog onder meer:

“3.3. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval artikel 8, aanhef en onder c, van de Wbp niet van toepassing. Uit de tekst van het hiervoor geciteerde artikel 7:252a van het BW volgt, dat een verhuurder bij een inkomensafhankelijk voorstel tot huurverhoging een op zijn verzoek door de inspecteur van de Belastingdienst afgegeven verklaring dient te voegen. Deze wettelijke bepaling bevat naar het oordeel van de rechtbank niet uitdrukkelijk de door verweerder gestelde verplichting van de inspecteur van de Belastingdienst tot het aan de verhuurder verstrekken van een indicatieve verklaring over het huishoudinkomen op het betrokken adres. Dit artikel bevat slechts een verplichting voor de verhuurder om bij zijn voorstel een dergelijke verklaring te voegen. Verweerder heeft nog gewezen op artikel 19a, vijfde lid van de Uitvoeringswet huurprijzen. Uit dit artikel volgt echter niet meer dan dat de inspecteur van de Belastingdienst bevoegd is het afgeven van de verklaring te weigeren indien de verhuurder handelt in strijd met de in het tweede, derde en vierde lid van dat artikel neergelegde plicht tot bewaring, administratie en geheimhouding van de betrokken gegevens. De omstandigheid dat de inspecteur van de Belastingdienst afgifte van een verklaring kan weigeren, impliceert naar het oordeel van de rechtbank niet dat hij een wettelijke verplichting heeft om een verklaring te verstrekken. (…)”154

Hangende het hoger beroep van deze uitspraak zond de regering op 21 december 2015 het wetsvoorstel ‘Gegevensverstrekking Belastingdienst’ naar de Tweede Kamer (de Reparatiewet). Daarin werd voorgesteld de volgende, al meermaals geciteerde volzin toe te voegen aan art. 7:252a lid 3 BW:

“De inspecteur verstrekt op verzoek van een verhuurder een verklaring omtrent het huishoudinkomen aan de verhuurder.”

In de memorie van toelichting werd de aanleiding voor het wetsvoorstel niet onthuld. De regering benadrukte dat het slechts een ‘redactionele wijziging’ betrof, bedoeld om ‘buiten twijfel’ te stellen dat de inspecteur op grond van art. 7:252a lid 3 BW op verzoek van een verhuurder een inkomensverklaring ‘moet verstrekken’:

“Zoals in de parlementaire geschiedenis van de inkomensafhankelijke (hogere) huurverhoging meerdere malen is aangegeven (Kamerstukken II 2011/12, 33 129, nr. 3, pagina’s 4 en 7; Kamerstukken II 2011/12, 33 330, nr. 3, pagina’s 4 en 8; Kamerstukken I 2012/13, 33 330, E, pag. 32), verstrekt de Belastingdienst op verzoek aan de verhuurder een inkomensverklaring, inhoudende in welke inkomenscategorie het huishoudinkomen valt. Teneinde eventuele misverstanden over de huidige tekst te voorkomen, wordt met de voorliggende redactionele wijziging – die geen inhoudelijke wijziging inhoudt – buiten twijfel gesteld dat de (inspecteur van de) Belastingdienst op verzoek van een verhuurder een dergelijke inkomensverklaring moet verstrekken. Het betreft hier dus alleen een verduidelijking van de reeds bestaande tekst van artikel 7:252a, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (het voorgestelde artikel I, onderde[e]l 1). De voorgestelde wijziging in artikel I, onderdeel 2, loopt hierbij mee.”155

De Raad van State had geen inhoudelijk commentaar op het wetsvoorstel, maar vroeg zich wel af waarom de spoedprocedure werd gevolgd voor het aanbrengen van een redactionele wijziging zonder inhoudelijke betekenis. Hierop antwoordde de regering dat het van belang was dat de beoogde wijzigingen, ‘hoewel technisch van aard’, in werking zouden treden vóór 1 februari 2016, de datum waarop de Belastingdienst een ‘portal’ voor het verkrijgen van de inkomensverklaring zou openen.156

Nadat het wetsvoorstel op 3 maart 2016 was aangenomen door de Tweede Kamer, rees bij de Eerste Kamer de vraag of het wetsvoorstel niet was achterhaald door de ABRvS-uitspraak die intussen was gewezen (op 3 februari 2016). De regering antwoordde hierop dat het wetsvoorstel ‘juist anticiperend op die uitspraak’ was ingediend om ‘explicieter in de wet op te nemen dat de Belastingdienst de verplichting heeft om op verzoek van verhuurders inkomensindicaties voor de huurverhoging op grond van dat artikel te verstrekken’. Nochtans herhaalde de regering dat met het voorstel ‘geen enkele inhoudelijke wijziging’ werd aangebracht:

“(…) Met de huidige wetgeving is beoogd om buiten twijfel te stellen dat de Belastingdienst verplicht is om op verzoek van verhuurders inkomensindicaties voor de huurverhoging op grond van artikel 7: 252a van het BW te verstrekken. In de adviezen van de Afdeling advisering van de Raad van State en het College bescherming persoonsgegevens (nu: Autoriteit persoonsgegevens) bij de wetsvoorstellen inzake de inkomensafhankelijke huurverhoging in 2011 en 2012 is geen opmerking gemaakt over de wettelijke formulering van de (thans meer impliciete) verplichting voor de Belastingdienst om op verzoek van verhuurders inkomensindicaties te verstrekken. Ook in de parlementaire behandeling is algemeen aangenomen dat de Belastingdienst de verplichting heeft om op verzoek van verhuurders inkomensindicaties te verstrekken en dat er geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid voor de Belastingdienst. Naar aanleiding van de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, is van een onvoldoende expliciete formulering in de wetgeving gebleken. Dat wordt met dit wetsvoorstel rechtgezet. Met het voorliggende wetsvoorstel wordt de redactie van artikel 7:252a van het BW in die zin gewijzigd dat daarin expliciet wordt vastgelegd dat de Belastingdienst de verplichting heeft om op verzoek inkomensindicaties te verstrekken en dat hij daarin geen discretionaire bevoegdheid heeft. Met voorliggend wetsvoorstel wordt geen enkele inhoudelijke wijziging ten opzichte van de verstrekking van inkomensindicaties geregeld.”157

Het wetsvoorstel is op 29 maart 2016 zonder stemming aangenomen door de Eerste Kamer158 en op 1 april 2016 in werking getreden.159 Dit markeert voor deze zaak de overgang van tijdvak I naar tijdvak II.

Op 3 februari 2016, hangende de behandeling van het reparatievoorstel bij de Eerste Kamer, deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in het hoger beroep tegen de Amsterdamse uitspraak die de aanleiding voor dat voorstel had gevormd. De Afdeling bevestigde de uitspraak van de rechtbank, verklaarde het verzet gegrond en bepaalde dat de Belastingdienst ‘geen gegevens betreffende het inkomen van [appellant] verstrekt aan de verhuurder van diens woning zolang daarvoor geen grondslag bestaat, als bedoeld in artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen’.160 Dit is de reeds in de inleiding genoemde ABRvS-uitspraak.

De Afdeling stelde vast dat in art. 7:252a BW en 19b Uhw niet met zoveel woorden was bepaald dat de Belastingdienst verplicht is tot verstrekking van inkomensverklaringen (rov. 3.2). Hierop voortbouwend overwoog de Afdeling, in reactie op het betoog van de Staat dat de wettelijke regeling ‘betekenisloos’ zou zijn zonder zo’n wettelijke verplichting, het volgende:

“3.3. Het betoog dat bedoeld is een wettelijke verplichting voor de Belastingdienst tot gegevensverstrekking in te voeren en dat zonder wettelijke verplichting de in 2013 aangenomen wetten tegen scheefwonen betekenisloos zouden zijn, biedt geen grond om een wettelijke verplichting in artikel 252a van Boek 7 van het BW en in artikel 19b van de Uhw te lezen, omdat de tekst van de bepalingen, bezien in het licht van artikel 67 van de Awr, daarvoor geen aanknopingspunten biedt. Ingevolge het eerste lid van artikel 67 van de Awr geldt als hoofdregel dat de Belastingdienst gegevens die hij bij zijn taakuitoefening heeft verkregen, niet aan derden mag verstrekken. Achtergrond hiervan is dat de Belastingdienst ruime wettelijke bevoegdheden heeft om privacygevoelige informatie over belastingplichtigen te verzamelen en dat belastingplichtigen gehouden zijn die bij hen opgevraagde gegevens te verschaffen. Hierop is gewezen in de memorie van toelichting bij de wet van 27 september 2007, Stb. 2007, 376, waarbij artikel 67 van de Awr is gewijzigd (Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, blz. 12). Daarnaast is het in het algemeen belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet, zoals in laatstgenoemde memorie van toelichting is opgemerkt en ook door de Hoge Raad is overwogen (arrest van 8 november 1991, NJ 1992, 277). Artikel 67, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awr voorziet in een uitzondering op de in het eerste lid van dat artikel neergelegde geheimhoudingsplicht ingeval een wettelijk voorschrift tot verstrekking van informatie verplicht. In het licht van de achtergrond van de geheimhoudingsplicht is de Afdeling van oordeel dat een zodanige verplichting uitdrukkelijk en duidelijk in een wettelijk voorschrift moet zijn neergelegd en dat niet toelaatbaar is dat een dergelijke verplichting uitsluitend wordt afgeleid uit de totstandkomingsgeschiedenis van of de samenhang tussen wettelijke bepalingen of wordt verondersteld omwille van de effectiviteit van een wettelijke regeling. Zie bijvoorbeeld artikel 87 van de Comptabiliteitswet 2001, artikel 64, eerste lid, van de Participatiewet (voorheen Wet werk en bijstand), artikel 39, eerste lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen en artikel 54, derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Die bepalingen worden in laatstgenoemde memorie van toelichting (blz. 18) genoemd als voorbeelden van wettelijke voorschriften als bedoeld in artikel 67, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awr.”

Het voorgaande bracht de Afdeling tot de conclusie dat de c-grond van art. 8 Wbp (een wettelijke verplichting) toepassing miste en dat het ‘derhalve’ ging om een verwerking van persoonsgegevens op de f-grond (de behartiging van gerechtvaardigde belangen). Bijgevolg stond daartegen ingevolge art. 40 Wbp verzet open (rov. 3.4). Wat de merites betreft oordeelde de Afdeling dat de verstrekking van de inkomensgegevens van de appellant, bij gebreke van een wettelijke verplichting in de zin van art. 67 lid 2 onder a Awr, in strijd met de fiscale geheimhoudingsplicht was geweest. De staatssecretaris had het verzet van de appellant daarom gegrond moeten verklaren en de verstrekking van de inkomensgegevens moeten beëindigen (rov. 4.1). Het verzoek tot schadevergoeding kwam volgens de Afdeling niet voor toewijzing in aanmerking, bij gebreke van immateriële schade aan de zijde van de appellant (rov. 5).

Deze uitspraak is, wat de invulling van de geheimhoudingsplicht betreft, overwegend instemmend ontvangen. In de annotaties van Overkleeft-Verburg, Groenhart en Gardenbroek (de eerste twee vanuit privacy-perspectief, de derde vanuit huurrechtelijk perspectief) wordt de redenering van de Afdeling in rov. 3.3 uitdrukkelijk onderschreven.161 De uitspraak is in talloze (hand)boeken en artikelen over fiscaal recht, privacyrecht en huurrecht in beschrijvende zin weergegeven en – voor zover ik heb kunnen nagaan – nergens ter discussie gesteld.162 De kernoverweging van de Afdeling – het vereiste dat een wettelijke verplichting als bedoeld in art. 67 lid 2 Awr ‘uitdrukkelijk en duidelijk’ in de wet moet zijn neergelegd (rov. 3.3) – is zelfs door de wetgever overgenomen in de memorie van toelichting bij de UAVG, in de context van de e-grond (de publieke taak):

Overkleeft-Verburg toonde zich in haar al genoemde annotatie wel kritisch over de praktische gevolgen van een strikte invulling van de fiscale geheimhoudingsplicht. Zij meende dat de uitspraak van een ‘toch wel enigszins gedateerde opvatting’ over de betekenis van de fiscale geheimhoudingsplicht getuigde en niet spoorde met ‘de politiek-bestuurlijke realiteit van toenemend hergebruik van fiscale persoonsgegevens’. Niettemin noemde zij het ‘terecht’ dat de Afdeling een ‘systematisch-teleologische interpretatie van informatieverplichtingen’, zoals door de Staat verdedigd, in de context van art. 67 lid 2 onder a Awr had verworpen.164

Andere kritiek betreft de toepassing van de f-grond en het recht van verzet door de Afdeling. Overkleeft-Verburg betoogt dat aan deze ‘instrumentalisering van de f-grond’ bezwaren zijn verbonden. Ten eerste wordt daarmee de systematiek van de verwerkingsgronden doorbroken: de f-grond is bedoeld voor gegevensverwerking in de particuliere sector. Ten tweede krijgt daardoor het recht van verzet een ‘andere lading dan daarmee is beoogd’: het verzet wordt ‘verbreed en verzelfstandigd’ en ‘ingezet bij de toetsing op naleving van de geheimhoudingsplicht’. Daardoor wordt het er voor de rechtzoekende burger ‘niet gemakkelijker op’.165

Groenhart onderschrijft de bereikte uitkomst, maar noemt de route ernaartoe – toepassing van de f-grond omwille van ontvankelijkheid van het verzet – wel een ‘hele grote stap’. De f-grond beoogt immers ‘een correctiemogelijkheid te bieden voor een rechtmatige verwerking die wegens bijzondere omstandigheden in een individueel geval ongerechtvaardigd kan uitvallen’. Ook de route van het recht van verzet ‘verrast’ volgens Groenhart. Dat de geheimhoudingsplicht de verstrekking niet toelaat, is volgens hem ‘geen persoonlijke omstandigheid’ in de zin van art. 40 Wbp, maar een omstandigheid die de gegevensverstrekking ‘in alle gevallen op voorhand al onrechtmatig’ maakt. Bij die situatie past beter het recht op gegevenswissing in de zin van art. 36 Wbp (door Groenhart ‘correctierecht’ genoemd). Hij merkte in dit verband op dat het verschil tussen verzet en gegevenswissing van belang is voor een eventuele aanspraak op schadevergoeding. In de sleutel van het recht van verzet ontstaat immers pas een onrechtmatige verwerking als die verwerking ná gegrondbevinding van het verzet wordt voortgezet.166

De ABRvS-uitspraak van 3 februari 2016 is herhaald en bevestigd in een nagenoeg gelijkluidende uitspraak van 6 april 2016. Daarin ging het om een huurder die ‘bezwaar’ had gemaakt tegen de verstrekking van een inkomensverklaring, welk bezwaar door de inspecteur was afgehandeld als ‘klacht’. De Afdeling oordeelde dat de inspecteur het bezwaar als ‘verzet’ had moeten aanmerken en verklaarde het verzet gegrond.167

In een uitspraak van de ABRvS van 3 oktober 2018 kwam de vervolgvraag aan de orde of art. 7:252a lid 3 BW sinds de Reparatiewet van 1 april 2016 wél een toereikende grondslag biedt voor de beoogde doorbreking van de fiscale geheimhoudingsplicht. Zoals te verwachten was,168 beantwoordde de Afdeling die vraag bevestigend. De appellant in deze zaak was dezelfde huurder die met de ABRvS-uitspraak van 3 februari 2016 een overwinning had geboekt. Zijn argument dat de wetgever bij de totstandkoming van de Reparatiewet zelf had opgemerkt dat daarmee ‘geen enkele inhoudelijke wijziging’ was beoogd, trof bij de Afdeling geen doel. De Afdeling oordeelde dat art. 7:252a lid 3 BW sinds 1 april 2016 (wel) een verplichting bevat voor de inspecteur om op verzoek van een verhuurder een inkomensverklaring te verstrekken. Zij achtte deze verplichting niet strijdig met art. 8 EVRM en concludeerde dat de verstrekking onder de c-grond viel, zodat daartegen geen verzet kon worden ingesteld.169 Annotator Mulder gaat ervan uit dat deze uitspraak onder de AVG niet anders zou luiden.170

In twee andere uitspraken van de Afdeling kwam de vervolgvraag aan de orde of huurders recht hebben op schadevergoeding wegens onrechtmatige verstrekking van inkomensverklaringen in de periode tussen 16 maart 2013 en 1 april 2016 (vóór de Reparatiewet). In beide zaken kreeg de huurder nul op het rekest.

In een uitspraak van 24 december 2019 ging het om een appellant die op grond van art. 8:88 lid 1 Awb (zoals geldend sinds de invoering van de Wns) een verzoek tot schadevergoeding had ingediend bij de Belastingdienst, zich beroepend op de ABRvS-uitspraak. Zijn schade was volgens de appellant gelegen in de huurverhogingen die hij in de jaren 2014 en 2015 had gekregen als gevolg van de onrechtmatig geachte verstrekkingen van inkomensverklaringen aan de verhuurder. De Afdeling verwierp dit betoog, reeds omdat art. 8:88 Awb ingevolge art. V (het overgangsrecht) van de Wns niet van toepassing is op besluiten of andere handelingen van de Belastingdienst. Ook verwierp de Afdeling het standpunt van de appellant dat de ABRvS-uitspraak van 3 februari 2016 ‘algemene werking’ zou hebben in die zin dat ‘de onrechtmatigheid van de verstrekkingen daarmee ook in zijn geval vaststaat’.171

In een uitspraak van 10 juni 2020 ging het om een appellant die verzet had aangetekend tegen verstrekkingen van inkomensverklaringen in de jaren 2013 tot en met 2015 (vóór de Reparatiewet) en een verzoek tot schadevergoeding had ingediend, een en ander met een beroep op schending van de fiscale geheimhoudingsplicht. De rechtbank had in eerste aanleg het verzet ongegrond verklaard, nu de gegevensverwerking al was voltooid vóór de indiening van het verzet, maar het verzoek om schadevergoeding toegewezen op grond van art. 8:88 lid 1 Awb (nieuw). Volgens de rechtbank stond op grond van de ABRvS-uitspraak van 3 februari 2016 vast dat de verstrekking ook in dit geval in strijd met art. 67 Awr had plaatsgevonden. De schade werd begroot op de huurverhogingen.172 De Afdeling vernietigde deze uitspraak, daartoe overwegende dat art. 8:88 lid 1 Awb (nieuw) ingevolge art. V van de Wns niet van toepassing was in deze zaak. Voorts oordeelde de Afdeling – in afwijking van de ABRvS-uitspraak van 3 februari 2016 – dat het beroep op onrechtmatige verwerking (strijd met art. 67 Awr) geen argument kon vormen voor honorering van het verzet, omdat het hier geen bijzondere persoonlijke omstandigheden in de zin van art. 40 Wbp betrof. De Afdeling onderzocht ambtshalve of er aanleiding bestond het verzet van de appellant te kwalificeren als een verzoek tot gegevenswissing. Dat was niet het geval.173

Laatstgenoemde uitspraak – die ook door het hof samenvattend is weergegeven in rov. 1.11 van het bestreden arrest – ligt in het verlengde van de ABRvS-uitspraak van 24 december 2019 en vloeit logisch voort uit het ‘oude’ bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht (art. 8:73 (oud) Awb), zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wns op 1 juli 2013.174 De uitspraak was toch met spanning afgewacht – en zelfs reden om de onderhavige zaak aan te houden175 – onder meer omdat kort daarvóór, in een viertal ABRvS-uitspraken van 1 april 2020, was geoordeeld dat, omwille van een effectieve en doeltreffende rechtsbescherming, dezelfde rechter die oordeelt over een verzoek ex art. 15 tot en met 22 AVG, óók kan worden verzocht om vergoeding van daarmee in verband staande schade.176 Aangenomen wordt dat hiermee een bres is geslagen in het bastion van het ‘besluitenprocesrecht’: in AVG-kwesties waarbij een bestuursorgaan als verwerkingsverantwoordelijke optreedt, kan rechtstreeks bij de bestuursrechter worden opgekomen tegen de gegevensverwerking (een zuiver feitelijke handeling) én schadevergoeding worden verzocht, zonder dat daarvoor een band met een onrechtmatig besluit is vereist (als bedoeld in art. 8:88 Awb).177 Deze lijn is in de ABRvS-uitspraak van 10 juni 2020 echter – uitdrukkelijk – níet doorgetrokken naar gevallen van gegevensverwerking door de Belastingdienst, omdat art. V van de Wns daaraan in de weg staat.178

De ABRvS-uitspraak van 10 juni 2020 is om nog een andere reden interessant, namelijk omdat de Afdeling daarin gedeeltelijk terugkomt van de ABRvS-uitspraak van 3 februari 2016. Hiervoor bleek al dat in de literatuur de toepassing van art. 40 Wbp in die uitspraak was bekritiseerd, omdat het rechtsmiddel van verzet niet is bedoeld voor situaties waarin de gegevensverwerking van meet af aan en in algemene zin onrechtmatig is geweest (zie hiervoor, 6.34 e.v.). De Afdeling lijkt zich deze kritiek te hebben aangetrokken, door in die zaak ambtshalve te onderzoeken of er grond was voor toepassing van art. 36 Wbp.

Tot besluit van dit juridisch kader inventariseer ik nog de relevante civielrechtelijke rechtspraak waarin de verstrekking van inkomensverklaringen op de voet van art. 7:252a BW centraal stond. In 6.13 wees ik al op het kortgedingvonnis van 13 april 2012, dat leidde tot een verbod van de door de wetgever voorgenomen ontheffing van de fiscale geheimhoudingsplicht, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging.179 Verder memoreer ik het in 6.22 genoemde vonnis van de Haagse rechtbank van 15 oktober 2014, over de rechtmatigheid en verbindendheid van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging.180

Vermeldenswaard is verder de lagere rechtspraak over de huurrechtelijke vraag wat de ABRvS-uitspraak met de daarin geconstateerde schending van de fiscale geheimhoudingsplicht betekent voor de rechtsgeldigheid van de huurverhogingen die voorafgaand aan de invoering van de Reparatiewet met toepassing van art. 7:252a lid 1 BW zijn overeengekomen, op basis van inkomensgegevens die zonder toereikende wettelijke grondslag zijn verstrekt, maar op zichzelf wel juist waren. Deze rechtspraak volgt de vaste lijn dat de onrechtmatigheid van de gegevensverstrekking niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de huurverhoging. Daarbij wordt mede gewezen op art. 7:252a lid 5 BW, waarin is geregeld dat de huurverhoging ook zónder inkomensverklaring rechtsgeldig tot stand kan komen, indien de huurder door het ontbreken daarvan niet is benadeeld (zie noot 42).181 Tegen deze achtergrond wordt in de huurrechtelijke literatuur aangenomen dat het vorderen van schadevergoeding voor de huurverhogingen (in mijn woorden) een ‘long shot’ is, met name in het licht van de vereisten van causaliteit en relativiteit.182

Ten slotte wijs ik nog op een directe jurisprudentiële voorganger van deze zaak: een kortgedingvonnis van 4 april 2016, waarin de Woonbond en individuele huurders niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen tegen de Staat, strekkend tot het doen verbieden van de verstrekking van inkomensverklaringen wegens schending van het legaliteitsbeginsel (met een verwijzing naar de ABRvS-uitspraak). Volgens de voorzieningenrechter hadden de individuele huurders verzet op de voet van art. 40 Wbp kunnen instellen en trof hun niet-ontvankelijkheid op die grond ook de Woonbond, aangezien diens vorderingen strekten tot behartiging van de gebundelde belangen van de huurders.183

Het principale cassatiemiddel namens de Staat is opgenomen achter randnummer 2 van de procesinleiding in cassatie.184

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 5.7 tot en met 5.11 (het ontvankelijkheidsoordeel over tijdvak I). Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 5.12 (het onrechtmatigheidsoordeel over tijdvak I). Onderdeel 2.5 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft.

Onderdeel 2.2 valt uiteen in negen subonderdelen, die gericht zijn tegen verschillende schakels in de motivering van het ontvankelijkheidsoordeel. De Staat bestrijdt niet het juridisch kader dat het hof aan zijn ontvankelijkheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.4) en evenmin het uitgangspunt dat gegevensverstrekkingen feitelijke handelingen zijn, waartegen als zodanig niet kan worden opgekomen in de bestuursrechtelijke kolom (rov. 5.6). Ten slotte komt de Staat ook niet op tegen de vaststelling van het hof dat de vordering van de Woonbond niet is gebaseerd op een onrechtmatig besluit op een verzoek tot verwijdering of afscherming, maar op onrechtmatig feitelijk handelen (rov. 5.7).185

Voor een goed begrip signaleer ik dat het bestreden oordeel in twee zelfstandig dragende redeneerlijnen uiteenvalt. De eerste redeneerlijn luidt dat de Woonbond ontvankelijk is (rov. 5.11), omdat de vordering van de Woonbond niet is gebaseerd op een onrechtmatig besluit ex art. 36 of 40 Wbp, maar op een onrechtmatig feitelijk handelen (rov. 5.7-5.8). Toegespitst op art. 40 Wbp voegt het hof hieraan kennelijk ten overvloede nog toe dat het recht van verzet bovendien niet van toepassing is in deze zaak, aangezien geen van partijen een beroep doet op bijzondere persoonlijke omstandigheden in de zin van art. 40 Wbp (rov. 5.8).

De tweede redeneerlijn die het hof ontvouwt, luidt dat de Woonbond ontvankelijk is in zijn vordering (rov. 5.11), niet alleen omdat de vordering van de Woonbond geen betrekking heeft op een besluit ex art. 36 of 40 Wbp (rov. 5.7-5.8), maar ook omdat de huurder in de bestuursrechtelijke kolom geen schadevergoeding kan krijgen (rov. 5.9-5.10). In dit kader zet het hof eerst uiteen dat het de Woonbond in deze zaak (uiteindelijk) is te doen om schadevergoeding voor de huurders (rov. 5.9), om vervolgens te beargumenteren waarom de huurders in de bestuursrechtelijke procedure geen schadevergoeding zouden (hebben) kunnen krijgen, namelijk vanwege de toepasselijkheid van het oude bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht ingevolge art. V Wns (rov. 5.10).

Subonderdeel 2.2.1 is (evenals de volgende drie subonderdelen) gericht tegen de eerste redeneerlijn, namelijk tegen rov. 5.7 en 5.8 (in samenhang met rov. 5.11), waar het hof oordeelt dat het openstaan van een bestuursrechtelijke rechtsingang op grond van art. 36 en 40 Wbp voor individuele huurders niet aan ontvankelijkheid van de Woonbond in de weg staat. Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist is. Het feitelijke karakter van de gegevensverstrekkingen (genoemd in rov. 5.6) en de omstandigheid dat de vordering van de Woonbond niet is gebaseerd op een onrechtmatig besluit (genoemd in rov. 5.7) zijn volgens de Staat niet relevant. Waar het om gaat, is dat degenen van wie de Woonbond de belangen bundelt op de voet van art. 36 en 40 Wbp een oordeel van de bestuursrechter hadden kunnen uitlokken over de (on)rechtmatigheid van de gegevensverwerking. Reeds daarom zijn de vorderingen van de Woonbond niet-ontvankelijk bij de civiele rechter, aldus de Staat.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De vorderingen van de Woonbond strekken ertoe een oordeel te verkrijgen over de rechtmatigheid van de verstrekking van de inkomensverklaringen door de Belastingdienst. Die verstrekking berust niet op een besluit, maar betreft een zuiver feitelijk handelen van de Staat (meer in het bijzonder de inspecteur). De wetsgeschiedenis van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging bevestigt dit met zoveel woorden: de inkomensverklaring brengt ‘geen rechtsgevolg teweeg’.186 Oftewel: de inkomensverklaring wordt verstrekt zonder dat daaraan een besluit ten grondslag ligt. Hiermee is sprake van een wettelijke regeling – het verstrekkingenregime van art. 7:252a BW – waarvan huurders de werking – kennisneming van hun inkomensgegevens door verhuurders – rechtstreeks ondervinden, namelijk zonder tussenkomst van een besluit. 187 Bij die stand van zaken is een vordering als die van de Woonbond – die de rechtmatigheid van het verstrekkingenregime als zodanig ter discussie beoogt te stellen – volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ontvankelijk (zie hiervoor, 4.5 e.v.). Dat geldt ook als er in theorie wel mogelijkheden zijn om via de bestuursrechtelijke weg een oordeel te verkrijgen over de rechtmatigheid van de onderliggende regeling (zoals in dit geval door middel van het uitlokken en eventueel aanvechten van een besluit op een verzoek om gegevenswissing ex art. 36 Wbp). Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de Woonbond ontvankelijk is, reeds gelet op het zuiver feitelijke karakter van het aan de Staat verweten handelen waarop de vorderingen betrekking hebben.

Aan het slot van het subonderdeel wordt nog aangevoerd dat het bestreden oordeel eveneens onjuist is indien het erop is gebaseerd dat de in rov. 5.4 bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad ‘niet van toepassing’ zou zijn indien een vordering wordt ingesteld die ziet op onrechtmatig feitelijk handelen. Dat heeft het hof niet geoordeeld. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.2.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.8 dat het recht van verzet (art. 40 Wbp) niet van toepassing is in deze zaak. Het subonderdeel bestrijdt dat oordeel als zodanig niet,188 maar voert aan ‘dat degenen van wie de belangen worden gebundeld in de bestuursrechtelijke rechtsgang ook voldoende rechtsbescherming genieten indien zij slechts één ingang hebben om het beweerdelijke onrechtmatige handelen bij de bestuursrechter aan de orde te stellen’. Het hof zou, met andere woorden, hebben miskend dat reeds het openstaan van een bestuursrechtelijke rechtsingang op de voet van art. 36 Wbp tot niet-ontvankelijkheid van de Woonbond moet leiden.

Deze klacht gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als het voorgaande subonderdeel. Het enkele feit dat ‘een’ bestuursrechtelijke rechtsingang openstond ter zake van de onrechtmatig geachte gegevensverstrekkingen (namelijk een verzoek ex art. 36 Wbp), wil niet zeggen dat reeds daarom de Woonbond niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Nu de vorderingen van de Woonbond een zuiver feitelijk handelen van de Staat betreffen, dat zijn grondslag heeft in een wettelijke regeling waarvan de achterban van de Woonbond de gevolgen rechtstreeks ondervindt, heeft het hof de Woonbond terecht ontvankelijk verklaard.

Subonderdeel 2.2.3 gaat uit van een lezing van rov. 5.7 en 5.8 waarin het hof zou hebben geoordeeld dat de Woonbond (indirect) een beroep zou hebben gedaan op onverbindendheid van art. 7:252a lid 3 BW en dat de Woonbond dáárom ontvankelijk is. In dat geval zou het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk zijn, omdat de vordering van de Woonbond niet in die sleutel stond.

Voor de voorgestane lezing biedt het arrest geen aanknopingspunten. Uit rov. 5.1 (eerste volzin) in samenhang met rov. 5.7 (laatste volzin) blijkt duidelijk dat het hof de vorderingen aldus heeft opgevat, dat de Woonbond in dit geding een beroep doet op onrechtmatig feitelijk handelen van de Staat in de vorm van het verstrekken van inkomensverklaringen aan verhuurders. Dat het hof de vorderingen niet zo heeft gelezen als het subonderdeel veronderstelt, blijkt ook uit de materiële beoordeling in rov. 5.12, die niet in de sleutel staat van onverbindendheid van de wettelijke regeling, maar van onrechtmatige gegevensverstrekking.

Subonderdeel 2.2.4 gaat uit van een lezing van rov. 5.7 waarin het hof zou hebben geoordeeld dat de rechtsgang bij de bestuursrechter op grond van art. 36 Wbp tekortschiet en dat de Woonbond dáárom ontvankelijk is. In dat geval zou het oordeel van het hof onjuist zijn, nu het er volgens de Staat enkel om gaat dat een huurder langs de weg van art. 36 Wbp een oordeel van de bestuursrechter kon uitlokken over de (on)rechtmatigheid van de gegevensverwerking (zoals het hof heeft vastgesteld in rov. 5.7).

Deze klacht gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als onderdeel 2.2.1. Ik verwijs naar de bespreking daarvan.

Subonderdeel 2.2.5 is gericht tegen de tweede redeneerlijn van het hof, namelijk tegen rov. 5.9 en 5.10 (in samenhang met rov. 5.11), waar het hof oordeelt dat de Woonbond ook ontvankelijk is omdat de huurder in de bestuursrechtelijke kolom geen schadevergoeding kan krijgen. Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat slechts bepalend is of degenen van wie de belangen worden gebundeld in de bestuursrechtelijke rechtsgang voldoende rechtsbescherming genieten in die zin dat zij het onrechtmatig geachte handelen (in dit geval de gegevensverwerking) in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter aan de orde kunnen stellen. Ook indien juist zou zijn dat de huurder in de bestuursrechtelijke kolom geen schadevergoeding kan verkrijgen, brengt dat volgens de Staat niet mee dat de Woonbond om die reden ontvankelijk is.

Deze klacht berust op een juiste rechtsopvatting, maar faalt niettemin bij gebrek aan belang. De eerste redeneerlijn is de hoofdlijn; zij draagt de bestreden beslissing zelfstandig. De tweede redeneerlijn is kennelijk ten overvloede toegevoegd.189 Het hof wil hiermee, naar ik aanneem, verder verduidelijken waarom de huurders in dit geval niet de bestuursrechtelijke weg behoefden te bewandelen (op straffe van niet-ontvankelijkheid van de Woonbond in deze collectieve actie), namelijk niet alleen omdat het hier een zuiver feitelijk handelen van de Staat betreft, maar ook omdat ze er vanuit schadevergoedingsoogpunt (waarom het de Woonbond te doen is) niets mee zouden opschieten. Aldus opgevat is de tweede redeneerlijn te volgen. Zij is echter niet nodig en (dus) niet dragend voor het bestreden oordeel.

Subonderdeel 2.2.6 richt het vizier weer op de eerste redeneerlijn, meer in het bijzonder op rov. 5.8 (vanaf de derde volzin), waar het hof oordeelt dat het recht van verzet (art. 40 Wbp) niet van toepassing is in deze zaak. Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist is, als het hof daarop heeft gebaseerd dat de Woonbond ontvankelijk is. Uit de door het hof besproken ABRvS-uitspraken van 3 februari 2016 en 10 juni 2020 (hiervoor besproken in 6.29 e.v. en 6.40) volgt namelijk volgens de Staat onmiskenbaar dat huurders verzet konden doen op de voet van art. 40 Wbp. Daarmee stond voor hen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open om het gestelde onrechtmatige handelen bij de bestuursrechter aan de orde te stellen, ongeacht de slagingskansen daarvan.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, nu zij is gericht tegen een overweging ten overvloede.190 De kern van de eerste redeneerlijn is dat de Woonbond ontvankelijk is, reeds gelet op het zuiver feitelijke karakter van het aan de Staat verweten handelen waarop de vorderingen betrekking hebben. Het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsingangen ex art. 36 en 40 Wbp (de mogelijkheid om een besluit uit te lokken ter zake van de gegevensverstrekking) maakt dat niet anders (rov. 5.7 en 5.8, eerste en tweede volzin). Kennelijk ten overvloede voegt het hof, toegespitst op art. 40 Wbp, nog toe dat het recht van verzet bovendien niet van toepassing is in deze zaak, aangezien geen van partijen een beroep doet op bijzondere persoonlijke omstandigheden in de zin van art. 40 Wbp (rov. 5.8, vanaf de derde volzin).

De klacht faalt bovendien omdat het bestreden oordeel juist is. In de ABRvS-uitspraak van 10 juni 2020 is geoordeeld dat het beroep van de appellant op onrechtmatige gegevensverwerking (wegens strijd met de fiscale geheimhoudingsplicht) ‘geen argument kan vormen om het verzet gerechtvaardigd te achten’.191 Hieruit blijkt dat het rechtsmiddel van verzet weliswaar openstaat voor huurders van wie inkomensverklaringen zijn verstrekt aan verhuurders, maar geen rechtsingang biedt voor het ter discussie stellen van de rechtmatigheid van de gegevensverwerking (de beweerde strijd met de geheimhoudingsplicht). Dat heeft te maken met het hoogstpersoonlijke en casuïstische karakter van het rechtsmiddel verzet (zie 4.29 e.v.). Hieruit volgt dat art. 40 Wbp ter zake van het onderhavige geschil geen ‘voldoende rechtsbescherming’ biedt.

Het subonderdeel vervolgt met een motiveringsklacht tegen het slot van rov. 5.8, waar het hof (voortbouwend op voornoemde overweging ten overvloede) overwoog:

“De (veronder)stelling van de Staat dat wel sprake zou zijn geweest van bijzondere persoonlijke omstandigheden als de huurders kort na de verstrekking van de inkomensgegevens, althans vóór 3 februari 2016, verzet hadden ingesteld in plaats van “mee te liften” op de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2016, vindt geen steun in het recht, ook niet in één van de uitspraken van de Afdeling.”

Deze klacht faalt, niet alleen omdat rov. 5.8 vanaf de derde volzin als gezegd een overweging ten overvloede behelst, maar ook omdat het standpunt van de Staat, zoals in het subonderdeel verwoord, de Staat niet kan baten. De gegevensverstrekking betreft een zuiver feitelijk handelen van de staat (rov. 5.6, onbestreden in cassatie). Zuiver feitelijk handelen heeft geen formele rechtskracht. Het niet (tijdig) instellen van verzet ex art. 40 Wbp heeft ook niet tot gevolg dat dit handelen voor rechtmatig moet worden gehouden. Honorering van het verzet heeft immers geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de gegevensverwerking (zie hiervoor, 4.29). Bovendien heeft de vordering van de Woonbond betrekking op een feitelijk handelen dat zijn grondslag heeft in een wettelijke regeling waarvan de achterban van de Woonbond de gevolgen rechtstreeks ondervindt. Ook daarom faalt het bedoelde standpunt van de Staat.

Subonderdeel 2.2.7 is weer gericht tegen de tweede redeneerlijn, meer in het bijzonder tegen rov. 5.10 (vanaf de zevende volzin: ‘Het hof ziet echter…’), waar het hof aanneemt dat, ook als de Afdeling een op de voet van art. 36 Wbp ingesteld beroep tegen de gegevensverwerking gegrond zou hebben bevonden, zij niet met toepassing van art. 8:73 lid 1 (oud) Awb schadevergoeding had kunnen toewijzen. Volgens het subonderdeel had dat wél gekund en is de Afdeling in haar uitspraak van 10 juni 2020, anders dan het hof in rov. 1.11 bij de weergave van die uitspraak lijkt te veronderstellen, ook niet van het tegendeel uitgegaan. Het subonderdeel vervolgt met bezwaren die zijn gericht tegen de twee laatste volzinnen van rov. 5.10 (‘Aldus wordt immers…’ en ‘Het hof vindt…’), die voortbouwen op de zojuist weergegeven aanname.

Deze klachten zijn gericht tegen een overweging ten overvloede (de tweede redeneerlijn). Zij betreffen de uitleg van oud schadevergoedingsrecht in een hypothetische situatie, namelijk de vraag hoe de Afdeling over eventuele schadevergoedingsmogelijkheden had geoordeeld als de appellant in de desbetreffende ABRvS-procedure wél een beroep op art. 36 Wbp had gedaan én dat beroep gegrond was bevonden. Feit is dat in de uitspraak van de ABRvS van 10 juni 2020, die precies het gevalstype betrof waarvoor de Woonbond in dit geding opkomt, is geoordeeld ‘dat het wel toepasselijke artikel 8:73 van de Awb de bestuursrechter niet de mogelijkheid biedt de minister in dit geval tot schadevergoeding te veroordelen’. Hoe dit oordeel zou hebben geluid als de appellant wél een succesvol beroep op art. 36 Wbp had gedaan, kan in cassatie in het midden blijven. De klacht faalt bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 2.2.8 behelst een voortbouwende klacht die is gericht tegen de door het hof in rov. 5.11 bereikte slotsom omtrent de ontvankelijkheid. Deze klacht behoeft geen bespreking.

Subonderdeel 2.2.9 richt een voortbouwende klacht tegen de beslissing van het hof in rov. 5.11 dat de Woonbond ook ontvankelijk is in haar vordering over tijdvak II. Deze klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat de beslissing van het hof in rov. 5.13 tot en met 5.17 met succes wordt bestreden in het incidentele cassatieberoep. Deze voorwaarde acht ik niet vervuld (zie onder 8 hierna). Afgezien daarvan faalt het subonderdeel in het voetspoor van de voorgaande klachten.

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 5.12, waar het hof zich aansluit bij het oordeel van de Afdeling in de ABRvS-uitspraak dat de verstrekking van inkomensverklaringen in de periode van 16 maart 2013 tot 1 april 2016 onrechtmatig is geweest wegens strijdigheid met de fiscale geheimhoudingsplicht. Geklaagd wordt dat dit oordeel (van de Afdeling, zoals overgenomen door het hof) onjuist is. Volgens de Staat bood art. 7:252a lid 3 BW, zoals dat tot 1 april 2016 gold, een toereikende wettelijke grondslag voor de gegevensverstrekking. Daartoe wordt aangevoerd dat dit artikellid ‘zinledig’ zou zijn (geweest) als de inspecteur afgifte van inkomensverklaringen met een beroep op art. 67 lid 1 Awr steeds had moeten weigeren. De Staat wijst in dit verband ook op art. 19b lid 5 Uhw. Gelet daarop kón volgens de Staat in art. 7:252a BW ‘geen onverkorte verplichting’ worden opgenomen, nu de inspecteur de verstrekking van een inkomensverklaring in elk geval in het in art. 19b lid 5 Uhw bedoelde geval had moeten weigeren. Bovendien bevatte art. 19b Uhw waarborgen tegen misbruik van inkomensgegevens door verhuurders.

Deze klacht beoogt de Hoge Raad ertoe te bewegen het oordeel van de Afdeling over de strijdigheid van art. 7:252a lid 3 (oud) BW met de fiscale geheimhoudingsplicht te heroverwegen. Mij lijkt dat daarvoor geen plaats is. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 67 Awr is benadrukt dat uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht duidelijk, expliciet en transparant moeten zijn (zie hiervoor, 5.2 e.v.). Ook privacyrechtelijk is hier veel voor te zeggen, omdat het doelbindingsbeginsel meebrengt dat rechthebbenden er in beginsel op mogen vertrouwen dat hun voor de fiscaliteit vergaarde gegevens niet worden gebruikt voor onverenigbare doeleinden (zie hiervoor, 5.13 e.v.).

Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet inkomensafhankelijke huurverhoging er geen twijfel over laat bestaan dat de wetgever van meet af aan de bedoeling heeft gehad om een uitzondering te maken op de geheimhoudingsplicht (zie hiervoor, 6.20 met vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis),193 was dat in de oorspronkelijke tekst van art. 7:252a lid 3 BW (zoals geldend tot 1 april 2016) niet duidelijk, expliciet en transparant tot uitdrukking gebracht. Het artikellid omschreef waaraan een voorstel tot inkomensafhankelijke huurverhoging als bedoeld in lid 1 moest voldoen. In dát kader werd gesproken van de bijvoeging van ‘een door de inspecteur op verzoek van die verhuurder aan deze afgegeven verklaring’. Dat de inspecteur naar de bedoeling van de wetgever verplicht was tot afgifte van de verklaring, blijkt hier niet uit, laat staan duidelijk. In het licht van (de betekenis en doelstellingen van) de fiscale geheimhoudingsplicht is dat problematisch.

Gelet op het voorgaande acht ik de ABRvS-uitspraak juist en overtuigend. Voor zover hierover bij de Hoge Raad twijfel mocht bestaan, wijs ik erop dat de ABRvS-uitspraak sinds 2016 niet of nauwelijks ter discussie heeft gestaan in de rechtspraak en de literatuur (voor zover het de daarin aangenomen schending van de geheimhoudingsplicht betrof), dat de kernoverweging van de ABRvS-uitspraak is overgenomen in de memorie van toelichting bij de UAVG en dat de ABRvS-uitspraak tot reparatiewetgeving heeft geleid (zie hiervoor, 6.32 e.v.). Bij die stand van zaken moeten er mijns inziens dwingende redenen aanwijsbaar zijn om (ruim zes jaar na dato) de koers te verleggen. Zulke redenen zie ik niet.

Vanuit het perspectief van de taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften merk ik nog het volgende op. Normaliter komt die taakverdeling erop neer dat exceptieve toetsing door de bestuursrechter voorrang geniet boven een civiele actie uit onrechtmatige overheidsdaad. Een uitzondering geldt als de belanghebbende de werking van het desbetreffende voorschrift rechtstreeks ondervindt (zoals in dit geval). Ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken ligt het dan wel voor de hand dat de civiele rechter en de bestuursrechter hun oordelen ter zake zoveel mogelijk inhoudelijk afstemmen (zie hiervoor, 4.10). Ook vanuit dat perspectief heeft aansluiting bij de ABRvS-uitspraak voorkeur boven een nieuwe koers.

Gelet op het voorgaande acht ik het onderdeel tevergeefs voorgesteld.

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatiemiddel geen doel treft.

Het incidentele cassatiemiddel namens de Woonbond bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.4 (de maatstaf voor het ontvankelijkheidsoordeel). Onderdeel 2 komt op tegen rov. 5.16 (de verwerping van het beroep op strijd met het doelbindingsbeginsel in tijdvak II).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.4, waar het hof het volgende vooropstelt:

“5.4. Uit vaste rechtspraak volgt dat de enkele bundeling van belangen door een belangenorganisatie er niet toe kan leiden dat de weg naar de civiele rechter voor die organisatie open komt te staan. De Woonbond is alleen ontvankelijk bij de civiele rechter als wordt opgekomen voor de gebundelde belangen van personen voor wie geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan. Daarbij is niet van belang dat niet exact dezelfde vorderingen ingesteld zouden kunnen worden in die andere procedure. Het feit dat de huurders die de achterban vormen van de Woonbond (hierna kortweg: de huurders) geen verklaring voor recht zouden (hebben) kunnen vorderen in een bestuursrechtelijke procedure levert bijvoorbeeld geen rechtstekort op dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter. Kern is of in de andere procedure eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan of kon worden behaald.”

In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Meer in het bijzonder zou deze vooropstelling te beperkt zijn. Een belangenorganisatie dient volgens de Woonbond óók ontvankelijk te zijn in civilibus, indien zij niet als belangenorganisatie op de voet van art. 1:2 lid 3 Awb voor het desbetreffende belang kan opkomen bij de bestuursrechter, althans indien haar achterban slechts door uitlokking van een appellabel besluit kan opkomen bij de bestuursrechter (subonderdeel 1.2). Hierop voortbouwend wordt aangevoerd dat bij de toetsing van de ontvankelijkheid ‘in ieder geval’ een reeks gezichtspunten in acht moet worden genomen, te weten (i) in hoeverre het van belanghebbenden redelijkerwijs mag worden verwacht dat zij de bestuursrechtelijke route bewandelen, (ii) hoe bezwaarlijk de bestuursrechtelijke route voor hen is, (iii) of belanghebbenden al dan niet eerst een appellabel besluit moeten uitlokken, (iv) in hoeverre dit laatste voor belanghebbenden kenbaar is, (v) in hoeverre de belangenorganisatie specifiek opkomt voor het in de procedure behartigde belang, (vi) in hoeverre de belangenorganisatie zelf bij de bestuursrechter kan opkomen voor dat belang, (vii) in hoeverre de rechtmatigheid van de grondslag van een besluit bij de bestuursrechter kan worden getoetst, (viii) in hoeverre de belangenorganisatie die rechtmatigheid als belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 3 Awb aan de orde kan stellen en (ix) in hoeverre er daadwerkelijk appellabele besluiten zijn of worden genomen op basis waarvan het behartigde belang bij de bestuursrechter aan de orde kan worden gesteld (subonderdeel 1.3).

Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat het hof de Woonbond ontvankelijk heeft verklaard en de Staat hiertegen tevergeefs opkomt in cassatie (zie par. 6). Een ruimer beoordelingskader voor de ontvankelijkheid kan dus niet leiden tot een gunstiger uitkomst voor de Woonbond. Overigens stemt het door de Woonbond bepleite beoordelingskader niet overeen met het geldende recht. Ik zie ook niet de meerwaarde ervan in. Het beoordelingskader komt erop neer dat een belangenorganisatie, meer dan thans het geval is, in staat wordt gesteld om in civilibus collectieve belangen te behartigen waarvoor een bestuursrechtelijke rechtsingang bestaat. Het gevolg zou zijn dat vaker parallelle bestuursrechtelijke en civiele procedures over dezelfde materie gevoerd zouden (kunnen) worden. Dat scenario beoogt de huidige, terughoudender rechtspraak van de Hoge Raad juist te voorkómen (zie o.a. 4.6 en 4.11). Dat lijkt mij terecht. Voor zover het onderdeel beoogt eventuele tekorten in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen algemeen verbindende voorschriften aan de orde te stellen, is de Woonbond daarvoor bij de Hoge Raad aan het verkeerde adres.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.16, waar het hof voor tijdvak II (ná inwerkingtreding van de Reparatiewet van 1 april 2016) het beroep van de Woonbond op schending van het doelbindingsbeginsel in de zin van art. 6 lid 1 onder b Privacyrichtlijn verwerpt. Ik citeer deze overweging in haar geheel, met toevoeging van nummers tussen vierkante haken voor iedere zin:

“5.16. [1] Tot slot heeft de Woonbond een beroep gedaan op de Privacyrichtlijn (grief 6). [2] Op zich is juist dat beoordeeld moet worden of de regeling van artikel 7:252a BW, zoals deze sinds 1 april 2016 luidt, in de periode tot 25 mei 2018 conform de Privacyrichtlijn is geweest en voor de periode daarna conform de AVG. [3] Van schending van de Privacyrichtlijn is geen sprake. [4] De Woonbond doet een beroep op het doelbindingsbeginsel in de zin van artikel 6, eerste lid, sub b Privacyrichtlijn en betoogt dat de Inspecteur van de Belastingdienst met de verstrekking van de inkomensverklaringen persoonsgegevens voor een ander doel verwerkt dan die gegevens zijn verzameld. [5] Dat betoog kan niet slagen. [6] Met de invoering van artikel 7:252a BW staat vast dat inkomensgegevens mede worden verzameld om voor verhuurders inkomensverklaringen te kunnen opstellen. [7] De gegevens die de Inspecteur van de Belastingdienst in dat kader verwerkt, worden dus niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verzameld. [8] Daar komt bij dat die verstrekkingen ook niet onverenigbaar zijn met het in artikel 21b Awr genoemde doeleinde van de BRI, te weten afnemers voorzien van inkomensgegevens. [9] Dat doel is breed en is voldoende verwant aan de hiervoor genoemde doeleinden van de verstrekking van inkomensverklaringen, mede gelet op de waarborgen die zijn getroffen, zoals de kennisgeving aan de huurders en de beperking van de inkomensverklaring tot een verklaring dat het inkomen al dan niet hoger is dan een bepaald gedrag. [10] Ook de aard van de gegevens (uitsluitend het gegeven of het inkomen al dan niet hoger is dan een bepaald bedrag) en de te verwachten gevolgen voor de betrokkene (uitsluitend een aanpassing van de huur aan de inkomenssituatie van de betrokkene) wijzen niet op een schending van het doelbindingsbeginsel. [11] Zoals de Woonbond zelf heeft opgemerkt, brengt de AVG op dit punt geen significante wijziging mee. [12] Voor zover de Woonbond heeft bedoeld te betogen dat de regeling met ingang van 25 mei 2018 in strijd is met de AVG, verwerpt het hof dat betoog dus op dezelfde gronden.”

Het onderdeel vangt aan met een weergave van dit oordeel (subonderdeel 2.1). Vervolgens wordt een klacht gericht tegen de zesde en zevende volzin van rov. 5.16. De klacht luidt dat het hof hiermee miskent dat art. 7:252a BW eerst vanaf 1 april 2016 een rechtsgrond bood voor de verzameling van inkomensgegevens met het oog op de verstrekking daarvan ex art. 7:252a BW. Inkomensgegevens die vóór 1 april 2016 zijn verzameld en ná 1 april 2016 zijn verstrekt, zijn dus volgens het onderdeel ‘nog steeds met een ander doel verzameld dan waarvoor zij vervolgens zijn verstrekt/verwerkt’. Althans zou het oordeel in het licht van deze tegenwerping onbegrijpelijk zijn (subonderdeel 2.2).

Deze klacht faalt. Voor de toepassing van het doelbindingsbeginsel (in de zin van art. 6 lid 1 sub b Privacyrichtlijn) is niet van belang of ten tijde van de vergaring van de inkomensgegevens al een voldoende duidelijke wettelijk omschreven verplichting tot verstrekking daarvan bestond (in de zin van art. 67 lid 2 onder a Awr). Het gaat er alleen om of een verdere verwerking van inkomensgegevens uit de BRI, teneinde te kunnen voldoen aan de (sinds 1 april 2016 genoegzaam wettelijk verankerde) wettelijke plicht van art. 7:252a BW, niet onverenigbaar is met de doeleinden van de fiscale gegevensvergaring. In de achtste, negende en tiende volzin van rov. 5.16 heeft het hof die vraag positief beantwoord. Subonderdeel 2.2 is dus gericht tegen een overweging die (voor zover het betreft de inkomensgegevens die vóór 1 april zijn verzameld en ná 1 april zijn verstrekt) niet dragend is voor het bestreden oordeel.

Het onderdeel vervolgt met een tweetal klachten die gericht zijn tegen de achtste en de negende volzin van rov. 5.16. Geklaagd wordt dat het hof daarmee miskent dat art. 21b Awr alleen ziet op de verstrekking van inkomensgegevens aan bestuursorganen, en niet aan verhuurders. Althans zou het oordeel in het licht van deze tegenwerping onbegrijpelijk zijn (subonderdeel 2.3). Hierop voortbouwend wordt geklaagd dat de verwijzing in de achtste volzin naar art. 21b Awr temeer onbegrijpelijk zou zijn, omdat het hof eerder in rov. 5.14 heeft overwogen dat de BRI-regeling ‘evenmin relevant’ is voor deze zaak (subonderdeel 2.4).

Ook deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft terecht en begrijpelijkerwijs geoordeeld dat een verdere verwerking van inkomensgegevens uit de BRI, teneinde te kunnen voldoen aan de wettelijke plicht van art. 7:252a BW, ‘niet onverenigbaar’ is met het in art. 21b genoemde doeleinde van de BRI, te weten ‘afnemers voorzien van inkomensgegevens’. Uiteraard zegt het hof hiermee niet dat verhuurders ‘afnemers’ in de zin van art. 21b Awr zijn. Als dat het geval was, zou van ‘verdere verwerking’ geen sprake zijn en behoefde de verenigbaarheid met het doelbindingsbeginsel helemaal niet te worden onderzocht. In 5.15 hiervoor bleek al dat, waar sprake is van gegevensverwerking voor publieke doeleinden (zoals in dit geval de uitvoering van een inkomensafhankelijke regeling), een verdere verwerking doorgaans in overeenstemming zal zijn met het doelbindingsbeginsel. De overweging in rov. 5.14 dat de regeling rond de BRI ‘evenmin relevant’ is voor deze zaak, moet worden begrepen in het licht van art. 67 Awr waaraan het hof op die plaats refereert.

Het onderdeel besluit met een klacht die is gericht tegen de tiende volzin van rov. 5.16, waar het hof verwijst naar de aard van de gegevens en de te verwachten gevolgen voor de betrokkene. Geklaagd wordt dat deze gezichtspunten ‘niet relevant’ zijn voor de vraag of aan het doelbindingsbeginsel is voldaan (onderdeel 2.5).

Deze klacht lijkt mij te berusten op een misvatting. Deze gezichtspunten zijn juist wel relevant ingevolge art. 9 lid 2 Wbp en 6 lid 4 AVG.

Ik kom tot de slotsom dat ook het incidentele cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld.