Uitspraken

De Koninklijke Bibliotheek van Zweden (hierna: de KB) had sinds 1869 in haar collectie een exemplaar van het werk, getiteld ‘Nippon. Archiv zur Beschreibung von Japan und dessen Neben- und Schutzländern: jezo mit den südlichen Kurilen, Krafto, Koorai und den Liukiu-Inseln, nach japanischen und europäischen Schriften und eigenen Beobachtungen bearbeitet’ van P.F. von Siebold. Dit exemplaar wordt hierna Nippon genoemd.

Nippon is tussen 1995 en 2003 door [KB-medewerker 1]2 [KB-medewerker 1] (hierna: [KB-medewerker 1]), een medewerker van de KB, gestolen dan wel verduisterd. [KB-medewerker 1] (onder de schuilnaam ‘ [schuilnaam] ’) heeft Nippon op 22 augustus 2003 bij het Duitse veilinghuis Ketterer Kunst GmbH (hierna: Ketterer) in Hamburg ter veiling aangeboden. Ketterer heeft Nippon op 17 of 18 november 2003 op de veiling verkocht voor € 89.700,-- inclusief veilingkosten.

Koper op de veiling was [het antiquariaat] . Zij drijft in [plaats] een onderneming in boeken, tijdschriften en ander drukwerk en legt zich tevens toe op de handel, im- en export van antiquarische boeken.

[KB-medewerker 1] is in 2004 aangehouden en heeft de ontvreemding van (onder meer) Nippon bekend. Op 12 september 2005 heeft de Duitse politie op verzoek van de staat Zweden huiszoeking gedaan bij Ketterer, waarbij twee medewerkers van de Zweedse politie, een Zweedse officier van justitie en twee experts van de KB aanwezig waren (hierna: de huiszoeking).

In 2012 heeft de KB geconstateerd dat door [het antiquariaat] op internet een werk werd aangeboden en dat het daarbij vermoedelijk ging om Nippon. Tussen de KB en [het antiquariaat] is vervolgens gecorrespondeerd over (teruggave van) Nippon. [het antiquariaat] was daartoe uiteindelijk bereid, maar wel tegen vergoeding van de door haar gemaakte kosten. Tot teruggave heeft dit niet geleid.

Deze zaak draait, kort gezegd, om de vraag of een door Zweden6 ingestelde rechtsvordering ex art. 1008 Rv, tot teruggave van een antiquarisch boek (Nippon), waarvan Zweden stelt dat het een cultuurgoed als bedoeld in die bepaling7 betreft dat op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied Zweden is gebracht, tegen de bezitter of houder van die zaak [het antiquariaat] , is verjaard op grond van de korte verjaringstermijn van één jaar als bedoeld in art. 3:310a lid 1 BW (oud).

Het komt mij ter beantwoording van die vraag dienstig voor eerst nader in te gaan op de totstandkomingsgeschiedenis van deze verjaringsbepaling uit de Richtlijn.20 In het oorspronkelijke Richtlijnvoorstel verjaarde de vordering tot teruggave vijf jaar na de datum waarop de verzoekende lidstaat de plaats waar het cultuurgoed zich bevond of de identiteit van de houder van dat goed kende of redelijkerwijs had moeten kennen.21 De ontwerpbepaling was dus enerzijds rekkelijker voor een verzoekende lidstaat (een langere verjaringstermijn van vijf jaar in plaats van één jaar) en anderzijds strenger voor de verzoekende lidstaat (de termijn zou al beginnen te lopen als de verzoekende lidstaat ofwel de plaats waar het cultuurgoed zich bevond ofwel de identiteit van de houder kende of redelijkerwijs had moeten kennen in plaats van uitsluitend subjectieve kennis van de verzoekende lidstaat van zowel van de plaats waar het cultuurgoed zich bevond als van de identiteit van de houder of bezitter). Bij “redelijkerwijs had moeten kennen” werd bijvoorbeeld gedacht aan vermelding van het cultuurgoed in een verkoopcatalogus van een internationaal bekend veilinghuis waarover ook in de internationale pers werd geschreven.22 Het Europees Parlement heeft bij amendement twee wijzigingen in de bepaling voorgesteld.23 Op grond van dit amendement ging de relatieve verjaringstermijn pas lopen als de verzoekende lidstaat de plaats waar het cultuurgoed zich bevond en de identiteit van de houder van dat goed kende (dus niet langer: of redelijkerwijs had moeten kennen). Deze aanpassingen, die een hoger niveau van bescherming van cultuurgoederen van de lidstaten met zich brengen, zijn ook in een gewijzigd voorstel van de Europese Commissie opgenomen dat vervolgens door het Europees Parlement is goedgekeurd.24 De Raad ging eveneens akkoord met deze aanpassingen, maar heeft daarbij wel de relatieve verjaringstermijn verkort van vijf jaar naar één jaar.25 Die aanzienlijk kortere relatieve verjaringstermijn werd enerzijds gerechtvaardigd geacht omdat de termijn pas gaat lopen bij daadwerkelijke kennis van de verzoekende lidstaat van zowel de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt als van de identiteit van de bezitter of houder van dat cultuurgoed en het de verzoekende lidstaat anderzijds, indachtig de ratio van de onder 4.2 hiervoor vermelde discovery rule, zou moeten aanmoedigen om bij de teruggave van cultuurgoederen ijverig en stipt (“à la diligence et à la promptitude”) te werk te gaan.26

De plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder kunnen op verschillende manieren ter kennis van de verzoekende lidstaat komen.27 De Richtlijn regelt daarvoor een systeem van administratieve samenwerking tussen de lidstaten, zoals ook blijkt uit preambule bij de Richtlijn:

De samenwerking tussen de centrale autoriteiten van de lidstaten is nader uitgewerkt in art. 4 Richtlijn, welke bepaling onder meer als volgt luidt:

Naast de centrale autoriteiten verwijst de Richtlijn dus ook naar “Interpol of (…) andere bevoegde instanties” en naar “bevoegde autoriteiten” van de lidstaten. In het onderhavige geval is Zweden overigens ook niet via dit systeem van administratieve samenwerking op de hoogte geraakt van de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter, maar via bevoegde justitiële autoriteiten van Zweden in een internationaal rechtshulpverzoek van Zweden aan Duitsland in het kader van opsporing in strafrechtelijke zin.28

Voordat ik toekom aan de implementatie van art. 7 lid 1 Richtlijn in het Nederlandse BW, sta ik kort stil bij de implementatie van deze verjaringsbepaling in twee andere lidstaten: Frankrijk en Duitsland.29
In Frankrijk is de Richtlijn geïmplementeerd in Loi n°95-877 van 3 augustus 1995.30 Art. 10, eerste paragraaf van deze wet luidt als volgt:

“L'action tendant au retour d'un bien culturel est prescrite à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la date à laquelle l'Etat membre a eu connaissance du lieu où se trouve ce bien et de l'identité de son propriétaire, de son possesseur ou de son détenteur.”

Dit betreft een vrijwel letterlijke interpretatie van de Richtlijn.31
In Duitsland is de Richtlijn geïmplementeerd in de Kulturgutsicherungsgesetz van 15 oktober 1998.32 Art. 1 van deze wet bevat de omzetting van de Richtlijn in de Kulturgüterrückgabegesetz (KultGüRückG).33 De verjaringsbepaling is opgenomen in paragraaf 10 (later vernummerd tot paragraaf 11) van deze wet, die voor zover relevant, als volgt luidt:

“Der Rückgabeanspruch des ersuchenden Staats verjährt in einem Jahr von dem Zeitpunkt an, in dem dessen Behörden von dem Ort der Belegenheit und der Person des Rückgabeschuldners Kenntnis erlangen.”

Ook deze bepaling is gelijk aan de Richtlijn.34 Met “dessen Behörden” wordt gedoeld op “zuständige Behörden” (bevoegde autoriteiten) wat ruimer is dan “Zentralstellen” (centrale autoriteiten), waarover ook onder 4.4 hiervoor. Dit wordt bevestigd in een Duitse wetsevaluatie uit 2013, waarin met betrekking tot de verjaringsbepaling “eine ganze reihe von Problemen” wordt gesignaleerd.35 Voor zover relevant gaat het om het volgende:36

“In Fällen, in denen der Geltendmachung eines Rückgabeanspruches nach Richtlinie 93/7/EWG (…) ein internationales Rechtshilfeersuchen in Strafsachen vorausgeht, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die „Kenntnis“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 KultGüRückG mit dem Zeitpunkt der Stellung des strafrechtlichen Rechtshilfegesuches besteht, auch wenn die Strafverfolgungsbehörden nicht mit den für den Kulturgutschutz zuständigen Behörden identisch sind. Eine solche „Zurechnung“ der Kenntnis verschiedener Behörden des ersuchenden Staates ist mit Blick auf die Rechtssicherheit, die § 11 Abs. 1 KultGüRückG herstellen will, durchaus vertretbar. In der Praxis erscheint aber die Jahresfrist – allein schon aus Übermittlungs- und Übersetzungsgründen – als zu kurz bemessen. (…)”

De teruggavevordering uit de Richtlijn wordt blijkens deze Duitse wetsevaluatie in de praktijk dan ook maar weinig toegepast, hetgeen zich onder meer als volgt laat verklaren:37

Ik ga nu nader in op de Nederlandse implementatie van art. 7 lid 1 Richtlijn.38 In het wetsvoorstel Wijziging van enige wetten in verband met de verplichting tot teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lid-staat zijn gebracht en in verband met de uitvoer van cultuurgoederen, werd voorgesteld deze bepaling te implementeren in een nieuw art. 3:310a BW dat, voor zover relevant, als volgt zou komen te luiden:39

“1. Een rechtsvordering tot opeising van een roerende zaak die krachtens de nationale wetgeving van een lid-staat van de Europese Unie een cultuurgoed is in de zin van artikel 1, onder 1, van de richtlijn, bedoeld in artikel 86a, en waarvan die lid-staat teruggave vordert op de grond dat zij op onrechtmatige wijze buiten haar grondgebied is gebracht, verjaart door verloop van één jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter of de houder zijn bekend geworden, (…)”.

In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is deze bepaling, voor zover relevant, als volgt toegelicht:40

“Artikel 310a beoogt implementatie van artikel 7 van de richtlijn. Hoewel in het Nederlandse recht de in het eerste lid vooropgestelde termijn van één jaar kort is, is ook deze uit de richtlijn overgenomen. Het is niet ongerechtvaardigd dat voor het optreden van een andere lid-staat in Nederland een korte termijn geldt, nu een dergelijk optreden in beginsel ingrijpend van aard is en men van een andere lid-staat mag verwachten dat terstond wordt ingegrepen, nadat men van de relevante feiten op de hoogte is geraakt. Op dezelfde voet zal ook Nederland in andere lid-staten binnen het jaar nadat de feiten bekend zijn geworden, dienen op te treden.
(…)”

Bij tweede nota van wijziging is het voorgestelde art. 3:310a lid 1 BW als volgt gewijzigd:41

Laatstgenoemde wijziging is in deze nota van wijziging als volgt toegelicht:42

“De wijziging in onderdeel G, onder 1, laatste volzin, is een verduidelijking. Volgens artikel 7, eerste lid, van de richtlijn begint de verjaringstermijn te lopen vanaf het ogenblik waarop de verzoekende lid-staat kennis heeft van de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder. Voor de duidelijkheid is dit eveneens gepreciseerd in de tekst van artikel 310a BW.”
[cursivering in origineel, A-G]

Op 1 mei 1995 is de Implementatiewet bescherming cultuurgoederen tegen illegale uitvoer in werking getreden.43 Art. 3:310a BW is per die datum komen te luiden zoals het hof in rov. 3.2 van het arrest, voor zover relevant, heeft geciteerd (zie onder 3.9 hiervoor).

In art. 16 Richtlijn is bepaald dat de lidstaten om de drie jaar verslag aan de Europese Commissie moeten uitbrengen over de toepassing van de Richtlijn en dat de Commissie vervolgens een beoordelingsverslag over de toepassing van de Richtlijn aan het Europees Parlement, de Raad en het Economisch en Sociaal Comité moet doen toekomen. In het eerste verslag, uit 2000, wordt al geconstateerd dat sommige lidstaten liever hadden gezien dat het communautaire rechtskader waarin de Richtlijn voorziet verder werd ontwikkeld. Voorts heeft Italië het standpunt ingenomen dat de verjaringstermijn van één jaar op drie jaar zou moeten worden gebracht.44 Uit het tweede verslag, uit 2005, blijkt dat meer lidstaten zich op het standpunt hebben gesteld dat de termijn van één jaar voor het instellen van een vordering tot teruggave te kort is. De Europese Commissie neemt een wijziging van art. 7 lid 1 Richtlijn in overweging, om de verjaringstermijn te verlengen tot drie jaar vanaf de datum waarop de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder van dat goed ter kennis van de verzoekende lidstaat zijn gekomen.45 In het derde verslag, uit 2009, is onder meer vermeld:46

“Om de doeltreffendheid van de richtlijn te verbeteren zijn bijna alle lidstaten voorstander van een wijziging van artikel 7, lid 1, om de termijn voor de instelling van een vordering tot teruggave te verlengen. Die termijn, die thans één jaar bedraagt, zou bijvoorbeeld op drie jaar kunnen worden gebracht. Frankrijk en Italië bijvoorbeeld vinden dat de datum waarop de overeenkomstige periode ingaat ook zou moeten worden verduidelijkt.”

Tegen deze achtergrond stelt de Europese Commissie zich op het standpunt dat moet worden nagedacht over een herziening van de Richtlijn.47 In het vierde verslag, uit 2013, wordt onder meer melding gemaakt van de conclusie van de Werkgroep teruggave van cultuurgoederen uit 2011, die erop neerkomt dat de Richtlijn moet worden herzien om er een doeltreffender instrument van te maken voor de teruggave van nationaal bezit en dat er voor mechanismen moet worden gezorgd ter verbetering van de administratieve samenwerking en het overleg tussen de centrale autoriteiten.48 In 2013 is tevens een voorstel voor herziening van de Richtlijn gepubliceerd.49 De toelichting op dit voorstel vermeldt, voor zover relevant:50

Dit voorstel heeft uiteindelijk geleid tot Richtlijn 2014/60/EU, die de Richtlijn vervangt.51 De considerans van Richtlijn 2014/60/EU vermeldt, voor zover relevant:

Art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU bepaalt, voor zover van belang:

“De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat een vordering tot teruggave op grond van deze richtlijn verjaart drie jaar na de datum waarop de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of de houder van dat goed ter kennis van de bevoegde centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat zijn gekomen.”

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2014/60/EU betreffende teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht en houdende wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 (herschikking) (PbEU 2014, L 159), is in het algemene deel over de relatieve verjaringstermijn opgenomen:52

“De verjaringstermijn van een rechtsvordering tot teruggave van een cultuurgoed wordt verlengd van 1 jaar naar 3 jaren (artikel 8 lid 1 richtlijn). De rechtsvordering tot teruggave van het cultuurgoed verjaart 3 jaren na de dag waarop de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter ter kennis zijn gebracht van de bevoegde centrale autoriteit van de lidstaat die de zaak wil terugvragen. De Erfgoedinspectie is voor Nederland aangewezen als de bevoegde centrale autoriteit (Stcrt. 2011, 22281).”

In de artikelsgewijze toelichting op art. 3:310a BW is onder meer het volgende vermeld:53

“Lid 1 is aangepast aan de vernummering van de herschikking van de richtlijn. De verjaringstermijn is verlengd tot 3 jaren teneinde de lidstaten meer tijd te gunnen om stappen te ondernemen. Lid 1 is voorts aangepast aan de richtlijn die in artikel 8 spreekt van ter kennis brengen van de «bevoegde centrale autoriteit». Het betreft hier geen materiële wijziging ten opzichte van richtlijn 93/7/EEG, waar bepaald werd dat de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter ter kennis van de lidstaat die het cultuurgoed terugvordert, moest worden gebracht. In de praktijk was dit al de Erfgoedinspectie.”

Bij Wet van 4 juni 2015 (in werking getreden op 27 augustus 201554) is art. 3:310a lid 1 BW als volgt gewijzigd:55

“In het eerste lid worden de woorden «artikel 1, onder 1,» vervangen door: artikel 2, onder 1,. Voorts worden de woorden «één jaar» vervangen door: drie jaren. Tot slot worden de woorden «aan die staat» vervangen door: aan de centrale autoriteit van die staat als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn.”

Evenals in Nederland heeft Richtlijn 2014/60/EU in andere EU-lidstaten aanleiding gegeven tot wijziging van de bepaling van de relatieve verjaringstermijn.
In Frankrijk is art. L112-10 van de zogenoemde Code du patrimoine bij wet van 20 februari 2015 als volgt gewijzigd:56

“L'action tendant au retour d'un bien culturel est prescrite à l'expiration d'un délai de trois ans à compter de la date à laquelle l'autorité centrale compétente de l'Etat membre a eu connaissance du lieu où se trouve ce bien et de l'identité de son propriétaire, de son possesseur ou de son détenteur.”

Blijkens de toelichting op het wetsvoorstel gaat het hier om twee wijzigingen van de bepaling:57

In Duitsland is de relatieve verjaringstermijn van art. 8 Richtlijn 2014/60/EU geïmplementeerd in § 56 van het Kulturgutschutzgesetz (KGSG) uit 2016:58

“Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der ersuchende Mitgliedstaat oder Vertragsstaat von dem Ort der Belegenheit des Kulturgutes und von der Identität des Rückgabeschuldners Kenntnis erlangt.”

Het valt op dat deze bepaling niet verwijst naar de “zentrale Stelle” (centrale autoriteit) van de verzoekende lidstaat.59 De bepaling moet conform art. 8 Richtlijn 2014/60/EU wel aldus worden uitgelegd dat de centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat over de desbetreffende kennis dient te beschikking om de relatieve verjaringstermijn van drie jaar als bedoeld in deze bepaling te doen aanvangen. [KB-medewerker 1] dan voorheen (vgl. de Duitse wetsevaluatie onder 4.5 hiervoor) kent Duitsland nog maar één centrale autoriteit als bedoeld in de Richtlijn 2014/60/EU:60

“Die für Kultur und Medien zuständige oberste Bundesbehörde (Beauftragte der Bundesregierung für Kultur und Medien) ist alleinige zentrale Stelle für Deutschland nach der Richtlinie 2014/60/EU und fungiert als zentrale Anlaufstelle für Rückgabeersuchen anderer Mitglied staaten, die ihrerseits entsprechende zentrale Stellen nach der Richtlinie eingerichtet haben. Absatz 2 [van § 3 KGSG, A-G] ersetzt damit den bisherigen § 2 Kulturgüterrückgabegesetz, wonach Bund und Länder jeweils eine zentrale Stelle benannten. Die frühere Praxis, dass Deutschland 17 zentrale Stellen hatte (die für Kultur und Medien zuständige oberste Bundesbehörde und 16 Länder), war dem Anliegen der Richtlinie nach vereinfachter Zusammenarbeit zwischen den Mitglied staaten nicht gerecht geworden.”

Daarnaast zijn er nog steeds “zuständige behörden” (bevoegde autoriteiten) op deelstaatniveau en (naast de centrale autoriteit) ook op federaal niveau. Bij dat laatste moet gedacht worden aan de Generalzolldirektion en het Bundeskriminalamt.61

“ein Jahr nach dem Zeitpunkt, zu dem der ersuchende Mitgliedstaat davon Kenntnis erhalten hat, wo sich das Kulturgut befindet und wer es innehat”.

Deze bepaling is in de Oostenrijkse parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht:67

“Die Kenntnis durch einen „Mitgliedstaat“ erfolgt erst dann, wenn diese Kenntnisnahme durch eine zuständige Behörde erfolgt, also zB durch seine Vertretungsbehörde im Ausland, durch den Zoll, durch eine „Zentrale Stelle“. Die vorgeschlagene Bestimmung entspricht im übrigen Art. 7 der Richtlinie. (…).”
[vetgedrukt in origineel, A-G]

In de zaak die bij het OGH voorlag, had de verzoekende lidstaat zich op het standpunt gesteld dat het door die verzoekende lidstaat als centrale autoriteit aangewezen ministerie van cultuur op 3 september 2008 op de hoogte is gebracht van de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter, waarmee de relatieve verjaringstermijn van één jaar nog niet was verstreken (de vordering tot teruggave was in deze zaak ingesteld op 6 mei 2009). De afdeling cultureel erfgoed van de politie van de verzoekende lidstaat was echter al eerder, in de loop van 2008, op de hoogte geraakt van de plaats waar het cultuurgoed zich bevond en van de identiteit van de bezitter. Het OGH beantwoordt eerst de vraag of “es nur auf den Kenntnisstand der nach der Richtlinie benannten zentralen Stelle ankomme” ontkennend:

Het OGH overweegt vervolgens dat er geen twijfel over kan bestaan dat als de centrale autoriteit (het ministerie van cultuur) over de relevante kennis beschikt de verjaringstermijn gaat lopen. Ook relevante kennis van het politiedepartement kan de verjaringstermijn echter doen aanvangen:

“1.2 (…) Dabei ist unerheblich, ob es dabei aufgrund eigener Zuständigkeit oder auf Ersuchen des Kulturministeriums handelte. Im ersten Fall wäre von vornherein (auch) sein Wissensstand maßgebend, im zweiten wäre dieser Wissensstand dem jedenfalls zuständigen Kulturministerium zuzurechnen. (…). Vielmehr hat die staatsinterne Aufgabenverteilung bei der Ausforschung von verbrachten Kulturgütern für die Beurteilung des Kenntnisstands des Staats außer Betracht zu bleiben. (…)”

Het OGH gaat vervolgens nog in op de vraag wanneer sprake is van voldoende zekerheid over de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter:

“2. Auf die bloße Möglichkeit, sich Kenntnis zu verschaffen, kommt es demgegenüber nicht an. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 3 Ob 111/10k (SZ 2010/126 = ecolex 2011, 211 [Garzon]) ausführlich dargelegt, dass unter „Kenntnis“ iSv § 11 Abs 1 KulturgüterrückgabeG objektives, auf gesicherter Grundlage beruhendes Wissen über die maßgebenden Tatumstände zu verstehen ist. Zweifel an der Erweisbarkeit des bereits bekannten anspruchsbegründenden Sachverhalts schieben nach dieser Entscheidung den Fristbeginn nicht hinaus; der bloße Verdacht oder Vermutungen, wo sich das Kulturgut befindet und wer es innehat, ist der Kenntnis aber nicht gleichzusetzen. Umso weniger kann die bloße Möglichkeit, die maßgebenden Tatsachen früher zu ermitteln, den Beginn der Frist auslösen.”
[cursivering en onderstreping in origineel, A-G]

Het komt volgens het OGH dus in de voorliggende zaak aan op de vraag wanneer het politiedepartement over “gesicherte Kenntnis” beschikte van de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter. (rov. 3) Uit de vaststaande feiten in die zaak blijkt niet meer dan dat het politiedepartement “im Jahr 2008” over de relevante kennis beschikte. In verband met de vraag of de relatieve verjaringstermijn op 6 mei 2009 was verstreken, overweegt het OGH dat het gerecht van eerste aanleg nog dient vast te stellen wanneer precies in het jaar 2008 het politiedepartement over de relevante kennis beschikte. (rov. 4)

Onderdeel 1 stelt dat het hof in rov. 3.2 t/m 3.10 van het arrest rechtens onjuist ervan is uitgegaan dat het bepaalde in art. 3:310a lid 1 BW (oud) verschilt van het huidige art. 3:310a lid 1 BW voor wat betreft het in die bepaling vermelde aanvangstijdstip voor de relatieve verjaringstermijn. Volgens het onderdeel heeft het hof zich bij de toepassing van art. 3:310a lid 1 BW (oud) ten onrechte niet beperkt tot de kennis bij de centrale autoriteit van Zweden (Swedish National Heritage Board). Deze algemene rechtsklacht is uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 doet een beroep op richtlijnconforme interpretatie van art. 3:310a lid 1 BW (oud). Volgens het subonderdeel moet de bepaling worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het voorwerp en doel van de Richtlijn.70 Volgens het subonderdeel kan “aan die staat zijn bekend geworden” in art. 3:310a lid 1 BW (oud) in het licht van de in art. 7 lid 1 Richtlijn gebezigde bewoordingen “ter kennis van de verzoekende Lid-Staat zijn gekomen”, in de context van de overige bepalingen met inachtneming van het doel en strekking van de Richtlijn niet [KB-medewerker 1] worden uitgelegd dan dat daarmee wordt bedoeld ter kennis van de “centrale autoriteit van de verzoekende Lid-Staat”. Het subonderdeel beroept zich voor deze uitleg van de relatieve verjaringstermijn op de considerans van de Richtlijn en op art. 3, 4, 5 en 6 Richtlijn, in samenhang met art. 6 Verordening 3911/92/EG en art. 6 Verordening 116/2009/EG. Het subonderdeel beroept zich voorts op de considerans onder 14 bij Richtlijn 2014/60/EU, art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat ter implementatie van Richtlijn 2014/60/EU heeft geleid tot wijziging van art. 3:310a lid 1 BW. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte bij de vaststelling van het aanvangstijdstip van de relatieve verjaringstermijn het bepaalde in art. 3:310a lid 1 BW (oud) niet uitgelegd en toegepast in overeenstemming met de door Zweden in beide feitelijke instanties bepleite uitleg dat het moet gaan om “aan de centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat zijn bekend geworden”.71

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat art. 3:310a lid 1 BW (oud) moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Richtlijn. Dat leidt echter niet tot de door het subonderdeel voorgestane uitleg van art. 3:310a lid 1 BW (oud), inhoudende dat de relatieve verjaringstermijn pas zou gaan lopen in geval van subjectieve bekendheid van de centrale autoriteit van Zweden (Swedish National Heritage Board) met de plaats waar Nippon zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder van Nippon.
Het subonderdeel stelt in wezen aan de orde hoe “de verzoekende Lid-Staat” moet worden begrepen in de zinsnede “ter kennis van de verzoekende Lid-Staat” in art. 7 lid 1 Richtlijn. Naar de gewone betekenis dient de verzoekende lidstaat niet dermate eng te worden begrepen dat daaronder uitsluitend de centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat wordt verstaan. In dat verband is in de eerste plaats van belang dat de verzoekende lidstaat in art. 1 lid 3 Richtlijn is gedefinieerd als “de Lid-Staat waarvan het cultuurgoed op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied is gebracht” (zie ook onder 4.2 hiervoor). Die bewoordingen bevatten geen indicatie voor de enge uitleg van de verzoekende lidstaat als door het subonderdeel voorgestaan. In context en in het licht van het voorwerp en doel van de Richtlijn wordt die uitleg niet [KB-medewerker 1] . Het is op zichzelf waar dat de teruggavevordering uit de Richtlijn doeltreffender en eenvoudiger zou zijn als de relatieve verjaringstermijn uit de Richtlijn uitsluitend (pas) gaat lopen als de centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat over de relevante kennis zou beschikken.72 Dat zou immers een hoger niveau van bescherming van cultuurgoederen van de lidstaten inhouden; de teruggavevordering als bedoeld in de Richtlijn zou minder snel verjaren, omdat kennis van andere bevoegde autoriteiten van de verzoekende lidstaat de verjaringstermijn niet zou doen aanvangen. Het had dan echter voor de hand gelegen dat in de tekst van art. 7 lid 1 Richtlijn tot uitdrukking te brengen, hetgeen niet is gebeurd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn (zie onder 4.3 hiervoor) blijkt juist dat uitvoerig over de relatieve verjaringstermijn is onderhandeld en dat in geen van de tekstvoorstellen aan de orde is geweest om uitsluitend kennis van de centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat relevant te achten voor het doen aanvangen van de relatieve verjaringstermijn. Het niveau van bescherming van cultuurgoederen is in de definitieve formulering van art. 7 lid 1 Richtlijn ten opzichte van eerdere ontwerpen verhoogd door uitsluitend subjectieve wetenschap van de verzoekende lidstaat (en dus niet langer objectieve wetenschap: behoren te weten) als voorwaarde te stellen voor het doen aanvangen van de relatieve verjaringstermijn en door zowel de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt als de identiteit van de bezitter of houder (en dus niet slechts één van die twee) relevant te achten voor het doen aanvangen van de relatieve verjaringstermijn. Daar staat tegenover dat is gekozen voor een korte relatieve verjaringstermijn van één jaar (ten opzichte van vijf jaar in het oorspronkelijke ontwerp). Aldus is een evenwicht bereikt ten aanzien van de mate van bescherming van cultuurgoederen van de lidstaten die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een bepaalde lidstaat zijn gebracht. Dat evenwicht zou worden doorkruist door de enge uitleg van verzoekende lidstaat (beperkt tot de centrale autoriteit van die lidstaat) als bedoeld door het subonderdeel. De bescherming van cultuurgoederen die de Richtlijn beoogt te bereiken, is [KB-medewerker 1] gezegd niet absoluut. De korte relatieve verjaringstermijn van één jaar is in het belang van de (bona fide) bezitter of houder van de zaak, die erop moet kunnen vertrouwen dat de lidstaat spoedig na het bekend worden van de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder overgaat tot het instellen van een teruggavevordering als bedoeld door de Richtlijn (zie ook onder 4.3 hiervoor).73 Uit de considerans en uit art. 4 Richtlijn blijkt overigens ook uitdrukkelijk dat de Richtlijn rekening houdt met andere “bevoegde autoriteiten” dan de “centrale autoriteit” van de lidstaat (zie ook onder 4.4 hiervoor). Uit de considerans blijkt voorts dat het communautaire systeem voor de bescherming van cultuurgoederen van de lidstaat, dat de Richtlijn beoogt, “een eerste stap” is naar “administratieve samenwerking” tussen de lidstaten. Met die administratieve samenwerking wordt gedoeld op de centrale autoriteiten die de lidstaten moeten aanwijzen en die de in de Richtlijn omschreven bevoegdheden uitoefenen. Dat duidt er ook op dat nog niet volledig op dit systeem kon worden vertrouwd, hetgeen nadien ook is gebleken toen maatregelen zijn genomen om de administratieve samenwerking tussen de centrale autoriteiten te versterken en te verbeteren (zie ook onder 4.7 hiervoor). Ook tegen die achtergrond bezien, ligt het voor de hand art. 7 lid 1 Richtlijn aldus uit te leggen dat de relatieve verjaringstermijn ook kan beginnen te lopen als andere bevoegde autoriteiten van de lidstaat dan de ‘centrale autoriteit’ over de relevante kennis beschikken. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 3:310a lid 1 BW (oud) brengt aldus niet mee dat “aan die staat zijn bekend geworden” moet worden uitgelegd als aan de centrale autoriteit van die staat zijn bekend geworden. Het subonderdeel wijst er dan ook terecht op dat in de parlementaire toelichting op art. 3:310a lid 1 BW (oud) ook geen aanwijzingen zijn te vinden voor de uitleg dat het uitsluitend zou gaan om kennis van de centrale autoriteit van de lidstaat (zie ook onder 4.6 hiervoor), welke aanwijzingen overigens ook niet blijken uit de implementatie van art. 7 lid 1 Richtlijn in Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk (zie onder 4.5 en 4.10 hiervoor). Ik voeg daar nog aan toe dat de uitleg die het subonderdeel geeft aan art. 7 lid 1 Richtlijn in 2013 ook uitdrukkelijk is verworpen door het Oostenrijkse OGH (zie ook onder 4.10 hiervoor). Op het moment dat het OGH die uitspraak wees,74 was het voorstel voor de Richtlijn 2014/60/EU ook al gepubliceerd.75 De Richtlijn 2014/60/EU brengt m.i. geen wijziging in de uitleg van de Richtlijn op dit punt. Het subonderdeel wijst in dat verband op de considerans onder 14 van Richtlijn 2014/60/EU, waarin wordt overwogen dat “[o]mwille van de duidelijkheid moet worden bepaald dat de verjaringstermijn ingaat op de datum waarop de centrale autoriteit van de lidstaat buiten wiens grondgebied het cultuurgoed op onrechtmatige wijze is gebracht, op de hoogte is gesteld”, en art 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU, waarin de aldus gewijzigde relatieve verjaringstermijn is opgenomen (zie ook onder 4.7 hiervoor). Uit de beoordelingsverslagen over de toepassing van de Richtlijn blijkt dat verschillende lidstaten, waaronder Frankrijk en Italië, zich op het standpunt hadden gesteld dat niet duidelijk was wanneer de relatieve verjaringstermijn aanvangt (zie ook onder 4.7 hiervoor). Dat beeld komt ook naar voren uit een Duitse wetsevaluatie uit 2013 (zie onder 4.5 hiervoor). Het kon voorkomen dat de bevoegde autoriteiten van de verzoekende lidstaat, bijvoorbeeld in het kader van een internationaal rechtshulpverzoek in strafrechtelijke zin (zoals in de onderhavige zaak), dus buiten het systeem van administratieve samenwerking tussen de lidstaten in de zin van de Richtlijn om, bekend waren geworden met de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder. Het komt mij plausibel voor dat dat de onduidelijkheid is waarop de considerans van Richtlijn 2014/60/EU het oog heeft. Kennelijk bestond er inmiddels, ten tijde van de invoering van Richtlijn 2014/60/EU, dusdanig veel vertrouwen in het systeem van administratieve samenwerking via de door de lidstaten aangewezen centrale autoriteiten dat de relatieve verjaringstermijn aldus kon worden gewijzigd dat uitsluitend kennis van de centrale autoriteit relevant werd geacht voor het laten aanvangen van de relatieve verjaringstermijn.
De passage uit de parlementaire geschiedenis van de implementatie van art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU waarop het subonderdeel zich beroept, leidt evenmin tot een ander oordeel. In de desbetreffende passage wordt het volgende opgemerkt:76

“Lid 1 is voorts aangepast aan de richtlijn die in artikel 8 spreekt van ter kennis brengen van de «bevoegde centrale autoriteit». Het betreft hier geen materiële wijziging ten opzichte van richtlijn 93/7/EEG, waar bepaald werd dat de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt en de identiteit van de bezitter ter kennis van de lidstaat die het cultuurgoed terugvordert, moest worden gebracht. In de praktijk was dit al de Erfgoedinspectie.”

Dat geen sprake is van een materiële wijziging moet m.i. worden gelezen in verbinding met de daaropvolgende zin dat in de praktijk Nederland de Erfgoedinspectie77 al had aangewezen als centrale autoriteit. Deze passage kan in elk geval niet aldus worden verstaan dat ook op grond van de Richtlijn al gold dat de relatieve verjaringstermijn uitsluitend ging lopen bij kennis van de centrale autoriteit van de lidstaat.
Dat Zweden de in dit subonderdeel verdedigde uitleg van art. 3:310a lid 1 BW (oud) in beide feitelijke instanties zou hebben bepleit, mist overigens ook feitelijke grondslag. In de inleidende dagvaarding van Zweden lees ik onder meer het volgende (zie ook onder 4.11 hiervoor):

In de spreekaantekeningen van Zweden ter comparitie in eerste aanleg lees ik onder meer het volgende:

“11. Zelfs indien onder het regime van het oude art. 3:310a lid 1 BW de onderhavige rechtsvordering verjaard zou zijn (wat [het antiquariaat] stelt maar wat niet zo is), dan geldt dat deze verjaring geen effect heeft vanwege de inwerkingtreding van het nieuwe (huidige) art. 3:310a lid 1 BW, als gevolg van de implementatie van de Richtlijn. (…)
12. (…) [het antiquariaat] miskent (…) dat de vervanging van ‘de staat’, zoals genoemd in het oude art. 3:310a lid 1 BW, door ‘de centrale autoriteit van die staat’ in het nieuwe art. 3:310a lid 1 BW, een wezenlijke verandering is (…). [KB-medewerker 1] zou de vervanging zinledig zijn.”
[onderstreping en cursivering in origineel, A-G]

Zweden ging er in eerste aanleg zelf dus ook vanuit dat in art. 3:310a lid 1 BW (oud) de kennis van de staat beslissend is voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn, en dat de oude bepaling in zoverre verschilt van het huidige art. 3:310a lid 1 BW, waarin de verjaringstermijn pas gaat lopen als de door de staat aangewezen centrale autoriteit over de desbetreffende kennis beschikt. In de toelichting op grief 3 lees ik ook nog dat Zweden art. 3:310a lid 1 BW (oud) aldus verstaat:

26. (…) Zelfs indien voormelde medewerkers van de KB, [KB-medewerker 3] en [KB-medewerker 2] , in september 2005 een lijst van kopers met daarop naam en adres van [het antiquariaat] zouden hebben gezien, betekent dit niet dat daarmee het Koninkrijk Zweden (als de staat in de zin van art. 3:310a lid BW (oud)) op dat moment bekendheid had met de identiteit van de bezitter of houder van de zaak én de plaats waar de zaak zich op dat moment bevond.”

Even verderop in datzelfde randnummer van de memorie van grieven van Zweden wordt echter eveneens het, niet nader onderbouwde, standpunt ingenomen dat het ook in art. 3:310a lid 1 BW (oud) slechts zou gaan om bekendheid van de centrale autoriteit:78

“Pas ingeval van bekendheid van the Swedish National Heritage Board met de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder van de zaak, kan die bekendheid aan de Zweedse staat worden toegerekend. Ook onder het regime van het oude artikel 3:310a lid 1 BW. Bij de huiszoeking bij Ketterer Kunst was niemand van the Swedish National Heritage Board aanwezig. Dat er Zweedse politieagenten en een Zweedse officier van justitie aanwezig waren, duidt erop dat men op dat moment bezig was met opsporing in het kader van een algemeen politie-onderzoek vanwege een misdrijf dat had plaatsgevonden en niet met een (civiel) proces zoals neergelegd in art. 3:310a lid 1 BW (oud). Indien het gerechtshof het Koninkrijk Zweden niet volgt in voornoemde (…) stellingname (…), dan nog is eventuele bekendheid daarmee van een willekeurige ambtenaar, zoals twee medewerkers van de KB, een officier van justitie en/of politieagenten onvoldoende om bekendheid van het Koninkrijk Zweden als staat aan te nemen in de zin van artikel 3:310a lid 1 BW (oud).”

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het hof in rov. 3.2 e.v. van het arrest het bepaalde in art. 3:310a lid 1 BW (oud) “aan die staat zijn bekend geworden” ten onrechte niet heeft uitgelegd in overeenstemming met de precisering in art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60 EU “ter kennis van de bevoegde centrale autoriteit van de verzoekende lidstaat zijn gekomen”, zoals overgenomen in art. 3:310a lid 1 BW, om het in Richtlijn 2014/60/EU beoogde resultaat te bereiken. Het beoogde resultaat is volgens het subonderdeel de daadwerkelijke teruggave aan een lidstaat van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten zijn grondgebied zijn gebracht, volgens de bij de Richtlijn (93/7/EEG) ingevoerde administratieve samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de bevoegde ‘centrale autoriteiten’ van de lidstaten. Het subonderdeel stelt dat het hof aldus miskent dat, zoals in de memorie van toelichting bij art. 3:310a BW is toegelicht, het “geen materiële wijziging” betreft en dat het hof onder art. 288 lid 3 VWEU als nationale rechter de voorkeur diende te geven aan de uitleg van die nationale bepaling in overeenstemming met de doelstellingen van Richtlijn 2014/60/EU en het daarmee beoogde resultaat.79

Subonderdeel 1.3 stelt dat, indien het hof in rov. 3.2 e.v. van het arrest van oordeel is dat aan deze richtlijnconforme wetsuitleg niet werd toegekomen nu de zaak zich grotendeels afspeelt voor de omzettingsdatum van Richtlijn 2014/60/EU c.q. de inwerkingtreding van de wetswijziging ter implementatie van die richtlijn op 27 augustus 2015, ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het subonderdeel miskent het hof dan dat het volgens de rechtspraak van het HvJEU ook dan als nationale rechter onder art. 288 lid 3 VWEU verplicht was tot richtlijnconforme uitleg van art. 3:310a lid 1 BW in overeenstemming met de doelstelling(en) van Richtlijn 2014/60/EU, om een daarmee onverenigbare wetsuitleg te voorkomen.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
In de eerste plaats kan gewezen worden op wat Wissink aanduidt als een “issue of timing”:80

Art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU dient uiterlijk op 18 december 2015 door de lidstaten te zijn omgezet in nationale wetgeving81 en de Richtlijn is met ingang van 19 december 2015 ingetrokken.82 Vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn dient de nationale rechter zich zoveel mogelijk te onthouden van een uitleg van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.83 De Richtlijn 2014/60/EU is in werking getreden op de twintigste dag na publicatie van de richtlijn in het Publicatieblad van de EU.84 Dat is dus twintig dagen na 28 mei 2014.
Nederland heeft de implementatietermijn gehaald en het in verband met de implementatie van Richtlijn 2014/60/EU gewijzigde art. 3:310a lid 1 BW is per 27 augustus 2015 in werking getreden (zie onder 4.8 hiervoor). De verplichting tot uitleg van art. 3:310a lid 1 BW conform Richtlijn 2014/60/EU geldt dus vanaf 18 december 2015 althans 27 augustus 2015. Het staat ook buiten twijfel dat op het onderhavige geval art. 3:310a lid 1 BW (oud), zoals dat gold tot 27 augustus 2015, van toepassing is (zie ook onder 4.11 hiervoor).
Aan uitleg van art. 3:310a lid 1 BW (oud) conform art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU staat naast dat tijdsaspect ook het rechtszekerheidsbeginsel in de weg. In dat verband kan worden gewezen op de overweging onder 110 uit het Adeneler-arrest van het HvJEG, die voorafgaat aan de passage uit dat arrest waarop het subonderdeel zich beroept:85

“Het is juist dat de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te refereren aan de inhoud van een richtlijn, wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht (zie in overeenkomstige zin arrest van 16 juni 2005, Pupino, C-105/03, Jur. blz. I-5285, punten 44 en 47).”

Het rechtszekerheidsbeginsel begrenst de mogelijkheden van richtlijnconforme uitleg.86 Keus wijst erop dat dat in lijn is met de rechtspraak van het HvJEU dat in relatie tussen de lidstaat en de burger “het rechtszekerheidsbeginsel onder meer [verlangt] dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren en ondernemingen.”87 Dat geldt in het bijzonder voor een verjaringsbepaling als in de onderhavige zaak aan de orde (zie ook onder 4.3 hiervoor). De beperkende uitleg die Zweden op grond van art. 8 lid 1 Richtlijn 2014/60/EU met terugwerkende kracht aan art. 3:310a lid 1 BW (oud) wil geven (alleen kennis van Swedish National Heritage Board doet de korte verjaringstermijn aanvangen) zou nadelig kunnen werken voor [het antiquariaat] .88 [het antiquariaat] mocht op grond van art. 3:310a lid 1 BW (oud) en art. 7 lid 1 Richtlijn erop vertrouwen dat de vordering van Zweden in 2018 ruimschoots was verjaard.89
Hierop stuiten de subonderdelen 1.2 en 1.3 af.

Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof, gelet op de subonderdelen 1.1, 1.2 en/of 1.3, in rov. 3.2 van het arrest een onjuist oordeel heeft gegeven. Volgens het subonderdeel miskent het hof enerzijds dat voor wat betreft het aanvangsmoment van de verjaring tussen art. 3:310a lid 1 BW (oud) en art. 3:310a lid 1 BW geen verschil bestaat en art. 8 Richtlijn 2014/60/EU geen “materiële wijziging” is ten opzichte van art. 7 Richtlijn. Anderzijds gaat het hof volgens het subonderdeel ten onrechte ervan uit dat op grond van het bepaalde in art. 3:310a lid 1 BW (oud) de verjaring aanvangt vanaf “de bekendheid bij de desbetreffende staat” in plaats van bij de centrale autoriteit van deze lidstaat. Volgens het subonderdeel schendt het hof hiermee het unierecht en past het art. 3:310a BW onjuist toe.

Het subonderdeel faalt. Deze voortbouwklacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Dat behoeft gelet op het voorgaande geen nadere toelichting.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.3 t/m 3.6.4 van het arrest. Het onderdeel stelt dat het hof ten onrechte mogelijke kennis bij de Zweedse justitiële autoriteiten (de bij de huiszoeking op 12 september 2005 aanwezige officier van justitie en medewerkers van de Zweedse politie) relevant heeft geacht bij de beoordeling onder art. 3:310a lid 1 BW (oud) van het verjaringsverweer van [het antiquariaat] . Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel 1. Het subonderdeel stelt dat voor het aanvangen van de relatieve verjaringstermijn van art. 3:310a lid 1 BW (oud) uitsluitend kennis van de door Zweden als centrale autoriteit aangewezen Swedish National Heritage Board over de plaats waar Nippon zich bevond en de identiteit van [het antiquariaat] als bezitter/houder relevant is. Uit kennis van de Zweedse justitiële autoriteiten als officier van justitie en medewerkers van de Zweedse politie volgt niet bekendheid/kennis van de Swedish National Heritage Board.

Het subonderdeel deelt in het lot van onderdeel 1. De rechtsopvatting dat uitsluitend kennis van de centrale autoriteit (Swedish National Heritage Board) beslissend is voor het laten aanvangen van de relatieve verjaringstermijn van art. 3:310a lid 1 BW (oud) kan niet worden gevolgd. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van onderdeel 1.

Subonderdeel 2.2 stelt dat het hof in rov. 3.6 t/m 3.6.4 van het arrest kennelijk van oordeel is dat onder art. 7 lid 1 Richtlijn zoals geïmplementeerd in art. 3:310a lid 1 BW (oud) op grond van het nationale recht kan worden bepaald of, dat en in hoeverre de daar voor aanvang van de relatieve verjaringstermijn vereiste feiten en gegevens die bij functionarissen van staatsorganen en overheidsinstellingen van een lidstaat bekend zijn, kunnen worden toegerekend als de in art. 7 Richtlijn bedoelde ‘kennis’ aan de lidstaat zelf. Volgens het subonderdeel miskent het hof aldus dat de Richtlijn voor de vaststelling van de in art. 7 lid 1 Richtlijn bedoelde kennis niet expliciet naar het interne recht van de lidstaten verwijst en autonoom dient te worden uitgelegd/toegepast, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de Richtlijn.90 Volgens het subonderdeel staat het systeem van wederzijdse bijstand en administratieve samenwerking tussen de centrale autoriteiten van de lidstaten eraan in de weg dat kennis bij functionarissen en ambtenaren van staatsorganen, autoriteiten en overheidsinstellingen buiten de door de lidstaat aangewezen centrale autoriteit kan worden toegerekend aan die lidstaat voor de vaststelling of en vanaf wanneer de gegevens “ter kennis van de verzoekende Lid-Staat zijn gekomen” (art. 7 lid 1 Richtlijn) c.q. “aan die staat bekend zijn geworden” (art. 3:310a BW (oud)).

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de considerans en art. 4 Richtlijn (zie ook onder 4.4 hiervoor), naast centrale autoriteiten, verwijzen naar bevoegde instanties/autoriteiten van de lidstaten. Er kan geen twijfel over bestaan dat een Zweedse officier van justitie en politiemedewerkers bevoegde autoriteiten zijn in het kader van de opsporing van ontvreemde cultuurgoederen en van de vaststelling van de identiteit van de bezitter en/of houder daarvan. Het hof heeft in rov. 2.4 van het arrest (zie onder 2.4 hiervoor) ook als vaststaand feit aangenomen dat de huiszoeking in 2005 bij Ketterer heeft plaatsgevonden “op verzoek van de staat Zweden”. Voor zover de Richtlijn op dit punt autonoom moet worden uitgelegd, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door kennis van de Zweedse justitiële autoriteiten in het kader van de huiszoeking bij Ketter op verzoek van Zweden toe te rekenen aan Zweden in de zin van art. 7 Richtlijn c.q. art. 3:310a lid BW (oud). Zie ook hetgeen hierover wordt opgemerkt in de Duitse wetsevaluatie aangehaald onder 4.5 hiervoor en de overwegingen hierover van het OGH geciteerd onder 4.10 hiervoor.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 stelt dat het hof in rov. 3.6 t/m 3.6.4 van het arrest miskent dat het ingevolge art. 10:2 BW en art. 25 Rv gehouden was de regels van conflictenrecht ambtshalve toe te passen nu de voorgelegde zaak een internationaal karakter heeft, waardoor het hof voor beantwoording van de vraag of de kennis van de Zweedse justitiële autoriteiten kan worden toegerekend aan Zweden kennelijk en ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast. Volgens het subonderdeel had Zweeds recht toegepast moeten worden op grond waarvan, zoals Zweden aanvoerde,91 kennis van een individuele ambtenaar dan wel functionaris van een staatsinstelling buiten de Swedish National Heritage Board niet aan Zweden kan worden toegerekend en eventuele bekendheid van de Zweedse officier van justitie en politiemedewerkers onvoldoende is om bekendheid van Zweden als staat aan te nemen als bedoeld in art. 3:310a lid 1 BW (oud). Althans geldt volgens het subonderdeel ook hier dat het hof miskent dat de Richtlijn voor toerekening van kennis van andere organen en functionarissen aan Zweden autonoom moet worden uitgelegd/toegepast en dan niet nationaal recht kon/mocht worden toegepast.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
A-G Vlas schrijft in zijn conclusie voor HR 11 maart 2016 het volgende over art. 10:2 BW en art. 25 Rv:92

“Art. 10:2 BW bepaalt dat de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast. Conflictregels zijn echter processueel niet van openbare orde. Heeft de rechter in eerste aanleg niet geoordeeld over de vraag naar het toepasselijke recht, dan dient de appelrechter op grond van art. 25 Rv jo. art. 10:2 BW het internationaal privaatrecht in beginsel ambtshalve toe te passen. Het grievenstelsel brengt echter mee dat de appelrechter slechts tot ambtshalve toepassing mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied. Heeft de rechter in eerste aanleg geoordeeld dat op grond van het conflictenrecht een bepaald recht van toepassing is, terwijl geen van de partijen tegen dit oordeel in appel is opgekomen, dan is de appelrechter gebonden aan het oordeel van de rechter in eerste instantie, tenzij een regel van openbare orde is geschonden. De appelrechter dient echter binnen de grenzen van de rechtsstrijd te blijven. Wordt in hoger beroep gegriefd tegen het door de rechter in eerste aanleg gegeven oordeel over het toepasselijke recht, dan dient de appelrechter deze grief te behandelen.”
[zonder verwijzingen uit origineel, A-G]

Evenals in die zaak wordt in de onderhavige zaak in cassatie pas een beroep gedaan op de toepassing van Zweeds recht, terwijl in feitelijke instanties is uitgegaan van de toepassing van Nederlands recht. De rechtbank heeft in eerste aanleg art. 3:310a lid 1 BW (oud) toegepast. In rov. 4.3 van het vonnis van 16 januari 2019 past de rechtbank Nederlands recht toe bij de toerekening van kennis van de medewerkers van de KB aan Zweden:93

“Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat de beide medewerkers van de KB op dat moment kennis hadden van het feit dat [het antiquariaat] Nippon had gekocht en tevens beschikten over de adresgegevens van [het antiquariaat] . Deze kennis valt toe te rekenen aan het Koninkrijk Zweden, nu ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende informatie voldoende relevant was voor de belangen van het Koninkrijk Zweden waarbij de medewerkers van KB betrokken waren en het (juist) tot hun takenpakket behoorde, als vertegenwoordigers van de instelling die Nippon en andere stukken was kwijtgeraakt en kennelijk bezig was te trachten die op te sporen, om op basis van die informatie (zo mogelijk) maatregelen te nemen.”

Tegen de toepassing van Nederlands recht is door Zweden niet gegriefd. Het subonderdeel wijst in dit verband op de toelichting op grief 3. In de memorie van grieven van Zweden, onder 26 (p. 7-8), valt het volgende te lezen:

“26. Grief 3 is gericht tegen r.o. 4.3 van het Vonnis waarin de rechtbank overweegt dat kennis over de koop van Nippon door [het antiquariaat] en kennis van haar adresgegevens aan (onder meer) de twee medewerkers van de KB aanwezig bij de huiszoeking op 12 september 2005, toe te rekenen valt aan het Koninkrijk Zweden. Zelfs indien voormelde medewerkers van de KB, [KB-medewerker 3] en [KB-medewerker 2] , in september 2005 een lijst van kopers met daarop naam en adres van [het antiquariaat] zouden hebben gezien, betekent dit niet dat daarmee het Koninkrijk Zweden (als de staat in de zin van artikel 3:310a lid 1 BW (oud)) op dat moment bekendheid had met de identiteit van de bezitter of houder van de zaak én de plaats waar de zaak zich op dat moment bevond. Het ging om twee medewerkers van de KB, geen personen of functionarissen in een leidende positie bij de staat of belast met formele vertegenwoordigingsbevoegdheid van de staat die het Koninkrijk Zweden, uitdrukkelijk of impliciet konden vertegenwoordigen, zoals bijvoorbeeld een ambassadeur of minister of andere officiële vertegenwoordigers. Bij wet van 9 maart 1995, stb. 145, is artikel 3:310a lid 1 BW (oud) ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 93/7/EEG van de Raad van de Europese gemeenschappen van 15 maart 1993 (PbEG L 74) betreffende de teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van de lidstaat zijn gebracht en de Verordening (EEG) nr. 3911/92 (PbEG L 395) van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 december 1992 betreffende de uitvoer van cultuurgoederen. Het is onjuist om te oordelen dat de Zweedse staat, in die officiële hoedanigheid, geacht wordt bekend te zijn geworden met de plaats waar de uit bezit geraakte zaak zich bevindt en met de identiteit van de bezitter of houder daarvan, enkel omdat twee personeelsleden van de KB op de hoogte zouden zijn van de naam en het adres van [het antiquariaat] door die op een lijst te zien. De twee personeelsleden van de KB waren aanwezig bij de huiszoeking bij Ketterer Kunst vanwege hun inhoudelijke cultuurhistorische- en cataloguskennis. Kennis van hen, omtrent welke aard dan ook, is niet toe te rekenen aan de Zweedse staat. In het thans geldende artikel 3:310a BW is voorzien in het vereiste van bekendheid van de centrale autoriteit van een staat. Het feit dat in het oude wetsartikel daarin niet was voorzien betekent niet dat kennis van een individuele ambtenaar of werknemer van een staatsinstelling van een betrokken staat, zonder formele bevoegdheid tot vertegenwoordiging namens die staat, aan die staat kon of kan worden toegerekend en als wetenschap van die staat kan worden beschouwd. In Zweden is the Swedish National Heritage Board de centrale autoriteit sinds de toetreding van Zweden tot de Europese Unie, vanaf 1 januari 1995 (Productie 20). Dat is tevens sedertdien de instelling belast met het vorderen van verloren cultuurgoederen namens het Koninkrijk Zweden. Pas ingeval van bekendheid van the Swedish National Heritage Board met de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder van de zaak, kan die bekendheid aan de Zweedse staat worden toegerekend. Ook onder het regime van het oude artikel 3:310a lid 1 BW. Bij de huiszoeking bij Ketterer Kunst was niemand van the Swedish National Heritage Board aanwezig. Dat er Zweedse politieagenten en een Zweedse officier van justitie aanwezig waren, duidt erop dat men op dat moment bezig was met opsporing in het kader van een algemeen politie-onderzoek vanwege een misdrijf dat had plaatsgevonden en niet met een (civiel) proces zoals neergelegd in art. 3:310a lid 1 BW (oud). Indien het gerechtshof het Koninkrijk Zweden niet volgt in voornoemde haar stellingname (dat pas bij bekendheid van the Swedish National Heritage Board met de plaats waar de zaak zich bevindt en met de identiteit van de bezitter of houder van de zaak, die bekendheid aan de Zweedse staat kan worden toegerekend), dan nog is eventuele bekendheid daarmee van een willekeurige ambtenaar, zoals twee medewerkers van de KB, een officier van justitie en/of politieagenten onvoldoende om bekendheid van het Koninkrijk Zweden als staat aan te nemen in de zin van artikel 3:310a lid 1 BW (oud).”

Een beroep op toepassing van Zweeds recht valt hierin m.i. niet te lezen. [het antiquariaat] heeft blijkens haar memorie van antwoord ook geen beroep op toepassing van Zweeds recht in de toelichting op grief 3 gelezen.94 Het hof was dan ook niet gehouden Zweeds recht toe te passen op de toerekeningsvraag, nog daargelaten hetgeen wordt opgemerkt onder 4.27 hiervoor over autonome uitleg van de Richtlijn95 en over de vaststaande feiten.96
Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.4 stelt dat het hof gelet op het vorenstaande in rov. 3.6 t/m 3.6.4 van het arrest ten onrechte tot het eindoordeel is gekomen dat onder de vigeur van art. 3:310a lid 1 BW (oud) – art. 7 lid 1 Richtlijn – de kennis van de tijdens de huiszoeking aanwezige Zweedse officier van justitie en politiemedewerkers (de Zweedse justitiële autoriteiten) aan Zweden kan worden toegerekend.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 van het arrest, waarin het hof, kort gezegd, oordeelt dat uit een brief van 5 september 2012 volgt dat Zweden in ieder geval op die datum bekend was met de identiteit van [het antiquariaat] en het feit dat Nippon zich bij haar bevond. Dit is blijkens rov. 3.9 van het arrest een tweede zelfstandige grond voor verjaring van de vordering van Zweden op grond van art. 3:310a lid 1 BW (oud).

Omdat de eerste zelfstandige grond, kort gezegd dat de korte verjaringstermijn van één jaar als bedoeld in art. 3:310a lid 1 BW (oud) reeds in 2005 is gaan lopen en de vordering van Zweden tot teruggave van Nippon derhalve ten tijde van het instellen van de vordering tot teruggave in 2018 is verjaard, gelet op het falen van de onderdelen 1 en 2 stand houdt in cassatie, bestaat geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van onderdeel 3. Dit onderdeel bouwt overigens ook in overwegende mate voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt in zoverre in het lot van die onderdelen. Ik merk, mede naar aanleiding van de motiveringsklacht die ligt besloten in subonderdeel 3.2, nog het volgende op. Het subonderdeel beroept zich op de inleidende dagvaarding van Zweden, onder 10-12 en de daar genoemde producties.97 Aldaar lees ik het volgende:

“10. In 2012 constateerde de KB dat door [het antiquariaat] een boekpublicatie te koop werd aangeboden waarbij toen door de KB werd vermoed dat het de van haar gestolen Nippon betrof. Dr. Mariele Büscher (hierna: ‘Büscher’), advocaat bij het Duitse advocatenkantoor Raue te Berlijn, heeft namens de KB, bij brief van 16 juni 2012, [het antiquariaat] onder meer ervan in kennis gesteld, dat de KB aanwijzingen heeft dat zij Nippon te koop aanbiedt en dat KB daarop als eigenaar aanspraak maakt. Zij informeerde [het antiquariaat] ook dat [KB-medewerker 1] na zijn arrestatie onder meer heeft verklaard dat Nippon door Ketterer Kunst is verkocht en dat [het antiquariaat] een editie met dezelfde titel te koop aanbood. Büscher verzocht [het antiquariaat] tot medewerking en tot voorkoming van vervreemding.
11. Bij brief van 9 augustus 2012 (Productie 4) reageerde [het antiquariaat] richting Büscher met de toezegging gedurende een periode van twee maanden de betreffende editie niet te zullen verkopen en zij verzocht om bewijs dat de editie die in haar bezit is, daadwerkelijk Nippon is.
12. Bij brief van 5 september 2012 (Productie 5) reageerde Büscher’s kantoorgenoot Prof. Dr. Raue op de brief van [het antiquariaat] van 9 augustus 2012. Hij overlegde bij die brief een verklaring met bijlagen van dr. O. [KB-medewerker 4] van de KB (Productie 6) en daarmee het verzochte bewijs dat [het antiquariaat] Nippon in haar bezit heeft. Aansluitend heeft een kortstondige correspondentie plaatsgevonden tussen Dr. Astrid Müller-Katzenburg, de advocaat van [het antiquariaat] (hierna: ‘Müller’) en Büscher. Deze brieven, van 20 september 2012 en van 27 september 2012, worden overgelegd als respectievelijk Productie 7 en Productie 8. Aansluitend heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen de (voormalig) Nederlandse advocaat van eiseres, mr. G.J.T.M. van den Bergh en Müller. Deze brieven van 23 juli 2013, 13 augustus 2013, 28 augustus 2013 en 8 oktober 2013 worden overgelegd als respectievelijk Producties 9 t/m Productie 12. Uit de correspondentie volgt dat over en weer feitelijke en juridische standpunten worden ingenomen. De correspondentie heeft niet geleid tot teruggave van Nippon aan de KB.”
[vetgedrukt in origineel, A-G]

In lijn hiermee heeft het hof in rov. 2.5 van het arrest (zie onder 2.5 hiervoor) onder meer als feiten vastgesteld dat de KB in 2012 had geconstateerd dat door [het antiquariaat] op internet een werk werd aangeboden, dat het daarbij vermoedelijk om Nippon ging en dat vervolgens tussen de KB en [het antiquariaat] is gecorrespondeerd over (teruggave van) Nippon.98
Voor het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het arrest is met name de brief van 5 september 2012 van Raue aan [het antiquariaat] van belang, met de daarbij gevoegde bijlage betreffende een verklaring van [KB-medewerker 4] van de KB van 3 september 2012.99 In de brief van 5 september 2012 is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“Attached please find a statement from [KB-medewerker 4] as proof that the copy of the book [Nippon, A-G] offered at your internet site once belonged to my client.
In his capacity as member of the Library Department, [KB-medewerker 4] is not only familiar with the investigations by the German and Swedish police, but can also give reliable evidence of the features of the books that were stolen from my client’s collection.
Since there can be no doubt about the provenance of the copy which is in your possession, I again ask you to not sell or otherwise dispose of the book as long as a restitution has not been agreed upon.”
[onderstreping in origineel, A-G]

Deze [KB-medewerker 4] heeft op 3 september 2012 namens de KB, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“The National Library of Sweden is able to present evidence that the example of Siebold “Nippon” (which currently is held by [het antiquariaat] b.v.) was stolen from our collections:
1) According to the investigation carried out by the German police in 2004 [KB-medewerker 1] (alias „ [schuilnaam] “) sold the National Library of Sweden’s copy of Siebold “Nippon” to Ketterer Kunst in Hamburg the 22nd August 2003. The item was sold at auction by Ketterer Kunst (lot nr. 754) on November 17th 2003. The buyer was [het antiquariaat] b.v. who paid for this item the sum of 78.000 Euros.
Thus it is possible to track the way of this copy without interruption from the National Library in Stockholm to Ketterer Kunst in Hamburg and further to [het antiquariaat] b.v. in [plaats] .
2) Further evidence is given by Ketterer Kunst’s catalogue 284 ( image 1) and through the description given by [het antiquariaat] b.v.: The copy which currently stands at [het antiquariaat] b.v. has been described by [het antiquariaat] in the same way as it was described by Ketterer Kunst: The most important attribute of the copy which was stolen from the National Library of Sweden is that it is bound into contemporary half red morocco ( image 2).
I am sure that this evidence, which is an outcome of the investigation carried out by the German police, will convince [het antiquariaat] b.v. that they right now keep the copy of Siebold which was stolen from the National Library of Sweden.”
[onderstreping in origineel, A-G]

Het hof citeert in rov. 3.7 van het arrest zowel uit de brief van de advocaat van de KB van 5 september 2012 als uit de daarbij gevoegde verklaring van [KB-medewerker 4] van 3 september 2012. In rov. 3.7 van het arrest geeft het hof slechts het verweer van [het antiquariaat] weer dat Zweden in ieder geval in 2012 beschikte over voldoende zekerheid dat Nippon zich bevond bij [het antiquariaat] in [plaats] en dus in ieder geval vanaf dat moment bekend was met de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter en overweegt het dat [het antiquariaat] zich ter uitwerking van dit verweer heeft beroepen op de desbetreffende brief van de advocaat van de KB 5 september 2012 en de verklaring van [KB-medewerker 4] van 3 september 2012.100 Het hof beoordeelt dit verweer in rov. 3.8 van het arrest. Het oordeel in rov. 3.8 van het arrest dat “uit de brief van 5 september 2012 volgt dat Zweden in ieder geval op die datum bekend was met de identiteit van [het antiquariaat] en het feit dat Nippon zich bij haar bevond” moet m.i. niet aldus worden gelezen dat het hof hier kennis van (de advocaat van) de KB toerekent aan Zweden. Uit de inhoud van die brief blijkt weliswaar dat (de advocaat van) de KB (en [KB-medewerker 4] ) op dat moment voldoende zeker wist(en) dat Nippon zich bij [het antiquariaat] te [plaats] bevond. Waar het echter om gaat, is dat uit de inhoud van die brief en de daarbij gevoegde verklaring van [KB-medewerker 4] blijkt dat die kennis over de identiteit van [het antiquariaat] en over dat Nippon zich bij [het antiquariaat] te [plaats] bevond, is ontleend aan informatie die door de KB is verkregen van de bevoegde justitiële autoriteiten van Zweden. Dat blijkt overigens niet alleen uit de brief van 5 september 2012 en de verklaring van [KB-medewerker 4] van de KB, maar sluit ook aan bij de verklaring van de aan de KB verbonden [KB-medewerker 5] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep:101

“ [KB-medewerker 5] : U vraagt wanneer stukken van de politie naar de KB zijn gestuurd. Dat weet ik niet, maar ik heb ze in 2012 gezien. U vraagt of ik de lijst waarop de kopers zijn vermeld heb gezien. Dat is niet het geval. Ik heb destijds een andere lijst gezien. De faxberichten van de Duitse politie (productie 16 bij memorie van antwoord) heb ik in 2012 wel gezien. Productie 4 bij de conclusie van antwoord is mij niet bekend. Een kopie van de kwitantie zat bij de stukken van het vooronderzoek en die heb ik wel gezien.”

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van [het antiquariaat] is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van Zweden in het principale cassatieberoep slagen. Uit de bespreking van het principale cassatieberoep hiervoor volgt dat aan die voorwaarde niet is voldaan. Aan het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt dus niet toegekomen.

Ten overvloede merk ik op dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep m.i. zou slagen. Het incidentele beroep is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.2 van het arrest dat tussen partijen vaststaat dat Nippon een cultuurgoed als bedoeld in art. 3:310a lid 1 BW is en dat [het antiquariaat] dat feit, [KB-medewerker 1] dan in eerste aanleg, niet meer betwist. Het incidentele beroep bestaat uit één onderdeel, waarin wordt gesteld dat dat oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep miskent, althans dat dat oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof dan kennelijk ervan is uitgegaan dat het verweer van [het antiquariaat] dat Nippon geen cultuurgoed is in hoger beroep is prijsgegeven, terwijl de gedingstukken van [het antiquariaat] daarvoor geen enkel aanknopingspunt bieden.