Uitspraken

1.1

Op de voet van art. 393 Rv en art. 3.3.6.1 Procesreglement Hoge Raad bericht ik het volgende. Bij beschikking van 17 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:13950) heeft de rechtbank Den Haag dertien prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. Deze vragen zijn voor een deel internationaal-privaatrechtelijk van aard en voor een deel procesrechtelijk. De vragen luiden als volgt:

2. Als vraag 1 bevestigend beantwoord wordt en dus haar nationale recht bepalend is voor de vraag of de draagmoeder moeder is geworden van het kind, terwijl dat nationale recht (zoals in dit geval) bepaalt dat (niet de draagmoeder maar) de wensmoeder de moeder wordt, betekent dat dan tevens dat (voor zover het betreft de afstamming) niet is voldaan aan het vereiste dat deze procedure rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de draagmoeder, zoals bedoeld in art. 798 Rv?

3. Als vraag 1 bevestigend beantwoord wordt en dus haar nationale recht bepalend is voor de vraag of de draagmoeder moeder is geworden van het kind en dat nationale recht (zoals in dit geval) bepaalt dat (niet de draagmoeder maar) de wensmoeder de moeder wordt, betekent dat dan tevens dat de rechtbank aan de toepassing van art. 10:95 BW niet toekomt, omdat de draagmoeder geen toestemming voor de erkenning behoefde te geven?

4. Dient art. 10:95 BW te worden toegepast in geval van erkenning van een kind bij draagmoederschap? Indien het antwoord ontkennend is, welke conflictregel moet dan worden toegepast?

5. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

6. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd en de akte niet kan worden ingeschreven?

7. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en. 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

8. Als vraag 7 bevestigend wordt beantwoord: kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 BW juncto 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

9. In het geval niet kan worden gezegd dat de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat de buitenlandse akte zonder nader onderzoek door de ambtenaar in de registers van de burgerlijke stand kan/moet worden ingeschreven?

10. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om familierechtelijke rechtsbetrekkingen vast te doen stellen? Of kan ook de ambtenaar nog een bepaalde toets uitvoeren en, bij akkoordbevinding, besluiten om de buitenlandse geboorteakte in te schrijven? Zo ja, welke toets is dat dan?

11. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

12. Kunnen voormelde omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

13. Indien, na toetsing door de rechter de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties niet in strijd met de openbare orde wordt bevonden, kan de akte dan worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand? Als deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe moet de ambtenaar deze inschrijving dan doen? Of moet inschrijving steeds worden geweigerd als daarin niet de geboortemoeder maar de wensmoeder is opgenomen (zie ook vraag 6)? Moet de rechter in zo’n geval dus zo nodig, mits aan de wettelijke eisen is voldaan, overgaan tot het vaststellen van de geboortegegevens op de voet van art. 1:25c BW?’

1.2

Deze vragen zijn gerezen in een procedure waarbij verzoekers aan de rechtbank hebben verzocht (i) vaststelling van de geboortegegevens van het op [geboortedatum] 2019 in [geboorteplaats] (Georgië) geboren kind [het kind] (hierna: het kind), (ii) vaststelling dat de erkenning van de ongeboren vrucht door verzoeker op 16 mei 2019 geldig heeft plaatsgevonden ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag, als gevolg waarvan verzoeker naar Nederlands recht vanaf 17 juli 2019 oftewel vanaf de geboorte van het kind zijn juridische vader is, (iii) vaststelling dat de verklaring van de draagmoeder van 16 januari 2019 luidt dat het kind vanaf de geboorte de geslachtsnaam van verzoeker zal dragen, en (iv) te bepalen dat verzoeker eenhoofdig, met uitsluiting van de draagmoeder, met het gezag over de minderjarige zal worden belast. Voorts is verzocht primair om de adoptie van het kind door verzoekster uit te spreken en te bepalen dat verzoekster als juridische moeder van het kind samen met verzoeker belast zal zijn met het ouderlijk gezag over de minderjarige, en subsidiair dat verzoekers gezamenlijk met het gezag over het kind zijn belast ex art. 1:253t BW.

1.3

1.4

De rechtbank heeft in de verwijzingsbeschikking aandacht besteed aan de ontwikkelingen op het gebied van draagmoederschap in Nederland (rov. 5.2-5.7). Daarbij heeft de rechtbank gewezen op het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap van 7 december 2016, waarin voorstellen zijn gedaan over (onder meer) draagmoederschap, op het rapport van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht van februari 2019 over de IPR-aspecten van de voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap en op de brief van het (vorige) kabinet van 12 juli 2019, waarin het voornemen is geuit een regeling voor het draagmoederschap te treffen. Ook heeft de rechtbank gewezen op het rapport van de Commissie Joustra, die onderzoek heeft gedaan naar misstanden bij interlandelijke adoptie, en waarin is gewezen op de risico’s die zich in dit verband kunnen voordoen bij commercieel draagmoederschap. De rechtbank heeft in rov. 5.7 verder nog gewezen op de uitspraak van het EHRM inzake Mennesson/Frankrijk (no. 65192/11)2, waarin is overwogen dat het belang van het kind meebrengt dat er een juridische afstammingsband bestaat met de personen die het kind verzorgen en opvoeden, ook als er tussen hen geen genetische band bestaat.

1.5

Bij tussenbeschikking van 5 november 2021 heeft de rechtbank het voornemen geuit prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De rechtbank heeft verzoekers en de ambtenaar van de burgerlijke stand in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorgestelde vragen.

1.6

Verzoekers hebben opgemerkt te betreuren dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt en erop gewezen dat het kind inmiddels twee jaar en vier maanden oud is, geen geldige verblijfsstatus in Nederland heeft en geen burgerservicenummer, waardoor het onmogelijk is het kind in te schrijven op de zorgverzekeringpolis van verzoekers, op een peuterspeelzaal en op een basisschool. Ook kunnen verzoekers niet met het kind reizen (rov. 5.50 van de verwijzingsbeschikking).

1.7

Bij beschikking van 17 december 2021 heeft de rechtbank de vragen vastgesteld en aan de Hoge Raad voorgelegd.

1.8

De rechtbank heeft ook in een andere zaak bij beschikking van 17 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:13949) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de afstammingsrechtelijke gevolgen van een kind dat in het buitenland via hoogtechnologisch draagmoederschap is verwekt. Deze vragen zijn bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 21/05231. Over de opportuniteit van het in behandeling nemen van die vragen heb ik eveneens vandaag geadviseerd.

2.1

Draagmoederschap is inmiddels een maatschappelijk fenomeen waarvan door mensen gebruik wordt gemaakt om een kinderwens te vervullen die niet op natuurlijke wijze (of via de daarvoor bestaande medische IVF/ICSI-trajecten) kan worden verwezenlijkt. Draagmoederschap (met de juridische gevolgen) is vooralsnog niet in de Nederlandse wet geregeld, maar heeft wel al enige tijd de aandacht van de wetgever. Ik geef een schets van deze ontwikkeling.

2.2

In december 2016 verscheen het Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’, waarin onder meer is voorgesteld een wettelijke regeling in te richten voor draagmoederschap. De Staatscommissie heeft in haar rapport ook enige aandacht besteed aan internationaal draagmoederschap. Aanbevelingen nr. 59 en 60 luiden als volgt:

2.3

Op 13 februari 2018 heeft de Minister voor Rechtsbescherming de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht (hierna: Staatscommissie IPR) verzocht te adviseren over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van de aanbevelingen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Daarbij heeft de Minister gevraagd aandacht te besteden aan de gevolgen van deze aanbevelingen voor Titel 5 (Afstamming) van Boek 10 BW en aan de (beperkte) mogelijkheden voor optimalisering van de erkenningskansen in het buitenland van afstammingsrelaties die binnen Nederland zouden ontstaan.

2.4

De Staatscommissie IPR heeft op 20 februari 2019 advies aan de Minister uitgebracht. In het advies heeft de Staatscommissie IPR ook aandacht besteed aan de erkenning van buiten Nederland ontstane afstammingsrelaties na draagmoederschap. De Staatscommissie IPR heeft geadviseerd dat in het geval dat sprake is van een buitenlandse rechterlijke beslissing omtrent de afstammingsrechtelijke gevolgen van het in het buitenland tot stand gekomen draagmoederschap, voor de erkenning in Nederland aansluiting kan worden gezocht bij art. 10:100 BW. Is sprake van een buitenlandse akte waarin de afstammingsrechtelijke gevolgen zijn opgenomen, dan kan voor de erkenning in Nederland aansluiting worden gezocht bij art. 10:101 BW. Zowel in de erkenningsregeling van art. 10:100 BW als in die van art. 10:101 BW is de mogelijkheid opgenomen de erkenning te weigeren op grond van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. De Staatscommissie IPR heeft geadviseerd te kiezen voor een open geformuleerde openbare-orde-toets en deze niet nader te concretiseren, omdat er altijd uitzonderingen denkbaar kunnen zijn waarin erkenning in het belang van het kind is.4

2.5

Op 12 juli 2019 hebben de Ministers voor Rechtsbescherming en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een brief gestuurd aan de Tweede Kamer, waarin het voornemen van het kabinet wordt geuit om met een regeling voor draagmoederschap te komen, die op hoofdlijnen de volgende elementen bevat:

2.6

Ook merken de bewindslieden in de genoemde brief op dat buitenlands draagmoederschap dat overeenkomt met de belangrijkste uitgangspunten van de Nederlandse regeling toegankelijk blijft en dat er een regeling zal worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap. In de brief wordt vermeld dat, in afwijking van het advies van de Staatscommissie IPR, in de te ontwerpen wettelijke regeling duidelijk zal worden gemaakt ‘wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland’. Dit is volgens de Ministers aan de orde als er geen informatie voor het kind beschikbaar is over (delen van) de ontstaansgeschiedenis van het kind of als er geen rechterlijke controle is geweest op de vrijwillige keuze van de draagmoeder tot afstand van het kind.6

2.7

In een brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 5 december 2019 is een overzicht gegeven van de stand van zaken van wetgevingstrajecten op het terrein van het personen- en familierecht. Daarin werd voor begin 2020 een internetconsultatie aangekondigd van het wetsvoorstel kind, draagmoederschap en afstamming.7

2.8

Op 24 april 2020 is het conceptwetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming in internetconsultatie gegeven.8 In dit conceptwetsvoorstel is onder meer voorgesteld in Boek 1 BW een nieuwe titel 7 (Ouderschap na draagmoederschap) in te voegen en in Boek 10 BW in titel 5 (Afstamming) een nieuwe afdeling 3a (Familierechtelijke betrekkingen door draagmoederschap).

2.9

Bij brief van 24 april 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming advies gevraagd aan de Staatscommissie IPR over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van de regeling van het draagmoederschap in het conceptwetsvoorstel. De Staatscommissie IPR heeft op 1 juli 2020 advies uitgebracht en in het bijzonder aandacht geschonken aan de punten waarop in het conceptwetsvoorstel is afgeweken van de aanbevelingen van de Staatscommissie IPR in haar advies van 20 februari 2019.

2.10

Op 15 december 2020 is aan de Raad van State advies gevraagd over het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming. Dit advies is op 2 juni 2021 vastgesteld, maar nog niet openbaar.9

2.11

In het Coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet Rutte IV (‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’) is het volgende opgenomen:

2.12

Nu het kabinet Rutte IV in januari 2022 van start is gegaan en gelet op de hierboven beschreven ontwikkelingen, ligt het in de lijn van de verwachting dat het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming binnen niet al te lange tijd bij de Staten-Generaal zal worden ingediend.

2.13

In de Nederlandse rechtspraak komen in enige uitspraken de juridische gevolgen van de verwekking van kinderen in het buitenland door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap aan de orde.11 Voor een deel betreft het uitspraken die betrekking hebben op de adoptie van het via draagmoederschap verwekte kind, waarbij ook het belang van het kind een belangrijke rol speelt.12 Soms wordt op grond van art. 10:101 BW geweigerd de buitenlandse geboorteakte van het in het buitenland door hoogtechnologisch draagmoederschap verwekte kind te erkennen, omdat de ontstaansgeschiedenis van het kind aan de hand van de geboorteakte niet valt te achterhalen, zodat sprake is van strijd met de openbare orde.13 Is er een buitenlandse rechterlijke beslissing waarin de afstamming is vastgesteld in het geval van hoogtechnologisch draagmoederschap, dan wordt in de Nederlandse rechtspraak vaak op grond van art. 10:100 BW overgegaan tot erkenning van die beslissing en de vastgestelde afstamming, wanneer ook de ontstaansgeschiedenis voor het kind valt te achterhalen.14

2.14

In de rechtspraak over de juridische gevolgen van hoogtechnologisch draagmoederschap is ook de vraag aan de orde gekomen of de draagmoeder (afstandsmoeder) op de voet van art. 798 Rv15 moet worden opgeroepen in de procedure waarin om erkenning wordt verzocht van de in het buitenland tot stand gekomen afstamming. In de door mij geraadpleegde rechtspraak is steeds beslist dat de (buitenlandse) draagmoeder niet behoeft te worden opgeroepen, wanneer vaststaat dat zij afstand heeft gedaan van al haar rechten en verplichtingen met betrekking tot het kind dat zij gedragen heeft en ook heeft ingestemd met de door de wensouders verzochte erkenning van de afstammingsrechtelijke gevolgen.16

3.1

Uit de bovenstaande schets van de ontwikkelingen volgt dat het draagmoederschap (met de juridische gevolgen) de aandacht van de wetgever heeft en dat de indiening van een wetsvoorstel op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten. Bij deze stand van zaken acht ik het niet opportuun dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag beantwoordt. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.

3.2

Ik voeg daaraan toe dat uit de door mij bestudeerde rechtspraak, óók van de rechtbank Den Haag, een zekere consensus volgt dat buitenlandse geboorteakten en buitenlandse rechterlijke beslissingen waarin de afstammingsrechtelijke gevolgen zijn neergelegd ten aanzien van een door hoogtechnologisch draagmoederschap verwekt kind, in Nederland worden erkend wanneer voldaan is aan de door art. 10:100 BW resp. art. 10:101 BW gestelde eisen. In de geraadpleegde rechterlijke beslissingen is steeds geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van art. 10:100 en 10:101 BW, wanneer de ontstaansgeschiedenis van het kind kan worden achterhaald. Ook de rechtbank Den Haag heeft diverse keren in deze zin beslist.

3.3

De rechtbank heeft diverse vragen gesteld over de toepassing en uitleg van de huidige bepalingen inzake afstamming, zoals opgenomen in Boek 10 BW (vragen 1, 3, 4, 5), op de afstamming van een in het buitenland door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap verwekt kind. Ook zijn vragen gesteld over de uitleg en toepassing van art. 10: 100 en 10:101 BW (vragen 6, 7, 8, 9, 10, 11 en 12) in het kader van de openbare orde en is gevraagd of eventueel bijkomende omstandigheden een rol kunnen spelen bij het oordeel over de toetsing aan de openbare orde. Vraag 3 heeft betrekking op de vraag of de draagmoeder op de voet van art. 798 Rv moet worden opgeroepen. Vraag 13 is toegevoegd op verzoek van de ambtenaar van de burgerlijke stand en ziet op de praktische werkwijze van eventuele inschrijving van de erkende geboorteakte in de registers van de burgerlijke stand. Voor zover gevraagd wordt naar een concretisering van omstandigheden in algemene zin, zonder dat die omstandigheden zich in deze zaak voordoen, is de prejudiciële procedure daarvoor niet geschikt.17 Ook voor beantwoording van vraag 13 is de prejudiciële procedure niet geschikt, omdat deze vraag geen betrekking heeft op een geschil, maar op de wijze waarop de ambtenaar van de burgerlijke stand de eventueel erkende geboorteakte moet inschrijven. Overigens zie ik niet in dat wanneer de rechter oordeelt dat de buitenlandse geboorteakte (in een geval van hoogtechnologisch draagmoederschap) op grond van art. 10:101 BW voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, de inschrijving van zo’n akte in de registers van de burgerlijke stand op problemen zal stuiten. Ook om deze redenen acht ik beantwoording van de gestelde vragen niet opportuun.