Door de verhuur is er voor begiftigde - los van BNB 1955/216 - geen sprake meer van een onderneming. Een onderneming wordt doorgaans gekenschetst als een organisatie van kapitaal en arbeid die door deelname aan het economische verkeer beoogt winst te behalen. Na de verhuur is er vanuit het perspectief van belanghebbende sprake van een organisatie van kapitaal. De arbeid die hij verrichtte als ondernemer is afgesplitst en wordt verricht door de (onderneming van de) huurder. Werkzaamheden die belanghebbende nog wel verricht met betrekking tot de verhuur, zijn niet anders dan die van een willekeurige andere belegger. Ook het risico dat belanghebbende als verhuurder loopt ten aanzien van de huuropbrengsten is niet anders dan elke andere belegger met verhuurde objecten loopt."
Het Hof laat deze stelling van de Inspecteur dat er door de verhuur - los van het verhuurarrest - geen sprake meer is van een (materiële) door de Holding gedreven onderneming15, ten onrechte onbesproken. De uitspraak acht ik op dit punt onjuist althans, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Bovendien geldt mijns inziens dat indien al sprake is van een onderneming (meer dan normaal vermogensbeheer) dit geen voorzetting is van de oorspronkelijk verkregen onderneming.
In zijn conclusie voor HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0737, is A-G Van Kalmthout nader ingegaan op de jurisprudentie van uw Raad omtrent het 'voortgezet ondernemerschap'. De A-G geeft aan dat in de literatuur de opvattingen uiteen lopen over hoe men dit leerstuk (voor de inkomstenbelasting) precies moet duiden. Ik citeer enkele passages uit deze conclusie (met weglating van voetnoten):
"7. Van Dijck schreef in de Smeetsbundel [6]:
'(...). b. De subjectieve onderneming kan voortduren nadat de objectieve onderneming heeft opgehouden te bestaan. Ik meen dat in deze stelling de grondslag ligt voor de verhuurarresten. In deze arresten (o.a. BNB 1955/216) heeft de Hoge Raad bij verhuur door een ondernemer aangenomen dat hij, aangezien hij zijn onderneming niet heeft overgedragen of geliquideerd, zijn ondernemerskwaliteit behouden heeft. De voortdurende objectieve onderneming wordt echter niet meer voor zijn rekening gedreven. (...). Indien een verhuurder nimmer de ondernemerskwaliteit bezeten heeft (hij erft bijv. de onderneming, die terstond na het overlijden verhuurd wordt) dan wordt de verhuurder door de verhuur geen ondernemer. Er is geen objectieve onderneming, die voor zijn rekening gedreven wordt. (...).
Ook Rijkers meent dat de verhuurder van een (objectieve) onderneming zijn (subjectief) ondernemerschap ontleent aan de omstandigheid dat hij de onderneming aanvankelijk voor eigen rekening en risico heeft uitgeoefend. (...) [7]:
'In BNB 1955/216 stond de Hoge Raad niet toe staking aan te nemen in geval van verhuur van de onderneming "omdat het in een geval als dit onredelijk is een bedrijf als een tot het privé-vermogen behorend beleggingsobject te bestempelen".
(...). Mijns inziens speelt hier het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik een beslissende rol. Immers de subjectieve onderneming is gegeven en nu gaat het erom of binnen die subjectieve onderneming winsten zijn gerealiseerd. Vraag is dan slechts of verhuur van de binnen die onderneming vallende vermogensbestanddelen tot realisatie leidt. Dat is in het licht van het voorzichtigheidsprincipe niet het geval. Slechts de activiteiten wijzigen en niet dusdanig dat slechts het persoonlijk belang van de ondernemer er mee gediend is. Dus blijft de onderneming in fiscale zin voortduren, waarbij het niet uitmaakt of de activiteiten nog een onderneming in objectieve zin vormen. (...)."
In casu staat de vraag centraal hoe het verhuurarrest voor het voortzettingsvereiste van de BOR moet worden geduid. Met het Hof zie ik gelet op de door de wetgever nagestreefde rechtsvormneutraliteit geen verschil in criteria voor verkrijgingen als bedoeld in artikel 35c, lid 1, onderdeel a, SW en artikel 35c, lid 1, onderdeel c, SW. Anders dan het Hof impliciet heeft geoordeeld, meen ik dat het 'voortgezet ondernemerschap' geen betrekking heeft op de voor de BOR van belang zijnde voorwaarde van de objectieve (materiële) onderneming, maar alleen betrekking heeft op het voortzetten van de subjectieve onderneming. Ik wijs in dit verband op Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10150.16 In die zaak werd de onderneming voorafgaand aan de verkrijging van de aandelen reeds verhuurd aan een derde en beriep de verkrijger zich voor de toepassing van de BOR op de jurisprudentie inzake het 'voortgezet ondernemerschap'. Het hof overwoog:
"4.6 Voor de beantwoording van de vraag of een onderneming als bedoeld in artikel 35c, lid 1, letter a, van de SW, wordt gedreven, moeten de activiteiten van de vennootschap kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen (HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633). De verwijzing in artikel 35c, lid 1, letter a, van de SW, naar artikel 3.2 van de Wet IB 2001, betekent dat de BO[R] slechts kan zien op een krachtens erfrecht verkregen objectieve onderneming. Het Hof verwijst in dit kader naar de tekst van artikel 35b, lid 1, letter a, van de SW (...) en ook naar hetgeen is vermeld in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2008-2009, 31930, nr. 3, blz. 41 en 43). Bij het voortgezet ondernemerschap gaat het om de subjectieve onderneming, hetgeen echter voor de voorliggende vraag niet relevant is. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank (...) op goede gronden terecht overwogen dat er geen sprake is van een objectieve onderneming. Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende niet voor de BO[R] in aanmerking komt."
Zoals de Hoge Raad in het verhuurarrest heeft beslist, kan van 'voortgezet ondernemerschap' geen sprake meer zijn als de onderneming wordt overgedragen. Dit geldt ook bij vererving van een verhuurde onderneming. Wanneer een vader bijvoorbeeld zijn voorheen zelf gedreven onderneming aan een derde verhuurt en op hem dus het 'voortgezet ondernemerschap' van toepassing is, eindigt dit wanneer hij overlijdt of het verhuurde schenkt aan zijn kind. Als de vader de onderneming reeds verhuurde en de 'voortgezet ondernemer' was, heeft het kind geen recht op de BOR omdat geen objectieve (materiële) onderneming overgaat; zie ook de zojuist geciteerde uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Het ligt in dit kader dan ook in de rede dat indien de verkrijger (het kind) binnen de voortzettingstermijn van vijf jaar vanwege verhuur de 'voortgezet ondernemer' wordt, sprake is van een intrekkingsgrond voor de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR.
Het leerstuk van het 'voortgezet ondernemerschap' geldt specifiek voor de inkomstenbelasting c.q. voor persoonlijke ondernemingen en kan in geval van toepassing op vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang (zoals aandelen) c.q. op een B.V. tot ongerijmdheden leiden.17 Zo is het de vraag of een verhurende B.V. (die eerst de onderneming zelf heeft geëxploiteerd) tot het moment van liquidatie als een 'voortgezet ondernemer' moet worden beschouwd. Een B.V. overlijdt immers niet.
Rechtbank Den Haag18, Rechtbank Gelderland19 en Hof Arnhem-Leeuwarden20 hebben naar mijn mening terecht beslist dat het verhuren van een IB-onderneming respectievelijk het stoppen van de oorspronkelijk verkregen activiteit en het starten van een andere activiteit, leidt tot strijd met het voortzettingsvereiste omdat de voortzetter niet de oorspronkelijk verkregen objectieve onderneming heeft voortgezet. In de eerstgenoemde zaak van Rechtbank Den Haag dreef de erflater een tuinbouwbedrijf in een warenhuis. De verkrijger heeft deze onderneming enkele maanden voortgezet en is daarna overgegaan tot verhuur van de onderneming. Volgens de rechtbank zet de verkrijger daarmee de oorspronkelijke onderneming niet voort. De rechtbank overwoog dienaangaande:
"12. (...). De rechtbank is van oordeel dat eiseres, zo zij de onderneming al heeft voortgezet, zij met de verhuur ophoudt uit de onderneming winst te genieten als bedoeld in artikel 35e, eerste lid, onder a, van de SW, zodat niet aan het voorzettingsvereiste is voldaan. Voor het voortzettingsvereiste gaat het naar het oordeel van de rechtbank om voortzetting van de oorspronkelijke onderneming. De rechtbank acht niet van belang dat eiseres met de verhuur van het warenhuis winst uit onderneming geniet. De bedrijfsopvolgingsregeling is terecht niet toegepast."
De specifieke aard van de BOR in de SW geeft mijns inziens aanleiding om in het onderhavige geval van verhuur van een eerst rechtstreeks gedreven onderneming te oordelen dat niet is voldaan aan het voorzettingsvereiste. Het Hof heeft bij zijn andersluidende oordeel in r.o. 4.8, dat uitsluitend is gebaseerd op overwegingen ontleend aan het verhuurarrest zelf, naar mijn mening doel en strekking van de BOR miskend.
Zoals uit de hiervoor aangehaalde wetgeschiedenis volgt, is bedoeld om alleen reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Een reële bedrijfsopvolging betekent dat een onderneming wordt verkregen van een ondernemer en dat deze onderneming door de verkrijger als ondernemer moet worden voortgezet.21 Daar wordt, zoals de Inspecteur heeft betoogd, niet aan voldaan wanneer in de voortzettingsperiode de onderneming aan een derde wordt verhuurd zodat de exploitatie niet meer binnen het concern plaatsvindt en dus een ander bij de onderneming wordt betrokken en deze gaat drijven.22 Het is de huurder die de (objectieve) onderneming exploiteert en die in die zin de 'echte' ondernemer is. De verhuurder geniet gelet op het verhuurarrest als subjectief ondernemer wel winst23 (in de vorm van een veelal vaste huursom) maar geen winst uit de oorspronkelijke onderneming (de exploitatie van het benzineservicestation). De verhuurder heeft bovendien kenmerken van een medegerechtigde, die vermogen aan een beherend vennoot beschikbaar stelt.24 Het gaan verhuren van een onderneming lijkt op de omzetting van ondernemerschap in een medegerechtigdheid; dit is geen staking voor de inkomstenbelasting maar is door de wetgever uitdrukkelijk als een intrekkingsgrond voor de BOR aangemerkt (zie artikel 35e, lid 1, aanhef en onderdeel a, SW).
Ik wijs er voorts op dat de inbreng van een verkregen onderneming in een vennootschap onder firma een intrekkingsgrond vormt voor zover de winstgerechtigdheid overgaat op een ander. Ook wanneer de aanspraak van verkregen vermogensbestanddelen op toekomstige winsten of waardeontwikkelingen wordt beperkt, wordt niet meer voldaan aan het voortzettingsvereiste (zie artikel 35e, lid 1, aanhef en onderdeel c, ten tweede, SW en de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis).
Gelet op het voorgaande vormt de verhuur vanwege de specifieke aard van de BOR en de bedoeling van de wetgever naar mijn mening een intrekkingsgrond. Daarmee wordt ook recht gedaan aan de economische werkelijkheid.
Ik meen derhalve dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het aangaan van de huurovereenkomst geen gebeurtenis is als bedoeld in artikel 35e, lid 1, aanhef en onderdeel c, ten derde, SW. Wanneer het Hof van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan is zijn oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.’