Uitspraken

Het middel bevat drie onderdelen. Ik geef de inhoud daarvan hier kort weer. Verderop zal ik dat meer uitvoerig doen.

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 en 3.8 dat de uitlatingen waarin [advocaat A] wordt beschuldigd van het aanzetten van zijn cliënten tot het vervalsen van de geldleningsovereenkomst, aan [advocaat B1] kunnen worden toegerekend. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is zowel in het licht van de vaststaande feiten, als in het licht van hetgeen [advocaat B1] in deze procedure heeft aangevoerd.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de uitlatingen onnodig grievend zijn. Het klaagt, kort gezegd, dat het hof de inhoud van de uitlatingen en de context waarin deze zijn gedaan, heeft miskend. Het voert onder meer aan dat aan een advocaat de grootst mogelijke vrijheid toekomt om hetgeen hij in het belang van zijn cliënt nodig acht, naar voren te brengen.

Onderdeel 3 voert aan dat het hof heeft miskend dat uit de vaste rechtspraak van het EHRM volgt dat de uitingsvrijheid van een advocaat slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden ingeperkt. Van een dergelijk uitzonderlijk geval is in deze zaak geen sprake, aldus het onderdeel.

Toetsing handelen van advocaat

“In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep:

a. onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt, derden en de zaken waarin hij als zodanig optreedt;

b. partijdig bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt;

c. deskundig en kan hij beschikken over voldoende kennis en vaardigheden;

d. integer en onthoudt hij zich van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt; en

e. vertrouwenspersoon en neemt hij geheimhouding in acht binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen.

Deze bepaling geeft uitdrukking aan wat in de parlementaire toelichting daarvan is omschreven als het kerndoel en de kernwaarden van de advocatuur. Die toelichting vermeldt, voor zover van belang:

“De kernwaarden vormen de basis van het bijzondere karakter het beroep van de advocaat. Zij zijn de professionele standaard, vormen richtlijnen bij het optreden van de advocaat en zijn een toetssteen voor de tuchtrechter. Zij zijn de gemeenschappelijke basis voor de beroepsuitoefening, ondanks de verscheidenheid binnen de advocatuur. De kernwaarden geven zowel uitdrukking aan de verantwoordelijkheid van de advocaat en de daarmee verbonden privileges, als aan het waarborgen van een goede rechtsbedeling. Het beschikbaar zijn van onafhankelijke, partijdige, deskundige, integere en vertrouwelijke rechtsbijstand is immers noodzakelijk voor het goede functioneren van de rechtsbedeling.

Met dit wetsvoorstel worden de volgende kernwaarden voor de advocatuur vastgelegd in de wet: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Het belang van een goede rechtsbedeling is te zien als een kerndoel, waaruit de kernwaarden voortvloeien. In het rapport van de Commissie Van Wijmen en in het kabinetsstandpunt bij dat rapport werd het belang van een goede rechtsbedeling aangeduid als de zesde kernwaarde. Omdat het meer nog

een kerndoel is dan een kernwaarde, is ervoor gekozen de bepaling (het voorgestelde nieuwe artikel 10a van de Advocatenwet) zo te redigeren dat duidelijk wordt dat dit belang de legitimatie is van de bijzondere positie van de advocaat en de bron waaruit de kernwaarden voor de beroepsuitoefening voortvloeien. De bepaling weerspiegelt als het ware de basisnorm waaraan de vijf kernwaarden zijn gerelateerd, en weerspiegelt daarmee ook het handelen van de individuele advocaat.

De kernwaarden zijn voor de advocatuur niet nieuw. De beroepsuitoefening is altijd al gebonden geweest aan deze waarden. Zij worden van oudsher geacht in het bewustzijn van de advocaat aanwezig te zijn. De Orde werkt stelselmatig aan de invulling en naleving daarvan, onder meer

via gedragsregels en verordeningen. In de beroepsopleiding van advocaat-stagiaires en in het kader van de voortgezette en permanente opleiding wordt veel aandacht besteed aan bijvoorbeeld kwaliteit en integriteit. De lokale dekens zien er op toe dat de voor de advocatuur geldende waarden en normen worden nageleefd. Zij treden op tegen schending daarvan, onder andere door te bemiddelen in geschillen tussen advocaten en cliënten, en door tuchtzaken aan te brengen bij de tuchtrechter. Ook in de jurisprudentie van de waarden invulling gegeven, bijvoorbeeld in een uitspraak van het hof van discipline van 15 mei 2009 (nr. 5260). De in dit wetsvoorstel opgenomen kernwaarden zijn dan ook een codificatie van bestaande waarden, normen en jurisprudentie. Door deze nu expliciet in de wet te verankeren, ontstaat een toetsingskader voor de toegang tot het beroep, de beroepsregulering, de beroepsuitoefening en het tuchtrecht. Met de vastlegging in de wet benadrukt de wetgever de waarde hiervan en van het belang dat individuele advocaten en de advocatuur in het algemeen zich van deze kernwaarden bewust blijven. Het waarborgt en legitimeert de bijzondere positie van de advocaat binnen de rechtsorde.”6

In deze zaak gaat het, kort gezegd, vooral om de in de aanhef van art. 10a lid 1 Advocatenwet vermelde zorg voor de rechtsbescherming van de cliënt en de ‘kernwaarden’ die vermeld zijn in art. 10a lid 1 Advocatenwet onder b (partijdigheid) en d (integriteit). Hierover staat in de parlementaire toelichting te lezen:

“De advocaat dient primair het belang van zijn cliënt, maar is daarbij kritisch en heeft ook oog voor de context van die belangen, alsmede voor de belangen van andere betrokkenen (zoals de wederpartij of derden). Zonodig confronteert hij zijn cliënt met gerechtvaardigde belangen van anderen. Dit kan bijvoorbeeld in strafzaken aan de orde komen waar het gaat om de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden die worden genoemd in de schriftelijke stukken bij een zaak, zoals slachtoffers of getuigen. In dit verband kan onder meer worden gewezen op de regels 2, eerste lid, en 10 van de Gedragsregels 1992.

(...)

Partijdigheid

Dat de advocaat bij zijn beroepsuitoefening een partijdige positie inneemt, lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met het vereiste van onafhankelijkheid. Partijdige belangenbehartiging en onafhankelijkheid zijn echter complementair aan elkaar. De hier bedoelde kernwaarde betekent dat de advocaat het partijbelang van zijn cliënt naar zijn beste vermogen tot uitdrukking brengt in een zaak en dat hij van niemand anders opdrachten ontvangt dan van zijn cliënt. (…) De advocaat moet dan ook naar beste weten het belang van zijn cliënt dienen en niet de belangen van anderen of zijn persoonlijk belang. (…) Partijdige belangenbehartiging is een noodzakelijk element voor een goede rechtsbedeling in een procedure waarbij meerdere partijen in rechte tegenover elkaar staan en draagt bij aan een evenwichtige waarheidsvinding door de rechter. De bij de beroepsuitoefening in acht te nemen partijdigheid is vastgelegd in onder meer de regels 5 en 7 van de Gedragsregels 1992.

Dat de advocaat uitsluitend instructies ontvangt van zijn cliënt, betekent niet dat hij zonder meer gehouden is om al hetgeen te doen dat hem door zijn cliënt wordt opgedragen. De advocaat behoort zich, gelet op het vereiste van onafhankelijkheid, niet met zijn cliënt te vereenzelvigen. De op grond van artikel 3, tweede lid, van de Advocatenwet afgelegde eed of belofte stelt duidelijke grenzen aan de uitvoering van opdrachten van een cliënt. Een partijdige belangenbehartiging brengt bovendien niet mee dat de advocaat bewust onwaarheden zou mogen spreken of in strijd met een goede procesorde of rechtsbedeling zou mogen handelen. Belangenbehartiging van cliënten mag alleen met rechtmatige middelen worden nagestreefd. De advocaat behoudt zijn eigen verantwoordelijkheden ten aanzien van het handelen overeenkomstig de wet en het recht.”7

En:

“Integriteit

Het voorschrift van integer handelen is inherent aan de uitoefening van een beroep waaraan in het kader van het algemeen belang rechten en verplichtingen zijn verbonden. Integere beroepsuitoefening is essentieel om de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren en het vertrouwen in de beroepsgroep te waarborgen. Integer wil zeggen dat de advocaat boven de zaak staat, hij belangenverstrengelingen tegen gaat en zich kan verantwoorden voor zijn keuzes, gegeven zijn rol binnen de rechtsorde. Cliënten moeten erop kunnen vertrouwen dat de advocaat zich op hun belang richt (partijdigheid), zij het binnen de grenzen van het recht. Ook de rechter moet daarop kunnen vertrouwen in het belang van een eerlijk proces en een goede procesorde. De advocaat is één van de hoofdrolspelers in de rechtsbedeling en zijn handelen heeft daardoor ook

effect op het vertrouwen dat de samenleving in de rechtspleging stelt. Daarom bepaalt regel 1 van de Gedragsregels 1992 dat de advocaat zich zodanig dient te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad. In dit verband wijs ik nog op de door de advocaten af te leggen eed of belofte. Daarbij zweren of beloven zij getrouwheid aan de Koning, eerbied voor de rechterlijke autoriteiten en dat zij geen zaak zullen aanraden of verdedigen die zij in gemoede niet geloven rechtvaardig te zijn (artikel 3, tweede lid, Advocatenwet). Deze eed brengt onder meer mee dat advocaten respect dienen te tonen voor rechterlijke instanties en dat de Orde hierover op grond van het nieuwe artikel 28, eerste lid, juncto artikel 10a desgewenst ook regels kan stellen bij verordening.

(…)”8

Uit de – mede met de ‘kernwaarden’ gedefinieerde en in de citaten hiervoor in 4.5 verduidelijkte – aard van de functie van de advocaat in het rechtsbestel volgt dat de advocaat, ‘in het belang van een goede rechtsbedeling’ en ten behoeve van de ‘zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt’ een grote mate van vrijheid dient te hebben om het belang van zijn cliënt naar eigen inzicht zo goed mogelijk te behartigen. Uiteraard dient de advocaat daarbij te blijven binnen de grenzen van het recht (zoals een paar keer wordt opgemerkt in de citaten hiervoor in 4.5). Daarbij geldt een bijzondere regel wat betreft de feiten die de advocaat voor zijn cliënt aanvoert. Zoals de in 2014 vastgestelde Verordening op de advocatuur in art. 7.2 lid 1 bepaalt, mag de advocaat afgaan op de juistheid van de hem door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken. De toelichting op die bepaling vermeldt onder meer:

“De vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt brengt met zich mee dat een advocaat, zo lang redelijke aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, in beginsel mag afgaan op de juistheid van gegevens die zijn cliënt hem verstrekt. De advocaat heeft dus in het algemeen geen onderzoeksplicht. Hij mag dergelijke gegevens in het kader van zijn dienstverlening aan de cliënt voor waar aannemen en gebruiken, met inachtneming van de gebruikelijke maatstaven van aanvaardbaarheid jegens derden (vergelijk gedragsregels 6, tweede lid, en 30).”9

De gedragsregels voor advocatuur bepalen reeds lang dat ‘de advocaat zich dient te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn’ (gedragsregel 30 van de Gedragsregels 1992, thans regel 8 Gedragsregels advocatuur).10 In HR 17 januari 2020 is de regel van art. 7.2 lid 1 van de Verordening op de advocatuur als maatstaf jegens derden tot uitgangspunt genomen.11

De uit een en ander voortvloeiende, voor deze zaak relevante grenzen worden in de reeds lang gevestigde, vaste rechtspraak van het Hof van Discipline, de hoogste tuchtrechter voor de advocatuur – wiens rechtspraak de wetgever blijkens het citaat hiervoor in 4.4 heeft willen codificeren –, als volgt geformuleerd:

“Bij de beoordeling van de handelwijze van verweerder, die de belangen behartigt van de wederpartij van klaagster, stelt ook het hof voorop dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem in overleg met zijn cliënt passend voorkomt. Deze vrijheid, die mede voortvloeit uit de kernwaarde partijdigheid als omschreven in artikel 10a Advocatenwet, is niet absoluut maar kan onder meer worden beperkt doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag stellen waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt verder dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren als er aanleiding is tot gerede twijfel over de juistheid daarvan. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.”12

Rechtspraak EHRM

Zoals [advocaat B1] in onderdeel 3 van het middel aan de orde stelt, is in dit verband ook van belang de rechtspraak van het EHRM over de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) van de advocaat. Zaken hierover worden met regelmaat aan het EHRM voorgelegd. Ik ga hierna in op de uitspraken die, mede met het oog op de onderhavige zaak, het meest relevant lijken.13

Nikula/Finland

In de zaak Nikula/Finland14 ging het om een raadsvrouw, Nikula, die in een strafzaak de aanklager in nogal felle bewoordingen had beschuldigd van manipulatie van het bewijs en het verzinnen van beschuldigingen. Nikula werd daarvoor vervolgd en uiteindelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding en proceskosten aan de aanklager, maar niet bestraft. Het EHRM oordeelde dat sprake was van een niet-gerechtvaardigde inbreuk op het recht van art. 10 EVRM. Het EHRM overwoog onder meer:

“45. The Court reiterates that the special status of lawyers gives them a central position in the administration of justice as intermediaries between the public and the courts. Such a position explains the usual restrictions on the conduct of members of the Bar. Moreover, the courts – the guarantors of justice, whose role is fundamental in a State based on the rule of law – must enjoy public confidence. Regard being had to the key role of lawyers in this field, it is legitimate to expect them to contribute to the proper administration of justice, and thus to maintain public confidence therein (see Schöpfer v. Switzerland, judgment of 20 May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, pp. 1052-53, §§ 29-30, with further references).

(…)

49. The Court would not exclude the possibility that, in certain circumstances, an interference with counsel's freedom of expression in the course of a trial could also raise an issue under Article 6 of the Convention with regard to the right of an accused client to receive a fair trial. “Equality of arms” and other considerations of fairness therefore also militate in favour of a free and even forceful exchange of argument between the parties. The Court nevertheless rejects the applicant's argument that defence counsel's freedom of expression should be unlimited.

50. The present applicant was convicted for having criticised a prosecutor for decisions taken in his capacity as a party to criminal proceedings in which the applicant was defending one of the accused. The Court reiterates the distinction in various Contracting States between the role of the prosecutor as the opponent of the accused, and that of the judge (…). Generally speaking, this difference should provide increased protection for statements whereby an accused criticises a prosecutor, as opposed to verbally attacking the judge or the court as a whole.

51. It is true that the applicant accused prosecutor T. of unlawful conduct, but this criticism was

directed at the prosecution strategy purportedly chosen by T., that is to say, the two specific decisions which he had taken prior to the trial and which, in the applicant's view, constituted “role manipulation ... breaching his official duties”. Although some of the terms were inappropriate, her criticism was strictly limited to T.'s performance as prosecutor in the case against the applicant's client, as distinct from criticism focusing on T.'s general professional or other qualities. In that procedural context T. had to tolerate very considerable criticism by the applicant in her capacity as defence counsel.

52. The Court notes, moreover, that the applicant's submissions were confined to the courtroom, as opposed to criticism against a judge or a prosecutor voiced in, for instance, the media (see Schöpfer, cited above, p. 1054, § 34, and Prince v. the United Kingdom, no. 11456/85 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), Commission decision of 13 March 1986, Decisions and Reports 46, p. 222). Nor can the Court find that the applicant's criticism of the prosecutor, being of a procedural character, amounted to personal insult (see W.R. v. Austria, no. 26602/95 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), Commission decision of 30 June 1997 (unreported) in which counsel had described the opinion of a judge as “ridiculous”, and Mahler v. Germany, no. 29045/95 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), Commission decision of 14 January 1998 (unreported), where counsel had asserted that the prosecutor had drafted the bill of indictment “in a state of complete intoxication”).

(…)

54. It is true that, following the private prosecution initiated by prosecutor T., the applicant was convicted merely of negligent defamation. It is likewise relevant that the Supreme Court waived her sentence, considering the offence to have been minor in nature. Even though the fine imposed on her was therefore lifted, her obligation to pay damages and costs remained. Even so, the threat of an ex post facto review of counsel’s criticism of another party to criminal proceedings – which the public prosecutor doubtless must be considered to be – is difficult to reconcile with defence counsel’s duty to defend their clients’ interests zealously. It follows that it should be primarily for counsel themselves, subject to supervision by the bench, to assess the relevance and usefulness of a defence argument without being influenced by the potential “chilling effect” of even a relatively light criminal penalty or an obligation to pay compensation for harm suffered or costs incurred.

55. It is therefore only in exceptional cases that restriction – even by way of a lenient criminal penalty – of defence counsel's freedom of expression can be accepted as necessary in a democratic society. Both the Acting Prosecuting Counsel's decision not to bring charges against the applicant and the minority opinion of the Supreme Court suggest that the national authorities were also far from unanimous as to the existence of sufficient reasons for the interference now in question. In the Court's view such reasons have not been shown to exist and the restriction on Ms Nikula’s freedom of expression therefore failed to answer any “pressing social need”.

56. In these circumstances the Court concludes that Article 10 of the Convention has been breached in that the Supreme Court's judgment upholding the applicant's conviction and ordering her to pay damages and costs was not proportionate to the legitimate aim sought to be achieved.”

Het EHRM begint dus te wijzen op de rol van de advocaat in de rechtspleging als geheel en de verplichtingen die dat op hem legt (rov. 45). Verderop legt het EHRM een duidelijk en terecht verband tussen de vrijheid van meningsuiting van de advocaat en de uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten van zijn cliënt, waarvan de behartiging behoort tot die verplichtingen.15 Die rechten brengen mee dat “a free and even forceful exchange of argument between the parties” mogelijk moet zijn. Dat wil echter niet zeggen dat de vrijheid van meningsuiting van de advocaat in dat verband onbeperkt is (zie voor e.e.a. rov. 49). In dit geval is van belang dat de gewraakte uitlatingen op de zaak betrekking hadden (rov. 51) en in de procedure zijn gedaan (‘the applicant's submissions were confined to the courtroom’) en dus niet daarbuiten (rov. 52). Het is in de eerste plaats aan de advocaat zelf om te bepalen wat hij namens de cliënt aanvoert. Dat behoort hij te kunnen doen zonder enige vrees voor een bestraffing of sanctie, ook al is de bestraffing of sanctie slechts licht. (Ook) een lichte bestraffing of sanctie kan immers een ‘chilling effect’ hebben op hetgeen de advocaat ten behoeve van zijn cliënt naar voren brengt, met andere woorden hem doen afzien van het aanvoeren van stellingen die mogelijk in het belang van zijn cliënt zijn, uit vrees voor een mogelijke bestraffing of sanctie, hoe licht ook (rov. 54).16 Een beperking van de uitingsvrijheid van de advocaat is daarom alleen in uitzonderlijke omstandigheden aanvaardbaar (rov. 55).

Steur/Nederland

In Steur/Nederland17 ging het om een advocaat, Steur, die in een civiele procedure in zijn pleitnota kritiek uitte op de wijze waarop een opsporingsambtenaar tijdens een verhoor van zijn cliënt bewijs had verzameld. Zijn cliënt werd ervan verdacht ten onrechte een uitkering te hebben ontvangen. Steur beschuldigde de opsporingsambtenaar ervan ontoelaatbare druk te hebben uitgeoefend op zijn cliënt om hem tot een bekentenis te krijgen. De Raad van Discipline en het Hof van Discipline hadden de klacht van de betrokken opsporingsambtenaar jegens Steur gegrond verklaard zonder een sanctie op te leggen. Net als de Raad meende het Hof dat een advocaat geen opmerkingen als de onderhavige mag maken zonder feitelijke onderbouwing, hetgeen betekent dat een advocaat, alvorens de beschuldiging te uiten, zijn cliënt om informatie moet vragen over de omstandigheden die hebben geleid tot de vermeende onaanvaardbare druk. Door dat niet te doen heeft Steur volgens de Raad en het Hof de grenzen van het toelaatbare overschreden en heeft hij in strijd gehandeld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt (art. 1 van de Gedragsregels voor de advocaten).

Het EHRM oordeelde de klacht van Steur over schending van art. 10 EVRM gegrond omdat voor Steur wel enige grond bestond om genoemde beschuldiging te uiten, namelijk dat zijn cliënt was verhoord zonder tolk en zijn bekentenis niet goed had begrepen. De Raad van Discipline en het Hof van Discipline waren niet nagegaan of de beschuldiging uiteindelijk feitelijk gegrond was en of Steur die te goeder trouw naar voren had gebracht. Het EHRM nam opnieuw in aanmerking dat geen sprake was van een persoonlijke belediging en dat de uiting in een procedure was gedaan. Voorts wees het opnieuw op de onwenselijkheid van het ‘chilling effect’ van de gegrondverklaring van een klacht.

Kyprianou/Cyprus

In Kyprianou/Cyprus18 werd Kyprianou ervan beschuldigd het gerecht te hebben beledigd tijdens een ondervraging (‘cross-examination’) van een getuige. Hij kreeg daarvoor na korte schorsing een gevangenisstraf opgelegd van vijf dagen, die onmiddellijk werd tenuitvoergelegd. Het EHRM oordeelde dat sprake was van een ontoelaatbare inbreuk op het recht van art. 10 EVRM. Het overwoog onder meer:

“173. The special status of lawyers gives them a central position in the administration of justice as intermediaries between the public and the courts. Such a position explains the usual restrictions on the conduct of members of the Bar. Regard being had to the key role of lawyers in this field, it is legitimate to expect them to contribute to the proper administration of justice, and thus to maintain public confidence therein (see Amihalachioaie v. Moldova, no. 60115/00 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 27, ECHR 2004III; Nikula, cited above, § 45; and Schöpfer, cited above, pp. 1052-53, §§ 29-30, with further references).

174. Article 10 protects not only the substance of the ideas and information expressed but also the form in which they are conveyed. While lawyers too are certainly entitled to comment in public on the administration of justice, their criticism must not overstep certain bounds. Moreover, a lawyer's freedom of expression in the courtroom is not unlimited and certain interests, such as the authority of the judiciary, are important enough to justify restrictions on this right. Nonetheless, even if in principle sentencing is a matter for the national courts, the Court refers to its case-law to the effect that it is only in exceptional circumstances that restriction – even by way of a lenient criminal penalty – of defence counsel's freedom of expression can be accepted as necessary in a democratic society (see Nikula, cited above, §§ 54-55).

175. It is evident that lawyers, while defending their clients in court, particularly in the context of adversarial criminal trials, can find themselves in the delicate situation where they have to decide whether or not they should object to or complain about the conduct of the court, keeping in mind their client's best interests. The imposition of a custodial sentence would inevitably, by its very nature, have a “chilling effect”, not only on the particular lawyer concerned but on the profession of lawyers as a whole (see Nikula, cited above, § 54, and Steur, cited above, § 44). They might for instance feel constrained in their choice of pleadings, procedural motions, etc., during proceedings before the courts, possibly to the potential detriment of their client’s case. For the public to have confidence in the administration of justice they must have confidence in the ability of the legal profession to provide effective representation. The imposition of a prison sentence on defence counsel can in certain circumstances have implications not only for the lawyer's rights under Article 10 but also the fair trial rights of the client under Article 6 of the Convention (see Nikula, cited above, § 49, and Steur cited above, § 37). It follows that any “chilling effect” is an important factor to be considered in striking the appropriate balance between courts and lawyers in the context of an effective administration of justice.”

Het EHRM herhaalt in deze uitspraak dus dat de uitingsvrijheid van advocaten in een procedure niet onbeperkt is, maar dat die beperking alleen in uitzonderlijke omstandigheden aanvaardbaar is (rov. 174). Het wijst opnieuw op het grote belang van het vermijden van het genoemde ‘chilling effect’ , omdat die ten koste gaat van de rechtszoekenden en het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak (rov. 175).

Morice/Frankrijk

In de zaak Morice/Frankrijk19 ging het om een advocaat, Morice, die in een krantenartikel uitlatingen had gedaan die ten doel hadden ervoor te zorgen dat er onderzoek werd gedaan naar twee rechters die de zaak van zijn cliënte hadden behandeld, maar van de zaak waren afgehaald. Voor die uitlatingen is de advocaat strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld tot schadevergoeding aan de rechters. De grote kamer van het EHRM overwoog in deze zaak onder meer:

“132. The specific status of lawyers gives them a central position in the administration of justice as intermediaries between the public and the courts. They therefore play a key role in ensuring that the courts, whose mission is fundamental in a State based on the rule of law, enjoy public confidence (see Schöpfer v. Switzerland, 20 May 1998, §§ 29-30, Reports 1998-III; Nikula v. Finland, no. 31611/96, § 45, ECHR 2002-II; Amihalachioaie v. Moldova, no. 60115/00, § 27, ECHR 2004-III; Kyprianou, cited above, § 173; André and Another v. France, no. 18603/03, § 42, 24 July 2008; and Mor, cited above, § 42). However, for members of the public to have confidence in the administration of justice they must have confidence in the ability of the legal profession to provide effective representation (see Kyprianou, cited above, § 175).

133. That special role of lawyers, as independent professionals, in the administration of justice entails a number of duties, particularly with regard to their conduct (see Van der Mussele v. Belgium, 23 November 1983, Series A no. 70; Casado Coca v. Spain, 24 February 1994, § 46, Series A no. 285-A; Steur v. the Netherlands, no. 39657/98, § 38, ECHR 2003-XI; Veraart v. the Netherlands, no. 10807/04, § 51, 30 November 2006; and Coutant v. France (dec.), no. 17155/03, 24 January 2008). Whilst they are subject to restrictions on their professional conduct, which must be discreet, honest and dignified, they also enjoy exclusive rights and privileges that may vary from one jurisdiction to another – among them, usually, a certain latitude regarding arguments used in court (see Steur, cited above).”

134. Consequently, freedom of expression is applicable also to lawyers. It encompasses not only the substance of the ideas and information expressed but also the form in which they are conveyed (see Foglia v. Switzerland, no. 35865/04, § 85, 13 December 2007). Lawyers are thus entitled, in particular, to comment in public on the administration of justice, provided that their criticism does not overstep certain bounds (see Amihalachioaie, cited above, §§ 27-28; Foglia, cited above, § 86; and Mor, cited above, § 43). Those bounds lie in the usual restrictions on the conduct of members of the Bar (see Kyprianou, cited above, § 173), as reflected in the ten basic principles enumerated by the CCBE for European lawyers, with their particular reference to “dignity”, “honour” and “integrity” and to “respect for ... the fair administration of justice” (see paragraph 58 above). Such rules contribute to the protection of the judiciary from gratuitous and unfounded attacks, which may be driven solely by a wish or strategy to ensure that the judicial debate is pursued in the media or to settle a score with the judges handling the particular case.

135. The question of freedom of expression is related to the independence of the legal profession, which is crucial for the effective functioning of the fair administration of justice (see Siałkowska v. Poland, no. 8932/05 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 111, 22 March 2007). It is only in exceptional cases that restriction – even by way of a lenient criminal penalty – of defence counsel’s freedom of expression can be accepted as necessary in a democratic society (see Nikula, cited above, § 55; Kyprianou, cited above, § 174; and Mor, cited above, § 44).

136. A distinction should, however, be drawn depending on whether the lawyer expresses himself in the courtroom or elsewhere.

137. As regards, firstly, the issue of “conduct in the courtroom”, since the lawyer’s freedom of expression may raise a question as to his client’s right to a fair trial, the principle of fairness thus also militates in favour of a free and even forceful exchange of argument between the parties (see Nikula, cited above, § 49, and Steur, cited above, § 37). Lawyers have the duty to “defend their clients’ interests zealously” (see Nikula, cited above, § 54), which means that they sometimes have to decide whether or not they should object to or complain of the conduct of the court (see Kyprianou, cited above, § 175). In addition, the Court takes into consideration the fact that the impugned remarks are not repeated outside the courtroom and it makes a distinction depending on the person concerned; thus, a prosecutor, who is a “party” to the proceedings, has to “tolerate very considerable criticism by ... defence counsel”, even if some of the terms are inappropriate, provided they do not concern his general professional or other qualities (see Nikula, cited above, §§ 51-52; Foglia, cited above, § 95; and Roland Dumas, cited above, § 48).”

138. Turning now to remarks made outside the courtroom, the Court reiterates that the defence of a client may be pursued by means of an appearance on the television news or a statement in the press, and through such channels the lawyer may inform the public of shortcomings that are likely to undermine pre-trial proceedings (see Mor, cited above, § 59). (…) Nevertheless, when making public statements, a lawyer is not exempted from his duty of prudence in relation to the secrecy of a pending judicial investigation (see Mor, cited above, §§ 55-56).

139. Lawyers cannot, moreover, make remarks that are so serious that they overstep the permissible expression of comments without a sound factual basis (see Karpetas, cited above, § 78; see also A. v. Finland (dec.), no. 44998/98 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), 8 January 2004), nor can they proffer insults (see Coutant, cited above). In the circumstances in Gouveia Gomes Fernandes and Freitas e Costa (cited above, § 48), the use of a tone that was not insulting but caustic, or even sarcastic, in remarks about judges was regarded as compatible with Article 10. The Court assesses remarks in their general context, in particular to ascertain whether they can be regarded as misleading or as a gratuitous personal attack (see Ormanni v. Italy, no. 30278/04 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 73, 17 July 2007, and Gouveia Gomes Fernandes and Freitas e Costa, cited above, § 51) and to ensure that the expressions used have a sufficiently close connection with the facts of the case (see Feldek v. Slovakia, no. 29032/95 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 86, ECHR 2001VIII, and Gouveia Gomes Fernandes and Freitas e Costa, cited above).

(…)

149. The applicant argued that his statements, as published in the newspaper Le Monde, served precisely to fulfil his task of defending his client – a task that was for him to determine. However, while it is not in dispute that the impugned remarks fell within the context of the proceedings, they were aimed at investigating judges who had been removed from the proceedings with final effect at the time they were made. The Court therefore fails to see how his statements could have directly contributed to his task of defending his client, since the judicial investigation had by that time been entrusted to another judge who was not the subject of the criticism.

(…)

176. The Court reiterates that even when the sanction is the lightest possible, such as a guilty verdict with a discharge in respect of the criminal sentence and an award of only a “token euro” in damages (see Mor, cited above, § 61), it nevertheless constitutes a criminal sanction and, in any event, that fact cannot suffice, in itself, to justify the interference with the applicant’s freedom of expression (see Brasilier, cited above, § 43). The Court has emphasised on many occasions that interference with freedom of expression may have a chilling effect on the exercise of that freedom (see, mutatis mutandis, Cumpănă and Mazăre v. Romania [GC], no. 33348/96 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 114, ECHR 2004XI, and Mor, cited above) – a risk that the relatively moderate nature of a fine would not suffice to negate (see Dupuis and Others v. France, no. 1914/02 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 48, 7 June 2007). It should also be noted that imposing a sanction on a lawyer may have repercussions that are direct (disciplinary proceedings) or indirect (in terms, for example, of their image or the confidence placed in them by the public and their clients). The Court would, moreover, reiterate that the dominant position of the State institutions requires the authorities to show restraint in resorting to criminal proceedings (see paragraph 127 above). The Court observes, however, that in the present case the applicant’s punishment was not confined to a criminal conviction: the sanction imposed on him was not the “lightest possible”, but was, on the contrary, of some significance, and his status as a lawyer was even relied upon to justify greater severity.”

Het EHRM herhaalt dus weer in deze uitspraak de bijzondere taak en plaats van de advocaat in de rechtspleging en stelt voorop dat deze meebrengt dat de advocaat een zekere speelruimte heeft bij de argumenten die hij in een procedure naar voren brengt (‘a certain latitude regarding arguments used in court’) (rov. 132 en 133). Daarna noemt het EHRM het belang van de onafhankelijkheid van de advocaat en herhaalt het dat de uitingsvrijheid van de advocaat alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden beperkt, zelfs als die beperking door een slechts lichte straf plaatsvindt (rov. 135). Vervolgens maakt het een onderscheid in uitlatingen in en buiten een procedure. Het brengt tot uitdrukking dat bij eerstgenoemde uitlatingen – dus uitlatingen in een procedure –, gelet op de taak van de advocaat, meer vrijheid bestaat (“since the lawyer’s freedom of expression may raise a question as to his client’s right to a fair trial, the principle of fairness thus also militates in favour of a free and even forceful exchange of argument between the parties (…). Lawyers have the duty to “defend their clients’ interests zealously”). Interessant is dat het lijkt te impliceren dat dan ook de eis van voldoende feitelijke grondslag voor een beschuldiging minder sterk geldt; het noemt die eis immers alleen voor uitlatingen buiten de procedure (rov. 136-139). Tot slot herhaalt het EHRM opnieuw het grote belang van het voorkomen van een ‘chilling effect’ waardoor de uitingsvrijheid feitelijk wordt beperkt (rov. 176).

Bono/Frankrijk

In de zaak Bono/Frankrijk20 onderschreef het EHRM expliciet dat beschuldigingen aan het adres van onderzoeksrechters in een procedure voldoende feitelijke grondslag moesten hebben, maar achtte het die grondslag – anders dan de nationale rechter – wel voldoende aanwezig. Het lijkt in deze uitspraak, net als in de zaak van Steur, een betrekkelijk smalle grondslag al voldoende te achten, daarbij mede uitsprekend dat het ten dele gaat om een waardeoordeel, dat, als bekend, volgens vaste rechtspraak van het EHRM geen (nadere) feitelijke grondslag behoeft te hebben.

De lijnen die uit het voorgaande volgen

Ik denk dat een en ander overeenkomt met de hiervoor in 4.7 vermelde maatstaf die het Hof van Discipline pleegt te hanteren en die ook valt te betrekken op uitlatingen over anderen dan de wederpartij, zoals de rechter en de advocaat van de wederpartij. Onnodig – dus: niet voor de behartiging van het belang van de cliënt in de procedure van belang – en ongefundeerd – dus: zonder grond – vormen dus de grenzen. Die grenzen vallen in beginsel vrij ruim te nemen om de door het EHRM genoemde redenen. Wat betreft feitelijke beweringen loopt de grens bij beweringen waarvan de advocaat weet of redelijkerwijs behoort te weten dat die onjuist zijn. Wat betreft de keuze voor het doen van de uitlatingen gaat het denk ik om de vraag of de advocaat deze (in redelijkheid nog) van belang heeft kunnen oordelen voor de behartiging van het belang van zijn cliënt. Dat verklaart ook waarom – in de rechtspraak van het EHRM – onder omstandigheden de goede trouw van de advocaat van belang kan zijn (zie de Steur-uitspraak) en waarom het karakter van de uitlatingen van belang is (onder meer de vraag of deze op de persoon zijn gericht van een andere ‘procesdeelnemer’ dan wel diens aan de orde zijnde processuele handelen).

De door het hof toegepaste maatstaf

Het hof lijkt in rov. 3.6 de gewone maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van uitlatingen voorop te stellen, waarbij mede aan de hand van de door het hof genoemde omstandigheden een afweging wordt gemaakt tussen het aan de orde zijnde belang van de uitingsvrijheid en het belang om verschoond te blijven van een aantasting in eer en goede naam.22 Vervolgens overweegt het dat voor advocaten in dit verband geen bijzondere regel geldt. Daarop laat het hof echter onmiddellijk volgen dat de gedragsregels voor advocaten bij de afweging een rol spelen nu deze ‘het toetsingskader mede inkleuren’. In rov. 3.7 stelt het hof bovendien voorop dat het onderhavige geval zich kenmerkt door het feit dat [advocaat B1] de uitlatingen heeft gedaan in het kader van een civiele procedure waarin zijn cliënten en die van [advocaat A] verwikkeld waren. Volgens het hof dient daarbij in aanmerking te worden genomen dat groot gewicht toekomt aan de vrijheid van partijen en hun advocaten om hun belang c.q. dat van hun cliënten te dienen op een wijze die hen dienstig voorkomt, waaraan niet afdoet dat ook daarbij grenzen kunnen worden overschreden. Of dat het geval is, zal volgens het hof vooral afhangen van de mate waarin de uitlatingen steun vonden in het destijds beschikbare feitenmateriaal en de wijze waarop zij zijn gedaan, alsmede de relevantie ervan voor de uitkomst van het geding. In rov. 3.9 grijpt het hof op een en ander terug.

Eerste bespreking subonderdeel 3a

Om dat te kunnen beoordelen, zal nader naar de feiten van de zaak moeten worden gekeken en naar de oordelen daarover van het hof. Daarbij speelt een belangrijke prealabele kwestie, namelijk wat de uitlatingen nu precies inhielden, om wiens uitlatingen het nu precies gaat en in welke context de uitlatingen zijn gedaan. De oordelen daarover van het hof worden allemaal aan de orde gesteld in het middel. Ik ga op een en ander daarom hierna nader in.

De gedane uitlatingen en de context daarvan

In deze procedure heeft [advocaat B1] steeds aangevoerd dat hij niet meer heeft gedaan dan het overleggen van de productie en het daaruit citeren in zijn pleitnota, en dat hij de daarin vervatte beschuldiging niet heeft overgenomen (dus: niet tot de zijne heeft gemaakt). Hij heeft erop gewezen dat hij juist uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat hijzelf de juistheid daarvan niet kon bevestigen en dat hij daarmee van de uitlatingen afstand heeft genomen. Het ging om uitlatingen van [de bestuurder] over hetgeen zij zegt te hebben vernomen van een interne bron bij de wederpartijen.29 [advocaat B1] heeft aangevoerd dat het hiervoor aan het slot van 4.26 aangehaalde zinnetje zijn woorden niet goed weergeeft. Hetgeen hij in werkelijkheid heeft gezegd, is dat de informatie (die de gedane uitlatingen bevat) aansloot bij de eigen wetenschap van zijn cliënt (namelijk: dat de akte vals is).30

Vaststellingen hof

Het hof heeft vastgesteld dat de uitlatingen niet nodig waren. Aan het slot van rov. 3.7 overweegt het:

“Niet valt in te zien dat de uitlatingen van [advocaat B1] over [advocaat A] bijdroegen aan het debat over de vraag of Hampton en Faraday uit hoofde van geldlening een bedrag waren verschuldigd aan Springfield en [verweerder 3] nu daarvoor al bekend was dat partijen in de tegen elkaar gevoerde procedures elkaar over en weer beschuldigden van valsheid in geschrift. De toevoeging dat [advocaat A] daarbij betrokken was, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof geen enkele betekenis gehad voor de inhoud van de zaak.”

Hierop baseert het mede in rov. 3.9 dat de uitlatingen van [advocaat B1] onrechtmatig waren jegens [advocaat A] .

Bespreking middel

Subonderdeel 2a voert aan dat het hof in rov. 3.7 ook anderszins heeft miskend dat [advocaat B1] heeft aangevoerd wat hiervoor in 4.27 is weergegeven, en dat de uitlatingen werden aangehaald met het oog op de inwilliging van het verzoek om een voorlopige getuigenverhoor, waarin de juistheid daarvan zou moeten worden onderzocht. Volgens het subonderdeel heeft het hof de uitlatingen in het licht hiervan niet onnodig grievend kunnen oordelen.

Subonderdeel 2b voert aan dat [advocaat B1] als advocaat mocht afgaan op de juistheid van de inhoud van de Whatsapp-conversatie als door zijn cliënt aan hem verstrekte informatie. Het doet daarbij een beroep op het hiervoor in 4.6 genoemde art. 7.2 Verordening op de advocatuur en voert aan dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake was van aanwijzingen voor het tegendeel in de zin van die bepaling.

Volgens het subonderdeel heeft het hof bovendien de wijze waarop en de context waarin de uitlatingen zijn gedaan, miskend. Het beroep op de uitlatingen is gedaan met de eerder vermelde voorbehouden en in het kader van de vraag of de nadere bewijslevering geëigend was ten aanzien van de vraag of de akte vals was. [advocaat B1] was daarom niet gehouden duidelijk te maken op welk feitencomplex de uitlatingen gegrond waren.

Subonderdeel 2c bestrijdt de hiervoor in 4.29 weergegeven vaststelling van het hof dat de uitlatingen niet nodig waren. Het verwijst naar de hiervoor in 4.25 genoemde stellingen van [advocaat B1] en klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van die stellingen en het gegeven dat een advocaat de grootst mogelijke vrijheid heeft om naar voren te brengen wat hij in het belang van zijn cliënt noodzakelijk acht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting31 dan wel onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 2d wijst er nog op dat [advocaat B1] de uitlatingen slechts heeft geciteerd in een rechtszaal en in het hiervoor al genoemde kader. Deze omstandigheden heeft het hof niet voldoende in zijn oordeel betrokken, aldus dit subonderdeel.

Subonderdeel 3a – dat hiervoor in 4.20-4.22 nog niet volledig is besproken – voert als hiervoor al gezegd aan dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM de uitingsvrijheid van de advocaat alleen in uitzonderlijke omstandigheden mag worden beperkt en dat uitlatingen van een advocaat met terughoudendheid moeten worden beoordeeld. Het subonderdeel verwijst daarbij in voetnoot 19 naar rov. 135-137 van de uitspraak Morice/Frankrijk van het EHRM (hiervoor geciteerd in 4.14). De inhoud daarvan komt denk ik (goeddeels) overeen met hetgeen hiervoor in 4.18 is opgemerkt. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in het licht hiervan onjuist is.

Subonderdeel 3b bevat een uitwerking van deze klacht. Het voert aan dat geen sprake is van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden gelet op het feit (i) dat [advocaat B1] de uitlatingen heeft geciteerd uit een productie op een zitting, (ii) dat heeft gedaan in het kader van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, in welk kader niet aan de orde was of de uitlatingen juist waren, maar of bewijslevering nodig was, en (iii) [advocaat B1] bij het voorlezen van het citaat en nadien uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het gaat om informatie van zijn cliënte waaruit blijkt dat de geldleningsovereenkomst is vervalst, dat deze informatie nog op juistheid moet worden onderzocht door het horen van getuigen, en dat hij [advocaat A] zelf nergens van beschuldigt.

In de eerste plaats zijn de uitlatingen, anders dan het hof vaststelt, blijkens de stukken onmiskenbaar niet door [advocaat B1] zelf gedaan, maar door [de bestuurder] , naar [advocaat B1] uitdrukkelijk heeft meegedeeld. [advocaat B1] heeft die uitlatingen uitdrukkelijk niet tot de zijne gemaakt, maar daarvan juist afstand genomen, met de opmerkingen onder 15 van zijn pleitnota voor de zitting van 28 januari 2020 en de opmerkingen die zijn weergegeven in het proces-verbaal van die zitting en die hiervoor in 2.1 onder (v) zijn geciteerd. Het hiervoor aan het slot van 4.26 genoemde zinnetje valt in het licht van een en ander onmiskenbaar niet als een uitlating in andere zin te lezen. Dat zinnetje dwingt niet tot die lezing en bij die lezing zou [advocaat B1] een niet te begrijpen, plotselinge draai hebben gemaakt ten opzichte van hetgeen in zijn juist voorgedragen pleitnota staat, en hetgeen hij heeft gezegd in de zinnen die hij volgens het proces-verbaal onmiddellijk daarvoor op de zitting heeft uitgesproken. [advocaat B1] heeft bovendien in deze procedure aangevoerd dat dit zinnetje niet goed weergeeft wat hij daadwerkelijk heeft gezegd (zie hiervoor in 4.27; subonderdeel 1b verwijst mede naar deze uiteenzetting in voetnoten 5 en 7). In dit licht is de vaststelling van het hof dat het [advocaat B1] is die de uitlatingen heeft gedaan (of deze uitlatingen aan hem zijn toe te rekenen), onbegrijpelijk om de in onderdeel 1 genoemde redenen.

Subonderdeel 1b klaagt volgens mij ook terecht – maar erg van belang voor de beoordeling van het cassatieberoep is dat niet – dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat [advocaat B1] zich niet heeft gedistantieerd van de uitlatingen, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [advocaat B1] heeft aangevoerd. Uit hetgeen [advocaat B1] heeft aangevoerd, volgt het tegendeel.

Onderdeel 1 slaagt dan ook naar mijn mening in zijn geheel.

Als gezegd heeft het hof in rov. 3.7 vastgesteld dat de uitlatingen niet nodig waren (zie hiervoor in 4.29). Hiertegen keren zich subonderdelen 2a en 2c en naar ik begrijp ook onderdeel 3. Ik denk dat subonderdeel 2c terecht aanvoert dat deze vaststelling in het licht van de daar en hiervoor in 4.25 genoemde stellingen van [advocaat B1] onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, en/of dat subonderdelen 2a en 2c en onderdeel 3 terecht klagen dat deze vaststelling blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

[advocaat B1] meende, naar heeft hij aangevoerd (naar welke stellingen subonderdeel 2c verwijst), dat de uitlatingen ertoe konden bijdragen dat het verzoek om het voorlopige getuigenverhoor zou worden toegewezen (zie hiervoor in 4.25). Zoals hiervoor in 4.18 opgemerkt en onderdeel 3 mede aan de orde stelt, gaat het erom – nu zich de omstandigheden voordoen die in de subonderdelen 2d en 3b worden genoemd (zeer kort gezegd: het gaat om vermelding van slechts een ‘gerucht’, dat uitdrukkelijk slechts als een ‘gerucht’ is gepresenteerd, in een procedure) – of de advocaat de betrokken uitlatingen van belang heeft kunnen oordelen voor de behartiging van het belang van zijn cliënt (of wellicht beter gezegd: in redelijkheid niet van belang heeft kunnen oordelen).

Dit laatste heeft het hof zo te zien niet onderzocht. Zijn arrest bevat in elk geval geen begrijpelijke weerlegging van genoemd betoog van [advocaat B1] . Het hof overweegt slechts dat ‘niet valt in te zien dat de uitlatingen bijdroegen aan het debat over’ de verschuldigdheid van de in de akte vervatte lening. Het hof gaat niet in op de vraag wat [advocaat B1] kon en mocht menen, althans geeft daarop geen begrijpelijk antwoord.

Bij hetgeen [advocaat B1] heeft aangevoerd, valt best in te zien wat die uitlatingen in zijn zienswijze bijdroegen. Ze waren, naar hij heeft aangevoerd, een (extra) aanwijzing dat de akte (mogelijk) vals was. Die aanwijzing zou volgens hem de rechter mogelijk over de streep hebben kunnen trekken om het verhoor toe te staan. Zoals [advocaat B1] heeft aangevoerd, zagen hij en zijn cliënten belangrijk voordeel daarvan, omdat [getuige] dan snel gehoord zou kunnen worden als getuige (zie hiervoor in 4.25; vgl. ook hetgeen hiervoor in 4.24 is opgemerkt). Dat was op zichzelf een evident en in beginsel legitiem processueel belang van de cliënten van [advocaat B1] .

Gelet op de hiervoor besproken vrijheid die een advocaat bij de behandeling van een zaak moet hebben – die volgens de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM niet in gevaar dient te worden gebracht, wil de advocatuur haar essentiële rol bij de rechtsbescherming naar behoren kunnen vervullen –, gaat het er niet om of deze inschattingen als zodanig juist waren, maar enkel of [advocaat B1] heeft kunnen en mogen menen dat aldus het belang van zijn cliënten werd gediend. Niet van belang is dus of het objectief bezien eventueel ook zonder de overlegging van de Whatsapp-conversatie had gekund.

Evenmin van belang is dat het verzoek om het voorlopige getuigenverhoor uiteindelijk door de rechtbank is afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid omdat al een voorlopig getuigenverhoor aanhangig was,34 wat het hof overigens niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar namens [advocaat A] (als ik goed zie voor het eerst in cassatie) bij schriftelijke toelichting als argument wordt opgeworpen. De vraag is immers of [advocaat B1] er bij voorbaat zonder meer van uit had te gaan dat het verzoek om die reden zou worden afgewezen. Partijen, en dus ook hun advocaten, hebben, in verband met het recht op toegang tot de rechter van art. 6 EVRM, een grote vrijheid om vorderingen en verzoeken aan de rechter voor te leggen.35

Dat [advocaat B1] de Whatsapp-conversatie niet van belang heeft kunnen achten of – wat het hof als gezegd niet heeft geoordeeld – [advocaat B1] er bij voorbaat vanuit moest gaan dat het verzoek om het voorlopige getuigenverhoor kansloos was op de grond die de rechtbank bij zijn afwijzing heeft gehanteerd, zie ik niet. De conservatie was evident een aanwijzing voor de valsheid van de akte en dus op zichzelf relevant voor het door de cliënten van [advocaat B1] verlangde getuigenverhoor. Het was naar mijn mening zeker niet ondenkbaar dat de rechtbank geen misbruik van bevoegdheid zou hebben aangenomen en het verhoor zou hebben toegestaan in verband met het gestelde belang van de cliënten van [advocaat B1] om [getuige] snel of als eerste te horen.

In het licht van een en ander lijkt me hetgeen het hof in rov. 3.7 overweegt (zie opnieuw hiervoor in 4.29), blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Overigens wijs ik nog erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat [advocaat B1] niet te goeder trouw was bij het overleggen van de Whatsapp-conversatie, in die zin dat het hem niet zou zijn gegaan om de toewijzing van het verzoek om het voorlopige getuigenverhoor, maar om [advocaat A] te schaden. Als ik goed zie, is dit door [advocaat A] ook niet aangevoerd. Voorts is volgens mij gesteld noch gebleken dat de (bij pleidooi in hoger beroep alsnog met name genoemde) interne bron bij de wederpartijen van de cliënten van [advocaat B1] – Springfield en [verweerder 3] dus – niet zou hebben gezegd wat deze volgens [de bestuurder] in de Whatsapp-conversatie heeft gezegd.

Slotsom

Het cassatieberoep is dus naar mijn mening gegrond.

Nova in cassatie