Uitspraken

De klachten in het eerste onderdeel zien op de oordelen over de vraag of NSE voldoet aan de voorwaarden om voor vrijstelling van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 3.4.5 van het eerste tussenarrest15 (hierna: TA1). Dat gaat over de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW. Deze bepaling vormt de Nederlandse implementatie16 van art. 12 Reh, de vrijstelling voor een doorgeefluik (mere conduit). Dit onderwerp is niet aan de orde in YouTube/Cyando (zie ook nadere s.t. Brein 5.1.2). Ik zie daarom, en ook overigens, geen reden tot aanpassing van mijn eerste nadere conclusie hierover en verwijs daartoe naar hetgeen in die conclusie in 1.2-1.16 is besproken.

Subonderdeel 1.2 bevat een inleiding voordat vanaf 1.2.3 klachten worden geformuleerd tegen rov. 3.4.6 TA1. Deze overweging gaat over de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW. Dat is de Nederlandse implementatie van art. 14 Reh, de vrijstelling voor hosting. Deze richtlijnbepaling is wel onderwerp van YouTube/Cyando.

Brein meent dat subonderdeel 1.2.3 zou moeten slagen in het licht van YouTube/Cyando (nadere s.t. 5.3). Dat denk ik niet, om dezelfde cassatie-technische reden als verwoord in 1.19 van mijn eerste nadere conclusie. Brein komt in dit subonderdeel met een rechtsklacht op tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Een dergelijk feitelijk oordeel wordt in cassatie niet op juistheid getoetst en kan niet met succes met een rechtsklacht worden bestreden17.

Met subonderdeel 1.2.4 komt Brein met klachten tegen het oordeel uit rov. 3.4.6 TA 1 dat Brein onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten, in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Het uitgangspunt in de procesinleiding is dat voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW18 moet worden onderzocht of de rol van NSE in die zin neutraal is dat zijn handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat zij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Dit komt overeen met de bewoordingen van het arrest Google France en Google19 van het HvJ EU, aangehaald in het arrest L’Oréal e.a.20. In mijn eerste nadere conclusie heb ik dit in 1.21 onder verwijzing naar mijn eerste conclusie onder 2.22 geanalyseerd als een onjuist uitgangspunt in de klacht, maar daar moet ik nu op terugkomen, mede gelet op Breins Borgersbrief van 7 december 2018 onder 2 en het arrest van Uw Raad van 7 juni 201921. In YouTube en Cyando22 wordt voor dit aspect ook verwezen naar deze passage uit Google France en Google (indirect als ‘aldaar aangehaalde rechtspraak’). Dat geeft aanleiding om subonderdeel 1.2.4 nu als volgt inhoudelijk te bespreken.

De eerste klacht is dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW de omstandigheid dat de opslag van de berichten automatisch verloopt (en een technisch karakter draagt), niet (zonder meer) meebrengt dat de rol van de dienstverlener (NSE) neutraal is, noch uitsluit dat deze een actieve rol heeft waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Dit is wederom (net als hiervoor in 3.3) een rechtsklacht (zie ook s.t. 3.2.14: “[…] Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. […]”) gericht tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft aangevoerd23. De op papier toegevoegde motiveringsklacht wordt in het subonderdeel niet ondersteund met een uitwerking over de motivering, maar valt alleen de juistheid van het oordeel aan, zodat die eveneens faalt.

De tweede klacht is dat de door Brein gestelde en door het hof genoemde omstandigheden wél de conclusie kunnen dragen dat NSE geen neutrale positie inneemt, maar een actieve rol speelde waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. De procesinleiding somt een groot aantal omstandigheden op die Brein in feitelijke instanties heeft aangevoerd, maar Brein onderbouwt vervolgens niet waarom dit essentiële stellingen zijn (en dat valt ook niet meteen in te zien), zodat deze klacht alleen al daarom niet tot cassatie kan leiden24. Verder mikt dit deel van de klacht op een heroverweging, waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens meen ik dat het betreffende oordeel ook in het licht van de ingeroepen stellingen goed te volgen is. Daar ketst deze tweede klacht op af.

De klacht in subonderdeel 1.2.5 is door Uw Raad als volgt samengevat bij tussenarrest25: “[Brein] wijst er in dit verband op dat het oordeel van het hof dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben, onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van het oordeel van het hof in rov. 3.3.3 [TA1] dat NSE een interventie verrichtte die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt.” Deze klacht kan nu na YouTube en Cyando als volgt (en in zoverre in afwijking van mijn eerste nadere conclusie in 1.22-1.23) nader inhoudelijk worden besproken.

Het hof oordeelt zodoende dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content. Zonder dat NSE haar platform voor Usenetdiensten beschikbaar zou stellen en beheren, zou deze content niet voorhanden zijn voor haar gebruikers. In die zin is dit een interventie. Daarmee is (nog) niet (zonder meer) gezegd dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling door een internetplatform, weten we sinds YouTube en Cyando (m.n. punten 77-79). Het hof heeft dit ook niet zo bedoeld, zoals blijkt uit deze vooruitverwijzing in rov. 3.3.5 TA1 aan het eind: “[…] Het hof komt bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terug op de vraag of NSE op auteursrechtelijke relevante wijze openbaar maakt.” De omstandigheden die volgens YouTube en Cyando (punten 83 e.v.) kunnen leiden tot de vaststelling van het weloverwogen karakter van de interventie, komen vervolgens terug in rov. 3.4.6 TA1 e.v. Daar bespreekt het hof de kennis van NSE van de opgeslagen gegevens en de maatregelen die NSE heeft genomen. Dit doet het hof weliswaar – zoals vooruitverwijzend aangegeven in rov. 3.3.5. TA1 aan het eind – in de context van de vraag of de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW kan worden toegepast, maar dat is naar ik meen te begrijpen vanuit de complementariteit van de voorwaarden voor auteursrechtinbreuk en een beroep op de hosting-vrijstelling, zoals ook AA-annotator Visser dat in zijn noot onder YouTube en Cyando analyseert26:

Vanuit die optiek27 is rov. 3.4.6. TA1 complementair aan rov. 3.3.3. TA1, is hier geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het richtinggevende Luxemburgse arrest en zijn deze overwegingen evenmin tegenstrijdig. Daar ketsten deze klachten ten principale op af.

Subonderdeel 1.2.6 bevat de motiveringsklacht dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het betoog van Brein dat NSE daadwerkelijk weet of behoort te weten van de onrechtmatige informatie die op haar servers is opgeslagen. Voor zover deze klacht al voldoet aan de daartoe te stellen eisen29, ziet Brein eraan voorbij dat het hof in rov. 3.4.6. TA1 alleen oordeelt of de activiteit van NSE binnen de werkingssfeer van de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW valt. Pas als dat zo is, komt de vraag op naar weten of behoren te weten van concrete onwettige handelingen van de gebruikers. Dat volgt uit de manier waarop het HvJ EU in YouTube en Cyando de tweede en derde vraag van de verwijzende rechter herformuleert (punt 103) en beantwoordt (punten 104 e.v. respectievelijk punten 110 e.v.). Het hof hoefde dus in dit kader niet in te gaan op de hier bedoelde stellingen van Brein (dat doet het hof overigens wel in rov. 3.4.8. TA1 e.v.), zodat van ontoereikende motivering hier geen sprake is.

De beantwoording van de prejudiciële vragen door het Luxemburgse Hof in YouTube en Cyando heeft geen invloed op de cassatie-technische reden (vgl. mijn eerste nadere conclusie onder 1.26) op grond waarvan ik meen dat de klacht in subonderdeel 1.2.7 moet worden verworpen: de klacht is gericht tegen een niet zelfstandig dragende overweging ten overvloede.

Subonderdeel 1.3 richt zich met recht- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over ‘daadwerkelijke kennis’ tegenover ‘behoren te weten’ uit de vrijstellingsvoorwaarde van art. 6:196c lid 4 onder a BW (rov. 3.4.8). Ik zie in YouTube en Cyando geen aanleiding mijn eerste nadere conclusie (onder 1.27-1.43) aan te passen. Ik attendeer erop dat de in voetnoot 19 van die conclusie bedoelde prejudiciële vraag (in de zaak YouTube30) over daadwerkelijke kennis inmiddels is beantwoord in YouTube en Cyando (punten 111 e.v.). De inhoud en strekking van de overwegingen van het HvJ EU (zoals hiervoor samengevat in 2.8) sterken mij overigens in de opvatting dat de aangevallen rechtsoverweging niet onjuist is, omdat het hof goed voor ogen heeft gehad dat het enkele algemene bewustzijn dat het platform ook wordt gebruikt voor het delen van mogelijk inbreukmakende content, niet toereikend is voor het oordeel dat niet aan de vrijstellingsvoorwaarde is voldaan.

Ook geeft YouTube en Cyando geen aanleiding tot aanpassing van mijn eerste nadere conclusie (onder 1.44-1.54) aangaande subonderdeel 1.4, dat betrekking heeft op het oordeel over de notice and takedown-procedure, zodat ik ook daarvoor verwijs naar die eerste nadere conclusie.

Het tweede onderdeel start (in 2.1) met een samenvatting van de aangevallen overwegingen (rov. 3.5.1-3.6.1 TA1). Subonderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat is miskend dat ook de dienstverlener die een beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c BW onrechtmatig handelt als hij niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorgvuldigheid in acht neemt om onwettige activiteiten, waaronder inbreuk op IE-rechten, op te sporen en te voorkomen. In zo'n geval kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, een rechterlijk verbod of bevel wel zijn gegrond op aansprakelijkheid van de dienstverlener uit onrechtmatige daad. Indien het hof dit niet heeft miskend, zijn deze oordelen ontoereikend gemotiveerd in het licht van het betoog dat NSE niet de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen heeft getroffen om inbreuk op te sporen en te voorkomen.

In punt 1.59 (laatste volle alinea) van mijn eerste nadere conclusie heb ik geconcludeerd dat en waarom zowel de rechts- als de motiveringsklacht niet opgaan voor het geval de vrijstellingsregeling geldt voor civiele aansprakelijkheid in het algemeen en blijkens de hiervoor geciteerde rov. 4.2.3 is dat de door Uw Raad gekozen lijn (de exoneratieregeling is zodoende niet beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, zoals ik in mijn eerste conclusie onder 2.25-2.45 heb bepleit). Ik heb aan die bespreking in 1.59 in fine van de eerste nadere conclusie voor de situatie dat de vrijstellingsregeling breed geldt nu niets toe te voegen en volsta met daar naar te verwijzen.

Zoals Brein ook zelf constateert (nadere s.t. 5.22) werpt YouTube en Cyando geen ander licht op de belangkwesties die aan de orde worden gesteld in het vijfde onderdeel gericht tegen rov. 2.7 van het eindarrest. Ik verwijs daarom naar mijn bespreking van dit onderdeel in mijn eerste nadere conclusie in 1.90-1.108.

Ik heb het eerste onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel vanwege de voorgestelde prejudiciële vraagstelling niet inhoudelijk besproken in mijn eerdere conclusies38.

Na een inleiding in 1.1 bevat subonderdeel 1.2.1 de klacht dat onbegrijpelijk is in rov. 3.3.3 TA1 dat NSE, door berichten op te slaan en daartoe toegang te bieden, ‘bevordert’ dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken. Dit oordeel is volgens de klacht onverenigbaar met de oordelen in rov. 3.4.5-3.4.6 TA1.

Deze klacht slaagt volgens mij niet. In rov. 3.4.5 TA1 oordeelt het hof niet over het opslaan van en toegang bieden tot berichten door NSE, maar over de enkele doorgifte door NSE van de berichten aan andere Usenetproviders. Het oordeel in rov. 3.3.3 TA1 gaat niet over deze zogeheten synchronisatie. Dat volgt uit de eerste twee zinnen van die overweging. De door NSE genoemde rov. 3.4.6 TA1 bevat niet de oordelen die NSE opsomt in dit subonderdeel. Het hof oordeelt daar alleen dat Brein onvoldoende heeft betwist en aangevoerd voor het oordeel dat NSE geen beroep zou kunnen doen op de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW.

Het woord ‘bevordert’ is dus een eigen vertaling van NSE van het criterium van het HvJ EU dat het bij een mededelingshandeling in de zin van art. 3 lid 1 Arl moet gaan om een (weloverwogen) interventie waardoor voor een nieuw publiek toegang wordt verleend tot beschermde werken (‘bevordert’ wordt in deze context overigens ook in MvG 307 gebezigd). Dit criterium heeft het HvJ EU ook herhaald in YouTube en Cyando (punt 68). Zo bezien gaat het hof feitelijk dus uit van een juist criterium, zodat dit oordeel niet onjuist is en daar ketst deze klacht in hoofdzaak op af. Voor zover aan het eind van subonderdeel 1.2.2 een motiveringsklacht moet worden gelezen, kan deze ook niet slagen, want het rechtsoordeel van het hof is juist.

Dat het hof dit niet heeft miskend, volgt ook uit het laatste gedeelte van rov. 3.3.5. TA1 waar het hof – naar aanleiding van de stelling van NSE dat geen sprake is van auteursrechtelijke relevante openbaarmakingen – overweegt dat het bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terugkomt op de vraag of NSE op auteursrechtelijk relevante wijze openbaar maakt (zie hiervoor in 3.9). Zou in rov. 3.3.3. TA1 al zijn uitgemaakt dat sprake is van een dergelijke openbaarmaking, dan had het hof voor de beantwoording van deze stelling kunnen volstaan met een terugverwijzing. Het onderdeel faalt.

In subonderdeel 1.2.4 richt NSE een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.3. TA1 zoals dat in het vorige subonderdeel is geïnterpreteerd door NSE (dit leid ik af uit de eerste zin: “In ieder geval is een dergelijk oordeel onbegrijpelijk, […]”). In het kielzog van het vorige subonderdeel gaat dan ook deze klacht niet op vanwege gemis aan feitelijke grondslag. Daarnaast ontbreekt hier een onderbouwing van het standpunt van NSE waarom sprake zou zijn van essentiële stellingen die het hof niet heeft besproken, zodat deze klacht ook daarom niet tot cassatie kan leiden41. Ook miskent NSE met haar klacht dat het hof niet is gehouden steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken42. Overigens geeft het hof in rov. 3.3.2. TA1 in mijn ogen een goede samenvatting (en daarmee dus inherent een beknopte weergave) van de stellingen die door NSE zijn aangevoerd in het kader van haar grieven 17 en 18. Over deze weergave is niet geklaagd, zodat een klacht gericht tegen rov. 3.3.3 TA1 waarin op deze samenvatting wordt gerespondeerd, ook om die reden niet kan slagen. Van een motiveringsgebrek lijkt mij dan ook geen sprake. De klacht faalt.

Met de klachten in subonderdeel 1.2.5 lijkt NSE het vizier weer te richten op rov. 3.3.3. TA1. De eerste klacht luidt dat ‘het oordeel’ van het hof onbegrijpelijk is, want onverenigbaar met het oordeel in rov. 3.4.5-3.4.6 TA1 dat de diensten die NSE verricht een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Daaruit zou volgen dat NSE niet meer doet dan het verschaffen van fysieke faciliteiten, aldus NSE. Ten eerste is het beschikbaar stellen van berichten aan andere Usenet providers niet het onderwerp van rov. 3.3.3. TA1, dus strijd met rov. 3.4.5. TA1 (dat daar wel exclusief over gaat) kan dit niet opleveren. In de tweede plaats zie ik geen tegenstrijdigheid tussen rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.6. TA1. Het gaat in de eerstgemelde overweging over het opslaan én ter beschikking stellen van berichten aan gebruikers en in de laatstgemelde overweging alleen over het opslaan van berichten op servers (zie de aanhef van art. 6:196c lid 4 BW). Daar ketst de eerste klacht op af.

De tweede klacht slaagt alleen al niet, omdat deze niet voldoet aan de eisen die daaraan in cassatie worden gesteld. De klacht luidt namelijk zo: “In elk geval is ’s hofs (impliciete) andersluidende oordeel gelet op de uitvoerige onderbouwing van NSE [verwijzing in voetnoot naar MvG 299-320], onvoldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die nu ontbreekt, valt immers niet in te zien dat en waarom het opslaan op servers van de berichten die door gebruikers op het Usenet worden geplaatst en het verschaffen van toegang tot die servers, zoals NSE doet, verder gaat dan het aanbieden van fysieke faciliteiten [verwijzing in voetnoot naar MvG 299-326].” Ten eerste is het voor het slagen van een motiveringsklacht onvoldoende om alleen te wijzen op stellingen die niet (zouden) stroken met een overweging van het hof43. In de tweede plaats is vereist om duidelijk te maken welke stellingen het betreft en dienen concrete vindplaatsen van die stellingen te worden gegeven44. Dit alles is hier niet gebeurd met generieke verwijzingen naar tientallen randnummers uit de grieven. Ook de tweede klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden.

NSE continueert de aanval op rov. 3.3.3. TA1 in subonderdeel 1.2.6 met als eerste klacht dat het hof, met het oordeel dat sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt, heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ vereist is dat de gebruiker een bewuste interventie pleegt in de doorgifte van beschermd materiaal. Deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof oordeelt ter aangehaalde plaatse niet over de vraag of de interventie een auteursrechtelijk relevante mededeling in de zin van art. 3 lid 1 Arl – en dus weloverwogen45 of ‘bewust’ – is, maar alleen over de vraag of NSE intervenieert, althans méér doet dan het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten (zie hiervoor in 3.9 en 4.8 en hierna in 4.15). Daar ketst de eerste klacht op af.

De tweede klacht in subonderdeel 1.2.6 is dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het onverenigbaar is met een aantal door NSE genoemde (vast)stellingen van het hof en/of NSE. Ook deze klacht slaagt niet, omdat NSE ervan uitgaat dat het hof oordeelt dat NSE een bewuste (weloverwogen) interventie verricht. Dat is niet zo.

De eerste klacht in subonderdeel 1.2.7 gaat opnieuw uit van de lezing van rov. 3.3.3. TA1 dat het hof over meer zou oordelen dan alleen de vraag of NSE alleen de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Dat doet het hof niet en daarom kon het hof het hier ook houden bij de vaststelling dat sprake is van een interventie. Voor die vaststelling is niet nodig dat deze interventie ook weloverwogen is. Om dit te verduidelijken citeer ik uit de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe46 vóór het arrest YouTube en Cyando (in welk arrest de strekking van het citaat weer terugkomt, m.n. in punten 78-80):

Met de tweede klacht in dit subonderdeel betoogt NSE dat het hof zou hebben miskend dat de omstandigheid relevant is dat NSE niet de externe software verschaft die nodig is om berichten te plaatsen, verzamelen, downloaden en decoderen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof deze omstandigheid uitdrukkelijk meeneemt in rov. 3.3.3. TA1. Ook de tweede klacht is dus tevergeefs.

De derde klacht faalt op dezelfde grond als de eerste klacht in dit subonderdeel, omdat NSE ook hier klaagt dat het hof in rov. 3.3.3. TA1 had moeten toetsen of NSE welbewust handelde om toegang tot werken te verlenen of het vinden daarvan aanzienlijk te vergemakkelijken.

Na een inleiding van het tweede onderdeel (in 2.1) betoogt NSE in subonderdeel 2.2.1 met de eerste klacht dat rov. 3.3.6. TA1 onjuist is. In dat oordeel ligt besloten dat NSE een auteursrechtelijke verveelvoudingshandeling (reproductie) verricht. Daarmee is miskend dat het opslaan van berichten op de servers van NSE niet wordt verricht door NSE, maar door de gebruikers. Het is duidelijk dat het opslaan (vastleggen) van een werk op een server (een computergeheugen) een verveelvoudiging is47. Ik begrijp deze klacht zo dat NSE weliswaar berichten opslaat op haar spoolservers (dit staat wel vast, zie rov. 3.1.6. TA1, rov. 3.3.1. TA1, rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.2. TA1), maar dat dit wordt gedaan op verzoek van een gebruiker. De opslag is om die reden dan kennelijk niet te kwalificeren als een reproductie door NSE, zodat NSE alleen al daarom geen auteursrechtinbreuk kan plegen.

NSE valt met deze klacht naar mij voorkomt een feitelijk oordeel (namelijk: opslaan berichten verricht door NSE) aan met een rechtsklacht. Dat kan niet48, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Bovendien faalt de klacht ook om andere redenen. Bij pleidooi in appel heeft NSE het volgende gesteld (pleitnotities hb 74): “Een USP slaat informatie op op verzoek van haar eindgebruikers, in het geval van NSE de resellers met wie zij een contractuele relatie heeft. […]” Door verwijzing naar deze stelling in cassatie bedoelt NSE dus kennelijk in deze context met ‘gebruiker’ de reseller. Dat NSE berichten niet opslaat op verzoek van de reseller, maar op verzoek van de (eind)gebruiker die berichten aanbiedt, volgt onbestreden uit rov. 3.4.6. TA1. De klacht mist zodoende doel, omdat in cassatie vaststaat dat NSE niet opslaat op verzoek van haar resellers. Overigens valt ook niet in te zien waarom de (eind)gebruiker in dit geval de reproductie zou maken. In opdracht of niet, NSE verricht in het kader van de dienst die zij aanbiedt een handeling voorbehouden aan de auteursrechthebbende, namelijk het digitaal opslaan van een werk op haar spoolservers nadat het is binnengekomen op de feederservers (rov. 3.1.6. TA1).

De tweede klacht in dit onderdeel luidt dat het hof heeft miskend dat de duur van de opslag niet afdoet aan het feit dat er geen reproductiehandelingen worden verricht door NSE. Ik lees de klacht zo dat NSE betoogt dat de duur van de opslag geen rol mag spelen bij de vraag of door NSE een reproductiehandeling wordt verricht. Het oordeel van het hof in rov. 3.3.6. TA1 is gegeven in de context van een beroep op art. 13a Aw, dat de Nederlandse implementatie is van art. 5 lid 1 Arl. Bij een oordeel in dit kader speelt de duur van de reproductiehandeling wel degelijk een rol, getuige bijvoorbeeld het arrest Infopaq I49: “64. […] dat een handeling slechts als ‘van voorbijgaande aard’ in de zin van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, […].” Daar ketst deze klacht op af. Voor zover de klacht, door de cursivering van ‘door NSE’, moet worden gelezen als een herhaling van de eerste klacht (samengevat: NSE verricht geen reproductiehandeling), verwijs ik naar de bespreking van die klacht in 4.21. Subonderdeel 2.2.1 is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.2.2 bevat de klacht dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 dat NSE verveelvoudigingen verricht onbegrijpelijk is, omdat het onverenigbaar is met het oordeel in rov. 3.5.2. TA1 en rov. 3.5.3. TA1. In die laatste overwegingen ligt volgens de klacht besloten dat NSE hooguit door derden gemaakte inbreuken faciliteert, maar deze niet zelf pleegt. Deze klacht mist volgens mij feitelijke grondslag. In de aangehaalde overwegingen onderzoekt het hof of een succesvol beroep van NSE op de vrijstellingen uit art. 6:196c BW in de weg staat aan een door Brein gevorderde verklaring voor recht die ervan uitgaat dat NSE – naast haar gebruikers – mede als inbreukmaker heeft te gelden. Dat is niet onverenigbaar met het oordeel dat NSE een reproductiehandeling verricht. Daar ketst subonderdeel 2.2.2 op af.

Met subonderdeel 2.2.3 betoogt NSE dat het niet de bedoeling van de (Unie)wetgever is geweest om tussenpersonen auteursrechtelijke handelingen te laten verrichten. Dit heeft het hof volgens de klacht miskend in rov. 3.3.6. TA1. Technische en functionele handelingen, zoals de louter technische opslag op verzoek van gebruikers door Usenet providers en andere tussenpersonen, blijven buiten bereik van het auteursrecht. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof oordeelt aan de hand van art. 13a Aw. Deze bepaling is een implementatie van art. 5 lid 1 Arl dat een door lidstaten verplicht over te nemen en dwingendrechtelijke uitzondering op het reproductierecht50 bevat voor technische en functionele kopieën51. Het hof heeft dus niet miskend dat technische en functionele handelingen buiten bereik van het auteursrecht (kunnen) blijven. Ook subonderdeel 2.2.3 kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Het hof verwerpt in rov. 3.3.6. TA1 het beroep van NSE op art. 13a Aw. Dit artikel behelst als gezegd een uitzondering op de hoofdregel dat iedere vastlegging als verveelvoudiging wordt aangemerkt, ook als deze niet duurzaam is of geen zelfstandige betekenis heeft52. NSE betoogt in subonderdeel 2.2.4 dat het oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof de relatie tussen de Auteursrechtrichtlijn en het aansprakelijkheidsregime in de e-Commercerichtlijn heeft miskend. Dat lijkt mij niet. Het hof respondeert op een verweer van NSE dat het hof uitlegt als een betoog dat de (wijze van) opslag van berichten door NSE bij wetsduiding geen verveelvoudiging is. Als dat verweer, gebaseerd op de Nederlandse implementatie van art. 5 lid 1 Arl, zou slagen, hoeft het hof niet te bezien of NSE als tussenpersoon daarvoor aansprakelijk kan zijn gelet op (het aansprakelijkheidsregime in) de e-Commercerichtlijn. Van een miskenning van de verhouding tussen die richtlijn en de Auteursrechtrichtlijn is geen sprake. Subonderdeel 2.2.4 faalt.

NSE vervolgt in de eerste klacht van subonderdeel 2.2.6 dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 onjuist is dat het gedurende de retentietijd opslaan van berichten zelfstandige waarde bezit, althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. Deze klachten kunnen niet slagen bij gebrek aan belang, omdat bij het sneuvelen van dit oordeel de conclusie overeind blijft dat het beroep van NSE op art. 13a Aw faalt54. Het oordeel van het hof dat het opslaan van berichten op de spoolservers geen onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel het mogelijk maken van de doorgifte in een netwerk tussen derden of het rechtmatig gebruik van een werk, is ook dragend voor deze conclusie. Dit oordeel blijft overeind als de hiervoor bepleite lijn wordt gevolgd.

Maar ook anderszins slaagt de klacht niet. NSE bestrijdt het oordeel van het hof met de stelling dat het opslaan van binaries (alfanumerieke berichten) op zich geen economische waarde bezit, omdat van waarde pas sprake is als iemand een abonnement heeft en de berichten omzet met behulp van externe software. Deze stelling heeft NSE niet op de in de procesinleiding aangewezen plaats (MvG 335-336) aangevoerd. De klacht mist daarom ook feitelijke grondslag.

Ook dit onderdeel is ten slotte uitputtend besproken in mijn vorige nadere conclusie in 2.7, 2.72-2.80 en ook dat leidt ertoe dat de klachten in mijn ogen niet opgaan.