Uitspraken

In rov. 25.28. heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] het vereiste persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2:9 BW en art. 6:162 BW) in zijn hoedanigheid van bestuurder van M.E. Beheer, dat hij jegens M.E. Beheer c.s. aansprakelijk is, dat hij de schade moet vergoeden die door zijn verwijtbaar handelen is veroorzaakt en dat grieven VIII, IX en XI slagen. Met die grieven hebben M.E. Beheer c.s. in hoger beroep betoogd21 dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt treft ten aanzien van, samengevat, de twee overeenkomsten van 9 augustus 2005, waarbij onder meer de aandelen in het kapitaal van de Robex aan IJsselinvest zijn verkocht en vervolgens de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest aan [eiser 2] (randnummer 1.15 hiervoor).

In het eindarrest heeft het hof de belangrijkste aspecten van zijn oordeel, dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, als volgt herhaald:

Beoordeling van de klachten in onderdeel 1

Dit thema ziet op de overwegingen van het hof, zoals weergegeven in randnummer 3.4, onder (xi), (xii) en (xiii), hiervoor. Kort gezegd houden die overwegingen in dat (a) in 2005 de onderneming – met het oog op de betaling van successierecht – op € 16 miljoen werd gewaardeerd, (b) als gevolg van de transacties van 9 augustus 2005 een aanzienlijk deel (80%) van de ondernemingsactiviteiten van M.E. Beheer is verkocht en (c) dit schreeuwt om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring, waaruit blijkt dat sprake was van een noodtoestand die de ingrijpende maatregelen die [eiser 1] heeft genomen noodzakelijk maakte.

Onder A, B en C klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd en een verrassingsbeslissing is dat het hof heeft overwogen dat 80% van de onderneming is verkocht en dat de onderneming ten tijde van de transacties circa € 16 miljoen waard was.

De klachten leiden niet tot cassatie. Anders dan [eisers] in de kern met deze klachten betogen, heeft het hof niet op basis van de genoemde 80% en € 16 miljoen berekend dat het verkochte deel van de onderneming € 12,8 miljoen waard is (80% van € 16 miljoen) en op basis daarvan geconcludeerd dat de transactie benadelend is.25 Het hof heeft slechts overwogen dat de feiten (waaronder de genoemde 80% en € 16 miljoen) “schreeuwen om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring” (rov. 25.8.). Deze overweging van het hof is alleen al niet onbegrijpelijk als wordt bedacht dat de ingrijpende transacties binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, zonder overleg met de erven van [betrokkene 1] (tevens de certificaathouders), terwijl [eiser 1] op dat moment al wist dat de erven/certificaathouders zijn positie als directeur van M.E. Beheer betwistten en een onderzoek wensten naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer (rov. 4.1, onder j. en rov. 25.4., onder (c)).

Ten aanzien van de door het hof genoemde 80% geldt bovendien dat het hof dat percentage slechts ondersteunend, tussen haken en schattend “(in de orde van grootte van 80%)” in rov. 25.7. heeft genoemd, ter concretisering van de vaststelling dat “een aanzienlijk deel” van de onderneming is verkocht. Die laatste vaststelling volgt uit het rapport van Hoiting en wordt door [eisers] in cassatie niet bestreden.26 De overweging van het hof in rov. 25.16., onder (b), dat “het grootste deel van de onderneming” is verkocht, wordt wel door [eisers] bestreden, maar tevergeefs, want Hoitink heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat IJsselinvest het grootste project van de onderneming van M.E. Beheer was en Robex ook een aanzienlijk deel betrof.27 Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daaruit heeft afgeleid dat het grootste deel van de onderneming is verkocht. Ten aanzien van de waardering van € 16 miljoen geldt dat de advocaat van M.E. Beheer c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de erven na het overlijden van [betrokkene 1] successierechten moesten betalen en dat [eiser 1] daarop heeft gezegd dat het ondernemingsvermogen eind 2003 volgens de balans € 16.153.149 was en dat dit vergelijkbaar was met het vermogen in 2005.28 Gelet hierop is het niet onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing dat het hof in rov. 25.7. heeft overwogen dat de onderneming “in elk geval op papier met het oog op de betaling van successierecht, werd gewaardeerd op een bedrag in de orde van grootte van € 16 miljoen.”

Onder D en E betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft overwogen dat het verschil in de opbrengst en de waarde van het verkochte deel van de onderneming schreeuwt om een verklaring die [eiser 1] niet heeft gegeven, zónder daarbij vast te stellen welk bedrag in het kader van de transacties is ontvangen en of dit als onderdeel van de transactie is verkregen. Volgens [eisers] is het ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken dat zij hebben onderbouwd dat de betaalde prijzen voor de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest en Robex redelijk waren.

De klachten falen. Ook zonder vast te stellen wat exact als onderdeel van de transacties van 9 augustus 2005 is ontvangen en verkregen, is het niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof op basis van het feitencomplex heeft overwogen dat [eiser 1] een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring moet (kunnen) geven voor de ingrijpende transacties die binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, waarbij [eiser 1] heeft gebruikgemaakt van notulen van een aandeelhoudersvergadering die vanaf het eerste moment door de erven/certificaathouders worden betwist en waarbij [eiser 1] niet het onderzoek heeft afgewacht dat de erven/certificaathouders naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer wilden laten uitvoeren. Dat [eisers] hebben gesteld dat de betaalde prijzen redelijk waren, doet hieraan niet af. Ook bij redelijke prijzen moet immers een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring voor de ingrijpende transacties (kunnen) worden gegeven.

Onder F voeren [eisers] aan dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof niet kenbaar is ingegaan op twee onderbouwde verweren van [eisers] ten aanzien van het rapport van Van Heesbeen.

De klachten falen. Uit rov. 25.22. blijkt dat Van Heesbeen, in reactie op de stellingen van [eisers] , te kennen heeft gegeven zich wel degelijk rekenschap te hebben gegeven van de regels en gewoontes ter plaatse, waaronder de “Bodenrichtwerte”, en dat het niet nodig was een “Gutachter” in te schakelen. Uit rov. 21.19. blijkt voorts dat Van Heesbeen heeft toegelicht waarom, anders dan [eisers] betogen, de verwachtingswaarde van de percelen niet moet worden afgeleid van het potentiële gebruik als bouwkavel. Het hof heeft vervolgens in rov. 25.18. en 25.23. de conclusies van Van Heesbeen overgenomen en het standpunt van [eisers] verworpen. Anders dan [eisers] betogen, is het hof dus niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd aan de stellingen van [eisers] voorbijgegaan.

Onder G betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 25.24., onder (b), enerzijds heeft overwogen dat de waardering van het (Duitse) vastgoed niet uitmaakt, maar anderzijds de foutieve waardering door [eisers] meeweegt bij zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel.

Onder A klagen [eisers] dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden of dat sprake is van een verrassingsbeslissing, omdat M.E. Beheer c.s. niet hebben betoogd dat er onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders is gepleegd, een vertrouwensband is geschonden en de erven/certificaathouders de kans is ontnomen om met betere oplossingen te komen. Onder B betogen [eisers] dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat sprake was van een vertrouwensband.

De klachten falen. M.E. Beheer c.s. hebben in hoger beroep wel degelijk betoogd dat onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders is gepleegd en dat de erven/certificaathouders de kans is ontnomen om met betere oplossingen te komen.29 Ten aanzien van de door het hof aangenomen vertrouwensband geldt dat, zelfs als M.E. Beheer c.s. dit woord niet zelf in de mond hebben genomen, het bestaan van een vertrouwensband logischerwijs volgt uit de – in cassatie onbetwiste – feiten dat [eiser 1] jarenlang werkzaamheden voor M.E. Beheer heeft verricht en in dat kader zelfs over eenzelfde algemene volmacht beschikte als de dochter van [betrokkene 1] , op grond waarvan zij beiden [betrokkene 1] in alle opzichten konden vertegenwoordigen, zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer (rov. 4.1, onder e.). Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het bestaan van een vertrouwensband heeft aangenomen. De stelling van [eisers] dat de relatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders puur zakelijk was, doet hieraan niet af. Ook in een zakelijke relatie kan immers zeer wel een vertrouwensband bestaan.

Onder C voeren [eisers] aan dat het hof onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op hun stellingen dat er meer dan voldoende overleg is gepleegd. Onder D klagen [eisers] dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] méér overleg had moeten plegen. Het hof heeft hiermee niet alleen de verhouding tussen [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer en de erven als certificaathouders miskend, maar ook de hoge drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW.

De klachten falen. [eisers] hebben betoogd dat er tussen medio mei en juni 2005 vele contactmomententussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders zijn geweest, maar dat [eiser 1] tussen het moment van de vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 en eind augustus 2005 niets meer van de erven heeft vernomen en dat er in die periode dus geen contact meer is geweest.30 Dit is precies wat het hof [eiser 1] heeft verweten: dat hij als bestuurder van M.E. Beheer op 9 augustus 2005 twee overeenkomsten heeft gesloten op grond waarvan een aanzienlijk deel van de onderneming is verkocht, zónder deze transacties – of eventuele alternatieven – met de erven/certificaathouders te bespreken, terwijl hij wist dat de erven/certificaathouders zijn positie als directeur van M.E. Beheer betwistten en een onderzoek naar de liquidatiepositie van M.E. Beheer wensten (randnummer 1.14 hiervoor). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Uit niets blijkt dat het hof de verhouding tussen [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer en de erven als certificaathouders of de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt (rov. 25.28., zevende alinea). Dit betreft de juiste maatstaf.31 Ook in de ogen van [eisers] bestaat onder zulke omstandigheden een ‘overlegverplichting’ met certificaathouders.32 Daarbij springt in het oog dat [eiser 1] het vóór de bewuste vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 kennelijk wél aangewezen vond om veelvuldig contact te onderhouden met de erven/certificaathouders (randnummer 3.22 hiervoor). Naar de reden waarom [eiser 1] het ná de bewuste vergadering plots niet meer nodig vond om met de erven/certificaathouders te overleggen, zelfs niet over op handen zijnde ingrijpende transacties, valt alleen maar te raden.

Onder E betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft overwogen dat de erven wellicht een substantieel bedrag konden inbrengen ter aflossing van een rekeningcourantschuld.

Onder F klagen [eisers] dat sprake is van een verrassingsbeslissing doordat het hof zich volledig bij de conclusies van Hoitink heeft aangesloten en de conclusies van Van Steensel links heeft laten liggen. Onder G betogen [eisers] dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd doordat het is voorbijgegaan aan de specifieke bezwaren van [eisers] tegen het rapport van Hoitink. Onder H voeren [eisers] aan dat het oordeel en de overwegingen van het hof ten aanzien van de fiscus, de partners in België en Duitsland en de banken (rov. 25.16., onder (b)) onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Volgens [eisers] heeft het hof de rapporten van Hoiting en Van Steensel verkeerd geïnterpreteerd of zonder nadere motivering de conclusies uit die rapporten overgenomen, ondanks gemotiveerde bezwaren van [eisers]

De klacht onder F gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest. Het hof heeft de conclusies van Van Steensel niet links laten liggen. Het hof heeft, onder meer onder verwijzing naar de standpunten van Van Steensel (rov. 25.10.), bewezen geacht dat – gelet op de rapporten en de toelichting van de deskundigen Hoiting én Van Steensel – in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans geoordeeld dat [eiser 1] niet van een dergelijk onoverkomelijk tekort mocht uitgaan (rov. 25.16., onder (a)). Ook heeft het hof in rov. 25.15. overwogen dat [eisers] “zeer uitvoerig” op de rapporten van Hoiting en Van Steensel is ingegaan. Ook dit wijst erop dat het hof de conclusies van Van Steensel niet links heeft laten liggen.

Onder I klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing is dat het hof heeft geconcludeerd dat, met onderzoek en overleg, naar verwachting aanzienlijk betere oplossingen zouden zijn bereikt (rov. 25.16., onder (a)). Het hof heeft namelijk eerder geoordeeld dat voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 in beginsel voldoende grond aanwezig was, mits geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is (rov. 4.7.5).

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.7.5 gegeven in een ander kader, namelijk in het kader van de vraag of [eiser 1] te maken had met een tegenstrijdig belang bij het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005. Het hof heeft verderop verduidelijkt (rov. 4.9) – onder verwijzing naar rov. 4.7.5 – dat daarmee niet is gezegd dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 mochten worden gesloten. Aan de te benoemen deskundige (Hoiting) zou immers nog de vraag worden voorgelegd “of de beslissing om deze overeenkomst te sluiten, een juiste beslissing was om te voorzien in de door [eiser 1] gestelde behoefte aan liquiditeiten bij M.E. Beheer.” Volgens Hoitink bestond in de zomer van 2005, naar verwachting, voldoende ruimte om, middels onderzoek en overleg, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken. Het is niet onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing dat het hof deze bevinding vervolgens heeft overgenomen (rov. 25.16., onder (a)).

Onder J betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof heeft overwogen dat het versneld innen van vorderingen en het uitstellen van het betalen van schulden tot een aanzienlijk betere oplossing zouden hebben geleid. Ook is het volgens [eisers] onbegrijpelijk dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op hun stellingen dat er geen mogelijkheden lagen voor versnelling of uitstel. Verder stellen [eisers] onder K dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof, in lijn met het rapport van Hoiting, heeft geoordeeld dat het liquiditeitstekort mogelijk overkomelijk was, ondanks de bezwaren van [eisers] in dit kader. Onder L klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof de door Hoitink in zijn rapport voorgedragen ‘definitieve oplossingen’ in zijn oordeel heeft meegenomen.

De eerste klacht onder J en de klacht onder L missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niets definitiefs overwogen ten aanzien van mogelijke alternatieven. Het hof heeft overwogen dat “naar verwachting” aanzienlijk betere oplossingen te bereiken waren, maar dat in dit stadium “onzeker” is of (aanzienlijk betere) alternatieve oplossingen zouden zijn bereikt.

De klachten in het kader van dit thema zien op de overweging van het hof in de vijfde alinea van rov. 25.28., inhoudende dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie, omdat hij (na de transacties van 9 augustus 2005) dezelfde functie behield. Volgens het hof is dit belang onvoldoende om vernietiging op grond van tegenstrijdig belang aan te nemen, maar weegt het wél mee bij de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt.

Onder A klagen [eisers] dat het onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie. [eiser 1] was immers, ondanks het belang, in staat om deugdelijk over de transacties te beslissen. Ook is het volgens [eisers] niet duidelijk op welke manier en in welke mate het hof het belang van [eiser 1] in zijn ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen.

De klachten falen. Dat [eiser 1] (volgens [eisers] ) nog steeds in staat was om deugdelijk over de transacties te beslissen, maakt nog niet dat [eiser 1] geen belang had in de nieuwe situatie. Dat belang had hij duidelijk wel, want de erven/certificaathouders hadden aangegeven geen vertrouwen in hem te hebben als directeur van M.E. Beheer (randnummer 1.14 hiervoor), waardoor zijn toekomst daar ongewis was, terwijl [eiser 1] de mogelijkheid had om na de transacties van 9 augustus 2005 zijn werkzaamheden voort te zetten, maar dan voor [eiser 2] (rov. 25.35.). Uit rov. 25.28., vijfde alinea, blijkt dat het hof het belang van [eiser 1] bij de transacties van 9 augustus 2005 als één van de relevante omstandigheden bij zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen. Het hof heeft dat mogen doen; van onbegrijpelijkheid is geen sprake.

Onder B betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 25.3. heeft overwogen dat de “relatie [eiser 1] - [eiser 2] , bestuur IJsselinvest, vergadering 15 juli 2005” één van de belangrijkste feiten in de cruciale periode vóór en ná 15 juli 2005 is geweest. Volgens [eisers] is het niet duidelijk waarom het hof dit feit zo belangrijk vindt en hoe het hof dit in zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen.

De klachten in het kader van dit thema zien op het (eind)oordeel van het hof dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Onder A klagen [eisers] dat het ernstig verwijt-oordeel van het hof onjuist is of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft onderzocht of [eiser 1] ten tijde van de transacties op 9 augustus 2005 had behoren te voorzien dat de transacties tot benadeling van M.E. Beheer zouden leiden en dat betere oplossingen denkbaar waren. Onder B betogen [eisers] dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend of onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom deze drempel in dit geval zou zijn gehaald.

De klachten falen. Uit niets blijkt dat het hof de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt (rov. 25.28., zevende alinea). Dit betreft de juiste maatstaf.34 Verder heeft het hof niet geoordeeld dat achteraf gezien wellicht betere oplossingen mogelijk waren. Het hof heeft [eiser 1] verweten drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] twee ingrijpende overeenkomsten te hebben gesloten, zonder eerst voldoende onderzoek te doen naar mogelijke alternatieven en zonder voldoende overleg te plegen met de erven/certificaathouders en overige betrokkenen. Het spreekt voor zich dat een dergelijke handelwijze tot benadeling van M.E. Beheer zou kunnen leiden; dat heeft ook [eiser 1] in de zomer van 2005 kunnen en moeten voorzien.

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door de overeenkomsten van 9 augustus 2005 uit te voeren:

Beoordeling van de klachten in onderdeel 2

Onder A betogen [eisers] dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat in de verwijzingsprocedure slechts nog ter discussie stond of [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld (inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s.) door de feitelijke zeggenschap over de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest uit te oefenen, terwijl M.E. Beheer c.s. daar eigenaren van waren gebleven. Volgens [eisers] is het dus onjuist en onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de transacties zonder zich ervan te vergewissen dat de transacties op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en de belangen van de familie (erven/certificaathouders) in voldoende mate werden behartigd.

De rechtsklacht slaagt; mijns inziens is het hof inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

M.E. Beheer c.s. hebben in eerste aanleg, onder III, gevorderd dat de rechtbank onder meer voor recht zal verklaren dat [eiser 2] door zijn in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld (randnummer 2.2 hiervoor). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen (randnummer 2.3 hiervoor). Tegen dit oordeel hebben M.E. Beheer c.s. in hoger beroep grief XI gericht, waarin zij onder meer hebben betoogd dat [eiser 2] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door met [eiser 1] samen te spannen in het kader van de transacties van 9 augustus 2005.35 Het hof Arnhem heeft naar aanleiding van deze grief de vordering van M.E. Beheer c.s. onder III alsnog gedeeltelijk toegewezen, maar niet omdat [eiser 2] volgens het hof inderdaad met [eiser 1] heeft samengespannen. Naar het oordeel van het hof Arnhem heeft [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. gehandeld, omdat (i) [eiser 1] – door het bestaan van een tegenstrijdig belang – M.E. Beheer c.s. niet rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd bij het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005, (ii) M.E. Beheer c.s. dus (ondanks de IJsselinvest-transactie) eigenaren zijn gebleven van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest en (iii) [eiser 2] inbreuk heeft gemaakt op dit eigendomsrecht – en dus onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld – door zich de aan hen toebehorende aandelen in het kapitaal van IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer c.s. te onttrekken. Het hof heeft het als volgt geformuleerd:36

“9.2 Het hof is (…) naar aanleiding van grief VI tot het oordeel gekomen dat M.E. Beheer en Embo bij de totstandkoming van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 door [eiser 1] wegens het bestaan van een tegenstrijdig belang niet rechtsgeldig vertegenwoordigd waren en zij door deze overeenkomsten niet gebonden zijn. (…) in elk geval zijn [eisers] door dit onbevoegde optreden in de vervulling van hun taak tekortgeschoten. [eisers] en [eiser 2] c.s. hebben wel aangevoerd dat er voor de vertegenwoordigde vennootschappen een dringende noodzaak bestond om de overeenkomsten aan te gaan en dat deze niet zonder nadeel konden worden uitgesteld, maar zij hebben niet duidelijk gemaakt wat [eiser 1] belette om daarover tegenover STAK als enig aandeelhouder open kaart te spelen en haar voldoende te informeren om haar in staat te stellen desgewenst haar bevoegdheid tot aanwijzing van een andere vertegenwoordiger uit te oefenen. (…) Hieruit volgt dat de vordering, zoals weergegeven onder IV (…) toewijsbaar is.

9.3 Dat geldt echter slechts zeer ten dele voor de onder III weergegeven vordering, te weten tot verklaring voor recht dat (…) [eiser 2] c.s. (…) onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. hebben gehandeld. De afwijzing van deze vordering in eerste aanleg wordt bestreden door grief XI. (…) Ten aanzien van [eiser 2] c.s. valt niet in te zien waarom het onrechtmatig zou zijn zaken te doen met een onbevoegd vertegenwoordigde wederpartij. Tegen ongewilde gebondenheid aan de gesloten overeenkomst is die wederpartij immers van rechtswege beschermd en de bevoegdheid om desgeraden van een beroep daarop af te zien schaadt haar niet. Ook het sluiten van overeenkomsten die voor de wederpartij ongunstig zijn, is op zichzelf niet onrechtmatig te achten. Echter heeft [eiser 2] zich wel de bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 verkochte aandelen in IJsselinvest doen overdragen en is hij er de feitelijke zeggenschap over gaan uitoefenen hoewel M.E. Beheer en Embo er eigenaar van bleven. Aldus heeft [eiser 2] op hun eigendomsrechten inbreuk gemaakt en onrechtmatig gehandeld. In zoverre is de vordering onder III toewijsbaar.

(…)

Ten aanzien van het al dan niet genomen aandeelhoudersbesluit van 24 december 2002 heeft het hof geoordeeld dat (i) op M.E. Beheer c.s. de bewijslast rust van de stelling dat er op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen, inhoudende dat [eiser 1] M.E. Beheer mocht vertegenwoordigen na overlijden van [betrokkene 1] , (ii) geen van de partijen voldoende doorslaggevende argumenten van feitelijke aard heeft aangevoerd om de vraag te kunnen beantwoorden of [betrokkene 1] dit besluit al dan niet heeft genomen, (iii) in elk geval aan de hand van het door M.E. Beheer c.s. aangevoerde (nog) niet tot het oordeel kan worden gekomen dat feitelijk voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 géén besluit heeft genomen waarbij [eiser 1] in geval van overlijden van [betrokkene 1] is benoemd, (iv) dit betekent dat M.E. Beheer c.s. moeten bewijzen dat [eiser 1] niet door [betrokkene 1] bij zijn overlijden tot directeur van M.E. Beheer is benoemd en (v) M.E. Beheer c.s. een dergelijk concreet bewijsaanbod niet hebben gedaan:

“4.6.1 (…) M.E. Beheer en Embo [voeren] aan dat er op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen inhoudende dat [eiser 1] M.E. Beheer alleen mocht vertegenwoordigen na overlijden van [betrokkene 1] (…). Deze feitelijke stelling is (mede) ten grondslag gelegd aan het door M.E. Beheer en Embo gevorderde en het zijn M.E. Beheer en Embo die zich beroepen op rechtsgevolgen van de feitelijke stelling dat niet een dergelijk aandeelhoudersbesluit is genomen. Aldus rust op de voet van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van deze stelling op M.E. Beheer en Embo. De stelling van M.E. Beheer en Embo dat de stelling van [eiser 1] dat hij bevoegd was om te vervreemden een door hem te bewijzen rechtvaardigingsgrond oplevert (…), miskent dat de vordering van M.E. Beheer en Embo (mede) berust op de feitelijke stelling dat [eiser 1] niet tot bestuurder is benoemd op 24 december 2002, welke feitelijke stelling door [eiser 1] voldoende gemotiveerd is betwist. [eiser 1] heeft wat dit betreft aangevoerd dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 heeft besloten dat bij zijn overlijden [eiser 1] bestuurder wordt van M.E. Beheer, dat dit besluit schriftelijk is vastgelegd en dat van die schriftelijke vastlegging drie exemplaren zijn ondertekend, waarna een exemplaar aan [de notaris] is gegeven, een exemplaar aan [betrokkene 1] zelf en een exemplaar aan [eiser 1] (…).

In randnummer 1.1 betogen M.E. Beheer c.s. dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast op hen rust. Volgens M.E. Beheer c.s. is het uitgangspunt dat een persoon niet bevoegd is een ander te vertegenwoordigen, waardoor op de vertegenwoordiger (in dit geval [eiser 1] ) de bewijslast rust dat hij wél bevoegd was om M.E. Beheer te vertegenwoordigen.

De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid overwogen dat M.E. Beheer c.s. de feitelijke stelling aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen, op grond waarvan [eiser 1] M.E. Beheer mocht vertegenwoordigen na het overlijden van [betrokkene 1] . Het is dan ook juist dat het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast met betrekking tot die stelling op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op M.E. Beheer c.s. rust.

In randnummer 1.2 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat geen van de partijen voldoende doorslaggevende argumenten van feitelijke aard heeft aangevoerd om de vraag te kunnen beantwoorden of [betrokkene 1] het aandeelhoudersbesluit al dan niet heeft genomen. Het hof heeft immers nagelaten om (kenbaar) een zevental essentiële stellingen van M.E. Beheer c.s., weergegeven onder (i) tot en met (vii), mee te wegen.

De klacht faalt. Het hof heeft in de eerste zin van rov. 4.6.2 overwogen dat partijen ten aanzien van de al dan niet vertegenwoordigingsbevoegdheid van [eiser 1] uitgebreide argumenten hebben aangevoerd. Het hof was niet gehouden om op al die argumenten afzonderlijk in te gaan. Ten aanzien van de stellingen onder (i) tot en met (iv) – over de gang van zaken bij de notaris – geldt dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof die niet doorslaggevend heeft geacht, gelet op de door [eisers] overgelegde andersluidende schriftelijke verklaringen van de notaris. Ten aanzien van de stellingen onder (v) en (vi) – over verricht onderzoek naar de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] – geldt dat het hof die stellingen heeft onderkend, maar niet doorslaggevend heeft geacht, wederom in het licht van de andersluidende schriftelijke verklaringen van de notaris. Dat blijkt uit rov. 4.6.2, waarin het hof de uitkomsten en conclusies van het “onder andere” door de [schriftdeskundige] gedane onderzoek heeft genoemd. Ook dit is niet onbegrijpelijk. Ook de stelling onder (vii) – over artikel 22 van de statuten van M.E. Beheer – heeft het hof niet kenbaar in zijn behoordeling hoeven betrekken (zie de beoordeling van de klacht in randnummer 1.3 hierna).

In randnummer 1.3 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat niet voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 géén besluit heeft genomen, waarbij [eiser 1] in geval van overlijden van [betrokkene 1] is benoemd. M.E. Beheer c.s. hebben immers betoogd dat, kort gezegd, het beweerdelijke aandeelhoudersbesluit van 24 december 2002 is genomen nádat certificering van de aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer plaatsvond (randnummer 1.2 hiervoor) en besluiten buiten vergadering op grond van artikel 22 van de statuten van M.E. Beheer niet zijn toegestaan in het geval er certificaathouders zijn. Hierdoor is het besluit volgens M.E. Beheer c.s. nietig.

De klachten falen. M.E. Beheer c.s. verwijzen naar de randnummers 50. tot en met 53. van hun memorie van grieven, maar daar valt een dergelijk betoog onvoldoende duidelijk te lezen. M.E. Beheer c.s. wijzen wel in zijn algemeenheid op artikel 22 van de statuten van M.E. Beheer c.s. en concluderen dat aan “deze vereisten” niet is voldaan, maar de connectie met de eerdere certificering van de aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer wordt niet gelegd. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof hierop niet kenbaar is ingegaan.

Terzijde merk ik op dat [betrokkene 1] destijds de enige certificaathouder was en hij, als het aandeelhoudersbesluit op 24 december 2002 is genomen en door hem is ondertekend, daar logischerwijs zelf bij aanwezig was. Ik acht het argument van M.E. Beheer c.s., dat artikel 22 van de statuten ten koste van de certificaathouder (destijds [betrokkene 1] zelf) is geschonden, dan ook niet overtuigend. Ook gelet hierop heeft het hof op deze stelling van M.E. Beheer c.s. niet afzonderlijk hoeven ingaan, naast de eerste, algemene zin van rov. 4.6.2 over de uitgebreide argumenten van partijen, die vooral zijn gebaseerd op veronderstelde logica en/of beweerdelijke ongerijmdheden in stellingen van de andere partij.

M.E. Beheer c.s. herhalen in randnummer 1.3 voorts de klacht uit randnummer 1.1 over de bewijslastverdeling. Deze klacht faalt (randnummer 4.5 hiervoor).

In randnummer 1.4 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat zij slechts hebben betwist dat het aandeelhoudersbesluit is genomen en dat zij geen concreet bewijsaanbod (met namen van getuigen) hebben gedaan. M.E. Beheer c.s. hebben wel een dergelijk bewijsaanbod gedaan in de inleidende dagvaarding (randnummer 98.) en de memorie van grieven (randnummers 213. en 68.).

De klacht faalt. In de dagvaarding hebben M.E. Beheer c.s. slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan: “eisers [bieden] aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door middel van getuigen (…).” In randnummer 68. van de memorie van grieven hebben M.E. Beheer c.s. (slechts) aangeboden dat [betrokkene 2] onder ede verklaart wat hij weet over de al dan niet door [betrokkene 1] ondertekende notulen van de vergadering op 24 december 2002. M.E. Beheer c.s. hadden echter reeds een door [betrokkene 2] opgestelde en ondertekende verklaring overgelegd (productie 7 bij de memorie van grieven) en zij hebben nagelaten uiteen te zetten wat [betrokkene 2] in aanvulling op zijn schriftelijke verklaring kan verklaren. Het hof heeft derhalve aan dit bewijsaanbod mogen voorbijgaan. In randnummer 213. van de memorie van grieven hebben M.E. Beheer c.s. nog een algemeen bewijsaanbod gedaan, in aanvulling op hun specifieke bewijsaanbod in onder meer randnummer 68. van de memorie van grieven. Bij deze stand van zaken heeft het hof niet onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. geen concreet bewijsaanbod hebben gedaan ten aanzien van hun stelling dat [eiser 1] niet door [betrokkene 1] bij zijn overlijden tot directeur van M.E. Beheer is benoemd.

Het hof heeft in rov. 25.35. van het eindarrest geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had bij de transacties van 9 augustus 2005. Dit oordeel is aan de hand van diverse tussenarresten tot stand gekomen en kan als volgt samengevat worden weergegeven.

Het hof heeft de te beantwoorden vraag (in cassatie onbestreden) als volgt geformuleerd: moest [eiser 1] in augustus 2005 door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat worden geacht het belang van de vennootschap (M.E. Beheer) en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht (rov. 4.7.3)?

[eiser 1] is van mening dat uit deze feiten niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang en dat een en ander moet worden bezien in het licht van het feit dat, kort gezegd, (a) de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, (b) [eiser 2] de meest gerede koper was, (c) de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand gekomen, (d) de Belgische vennootschappen alleen aan [eiser 2] konden worden verkocht voor een vaste prijs van € 400.000, (e) de Duitse vennootschappen voor een reëel bedrag zijn vervreemd en (f) de managementvergoeding van [eiser 1] na de transacties overeenkwam met de vergoeding die hij voordien ontving (rov. 4.7.2, zie ook rov. 3.5.4 van het eerdere arrest van Uw Raad).

Het hof is – na de standpunten van partijen aldus te hebben weergegeven – voorbijgegaan aan het onder (i) door M.E. Beheer c.s. naar voren gebrachte feit (rov. 4.7.4, in cassatie niet bestreden).

Ten aanzien van de onder (ii), (iii) en (iv) door M.E. Beheer c.s. naar voren gebrachte feiten en omstandigheden heeft het hof onder meer geoordeeld dat in elk geval de door [eiser 1] aangevoerde feiten “voldoende zwaar van gewicht” zijn “om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang”, waarbij het hof erop heeft gewezen dat, kort gezegd, (a) de liquiditeitspositie van M.E. Beheer slecht was, (c) de koopprijs reëel was en (d) de Belgische vennootschappen alleen aan [eiser 2] konden worden verkocht voor een vaste prijs van € 400.000. Volgens het hof brengt dit mee dat “de vraag moet worden beantwoord of die feiten voldoende vast staan.” Naar het oordeel van het hof vormen de door [eisers] naar voren gebrachte gegevens over de liquiditeitspositie van M.E. Beheer, indien ze juist zijn, in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005, mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is. Het hof heeft daarom een onderzoek naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer geraden geacht. Dit alles heeft het hof als volgt geformuleerd:

In randnummer 2.1 klagen M.E. Beheer c.s. dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof in rov. 4.7.5 heeft geoordeeld dat sprake is van een tegenstrijdig belang, tenzij de door [eiser 1] gestelde feiten voldoende vast komen te staan. Uit de deskundigenrapporten, waarbij het hof zich heeft aangesloten (rov. 25.9.), blijkt dat de stellingen van [eiser 1] over de slechte liquiditeitspositie van M.E. Beheer niet voldoende zijn vast komen te staan. Het hof had daarom moeten oordelen dat sprake was van een tegenstrijdig belang.

Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten en missen dus feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van een tegenstrijdig belang, tenzij de door [eiser 1] gestelde feiten voldoende vast komen te staan. Het hof heeft geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. hun stelling dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang weliswaar voldoende hebben geconcretiseerd, maar dat nog de vraag moet worden beantwoord of de door M.E. Beheer c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden “zodanig van gewicht zijn” dat tot de conclusie kan worden gekomen dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat in elk geval enkele door [eiser 1] aangevoerde feiten aan die conclusie in de weg staan (rov. 4.7.5, randnummer 4.20 hiervoor). Los van de door [eiser 1] aangevoerde feiten, diende het hof dus (ook) nog te beoordelen of de door M.E. Beheer c.s. gestelde feiten de conclusie van een tegenstrijdig belang konden dragen.

In randnummer 2.2 betogen M.E. Beheer c.s. dat het oordeel van het hof ook onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof enkele feiten niet (voldoende kenbaar) in zijn oordeel in rov. 25.35. heeft meegewogen. In randnummer 2.3 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat het niet voldoende is om een tegenstrijdig belang aan te nemen dat [eiser 1] via de transacties in functie kon blijven tegen ongeveer dezelfde vergoeding. In randnummer 2.4 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het ging om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg en dat niets is gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] het vereiste onderzoek en overleg niet had kunnen (uit)voeren. Volgens M.E. Beheer c.s. zorgt een tegenstrijdig belang er júist voor dat onderzoek en overleg niet (voldoende) worden gepleegd, waardoor het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg juist een aanwijzing is dat [eiser 1] wél te maken had met een tegenstrijdig belang.

De motiveringsklachten slagen.

Het hof heeft in rov. 4.7.5 geoordeeld dat de vraag moet worden beantwoord of de door M.E. Beheer c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden (randnummer 4.17, onder (ii), (iii) en (iv)) zodanig van gewicht zijn dat tot de conclusie kan worden gekomen dat [eiser 1] te maken had met een tegenstrijdig belang en dat in elk geval de door [eisers] aangevoerde feiten (randnummer 4.18, onder (a), (c) en (d)) voldoende zwaar van gewicht zijn om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Deze stand van zaken bracht volgens het hof met zich dat de vraag moest worden beantwoord of de (door [eiser 1] gestelde) feiten voldoende vast staan, waarna een deskundigenonderzoek naar, onder andere, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei-augustus 2005 is gelast (randnummer 4.20 hiervoor).

De uitkomst van dat deskundigenonderzoek was, onder meer, dat in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer niet zonder nader onderzoek en overleg met de erven/certificaathouders van een dergelijk onoverkomelijk tekort mocht uitgaan als grondslag voor de transacties van 9 augustus 2005 (rov. 25.16., onder (a)). Volgens deskundige Hoiting was er voldoende ruimte en een reële kans om in de zomer van 2005, door middel van onderzoek en overleg, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken (rov. 25.16., onder (a) en (c)). Het hof heeft deze conclusies overgenomen en tot de zijne gemaakt (rov. 25.9., rov. 25.16., onder (a) en rov. 25.16., onder (c)).

Dit betekent dat de door [eiser 1] onder (a) aangevoerde omstandigheid – dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde (randnummer 4.18 hiervoor) – niet voldoende is vast komen te staan. Het oordeel van het hof in rov. 4.7.5, dat in elk geval de onder (a), (c) en (d) door [eiser 1] aangevoerde ‘feiten’ voldoende zwaar van gewicht zijn om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang, is hiermee op losse schroeven komen te staan.

Bij deze stand van zaken had het hof in rov. 25.35. moeten motiveren waarom – óndanks dat omstandigheid (a) niet voldoende was komen vast te staan en de transacties van 9 augustus 2005 dus niet de enige mogelijkheid waren om de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer op te lossen – de vaststaande feiten, met inbegrip van de adviezen van de deskundigen, onvoldoende zijn om aan te nemen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] . De overweging van het hof dat uit de rapporten van de deskundigen volgt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg en M.E. Beheer c.s. niets hebben gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] het vereiste onderzoek niet had kunnen uitvoeren en het vereiste overleg niet had kunnen voeren, is in dit kader onvoldoende. Zoals M.E. Beheer c.s. terecht aanvoeren, is het feit dat [eiser 1] het onderzoek had kunnen (laten) uitvoeren en het overleg had kunnen voeren, maar dat desondanks niet heeft gedaan, althans niet heeft willen doen – ook al vroegen de erven/certificaathouders daar wel om – eerder een aanwijzing dat mogelijk een persoonlijk belang van invloed is geweest op de besluitvorming van [eiser 1] dan dat het wijst op het afwezig zijn van een tegenstrijdig belang. Ook de overwegingen van het hof dat de breuk in de vertrouwensrelatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders en de mogelijkheid voor [eiser 1] om via de transacties in functie te blijven tegen ongeveer dezelfde beloning onvoldoende zijn om het vereiste tegenstrijdig belang aan te nemen, zijn onvoldoende (want niet) gemotiveerd. Het hof had moeten motiveren wáárom de breuk in de vertrouwensrelatie met de erven/certificaathouders en de snel daarop volgende ‘doorstart’ van [eiser 1] met [eiser 2] – zonder voorafgaand aan die ‘doorstart’ voldoende onderzoek en overleg te plegen – van onvoldoende gewicht zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] . De overweging van het hof dat een aanmerkelijke, invloedrijke extra beloning als gevolg van de transacties, in welke vorm dan ook, niet is komen vast te staan, is in dit kader niet doorslaggevend. Ook zonder extra beloning stond er voldoende op het spel voor [eiser 1] , die – zoals de M.E. Beheer c.s. hebben aangevoerd – op het punt stond zijn (nagenoeg) enige inkomstenbron te verliezen toen zijn positie binnen M.E. Beheer onhoudbaar was geworden (rov. 4.7.1, onder iii).

Het hof heeft – in het kader van de vraag of [eiser 1] de norm van art. 2:9 lid 1 BW heeft geschonden – geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. geen doorslaggevende argumenten hebben aangevoerd op grond waarvan tot de conclusie kan worden genomen dat géén aanbiedingsplicht is overeengekomen, inhoudende dat de Belgische vennootschappen voor een vaste prijs van € 400.000 aan [eiser 2] moesten worden aangeboden, voordat ze aan een derde konden worden verkocht. Volgens het hof is het aan M.E. Beheer c.s. om te bewijzen dat géén aanbiedingsplicht is overeengekomen en hebben zij geen voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan. Het hof heeft derhalve geoordeeld dat de grieven van M.E. Beheer c.s., inhoudende dat de verkoopprijs van € 400.000 voor de Belgische vennootschappen te laag was, falen:

“4.9 De grieven VII en IX lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en zijn (mede) aangevoerd in het kader van de stelling dat [eiser 1] en/of Weva [Consultants B.V.39, A-G] art. 2:9 lid 1 BW hebben overtreden. M.E. Beheer en Embo voeren daarin aan dat op 14 april 2005 niet is overeengekomen dat indien een deelnemer aan de drie projecten zijn aandeel aan derden wil vervreemden, dit alleen kan nadat bedoeld aandeel aan de andere deelnemers is aangeboden tegen een vaste prijs van € 400.000,- (…). De overeenkomst is achteraf valselijk opgesteld, aldus ME Beheer en EMBO (…). Nu een dergelijke aanbiedingsplicht niet is overeengekomen, bestond er geen verplichting om de aandelen IJsselinvest op 9 augustus 2005 te verkopen voor € 400.000,-. Dit was, aldus M.E. Beheer en Embo, een veel te lage prijs.

Beoordeling van de klachten in onderdeel 3

In randnummer 3.1 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof met zijn oordeel art. 149 en art. 150 Rv heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, omdat [eisers] zich op de aanbiedingsplicht hebben beroepen waardoor op hen de stelplicht en bewijslast rust.

De klachten falen. Het hof heeft met juistheid overwogen dat M.E. Beheer c.s. aan hun betoog, dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiser 1] , mede ten grondslag hebben gelegd dat de overeenkomst van 14 april 2005, waarin een verplichting is opgenomen om de aandelen in de Belgische projecten voor een vaste prijs van € 400.000 aan [eiser 2] aan te bieden voordat ze aan een derde kunnen worden verkocht,41 valselijk is opgesteld.42 Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het, na de gemotiveerde betwisting door [eisers] , aan M.E. Beheer c.s. is om te bewijzen dat géén aanbiedingsplicht bestaat.

In randnummer 3.2 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] de argumenten van M.E. Beheer c.s. “min of meer met gelijke munt” hebben weerlegd, waarbij het hof heeft verwezen naar stellingen van [eisers] inhoudende, kort gezegd, dat zij niet hebben vervalst en samengespannen en dat [betrokkene 1] kennelijk niet goed archiveerde.

Deze klachten missen feitelijke grondslag, omdat ze uitgaan van een onvolledige en dus onjuiste lezing van het eerste tussenarrest. Naast de twee door M.E. Beheer c.s. in dit onderdeel genoemde argumenten van [eisers] , heeft het hof er in rov. 4.9 immers ook op gewezen dat op 25 april 2005, derhalve tien dagen ná het sluiten van de beweerdelijke overeenkomst van 14 april 2005, een bedrag van € 60.000 is betaald, zoals vermeld in de betreffende overeenkomst (betaling diende binnen twee weken plaats te vinden).

M.E. Beheer c.s. klagen verder dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof een tweetal stellingen van M.E. Beheer c.s. niet (kenbaar) heeft meegewogen.

Deze klachten falen. Het hof heeft niet op de twee stellingen van M.E. Beheer c.s. hoeven ingaan, omdat het volgens het hof “geen doorslaggevende argumenten” zijn “op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat geen aanbiedingsplicht is overeengekomen.” Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat de twee stellingen van M.E. Beheer c.s. inderdaad “op logica gebaseerde stellingen” zijn, die geen uitsluitsel geven over de vraag of op 14 april 2005 een aanbiedingsplicht is overeengekomen of niet.

M.E. Beheer c.s. klagen verder, net als in randnummer 3.1, dat het hof (de verdeling van) de stelplicht en bewijslast heeft miskend. Deze klacht faalt (randnummer 4.33 hiervoor).

In randnummer 3.3 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat zij hebben aangevoerd dat – ook als wél een aanbiedingsplicht voor de vaste prijs van € 400.000 is overeengekomen – de prijs te laag was en het hof niet op deze stelling is ingegaan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft aan het slot van rov. 4.9 geoordeeld dat de grief van M.E. Beheer c.s. faalt, “voor zover inhoudende dat een verkoopprijs van € 400.000,- voor de Belgische vennootschappen een te lage prijs was.” Hieruit blijkt dat het hof het betoog van M.E. Beheer c.s., dat met € 400.000 een te laag bedrag was overeengekomen, heeft verworpen. Anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, heeft het hof niet uitgebreider op het betoog van M.E. Beheer c.s. in dit kader hoeven ingaan. M.E. Beheer c.s. hebben kort gezegd betoogd dat de prijs te laag, willekeurig en dus onzorgvuldig was,43 maar die stellingen zijn onvoldoende om een overeengekomen aanbiedingsplicht voor € 400.000 terzijde te schuiven. M.E. Beheer c.s. hadden op zijn minst moeten toelichten waarom de overeengekomen prijs van € 400.000 dusdanig laag was dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om M.E. Beheer c.s. aan die aanbiedingsplicht te houden. M.E. Beheer c.s. hebben dat niet gedaan. Het hof heeft dan ook aan het betoog van M.E. Beheer c.s. voorbij mogen gaan.

Het hof heeft geoordeeld dat grief X van M.E. Beheer c.s. faalt. Die grief hield in dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door in het kader van de IJsselinvest-transactie te erkennen dat [eiser 2] een vordering op M.E. Beheer had van € 555.881 (zijnde 5% van de projectwinst). De betreffende vordering zou voortvloeien uit een op 28 februari 1989 gesloten overeenkomst, op grond waarvan een woonboulevard in Zwolle zou worden voorbereid en ontwikkeld.44

Het hof is bij de beoordeling van deze grief uitgegaan van de volgende feiten:

Naar het oordeel van het hof is, anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, de betreffende vordering niet verjaard:

De betreffende vordering valt naar het oordeel van het hof ook niet binnen het bereik van een op 13 juli 2001 gesloten overeenkomst, op grond waarvan [betrokkene 1] en [eiser 2] elkaar finale kwijting hebben verleend:

In randnummer 4.1 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.1 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat [eiser 2] de verrekening door M.E. Beheer heeft geaccepteerd. Voor verrekening is namelijk geen acceptatie nodig, maar slechts een verrekeningsverklaring. Die verklaring is aan de raadsman van [eiser 2] verzonden en [eiser 2] heeft met deze wijze van verrekenen ingestemd.

M.E. Beheer c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klachten. Het hof heeft in rov. 4.11.1 geoordeeld dat de verkoop in 1990 – op grond waarvan M.E. Beheer c.s. menen dat fl. 34.500 aan [eiser 2] is verschuldigd – niet kan worden beschouwd als een verkoop zoals bedoeld in de overeenkomst van 28 februari 1989. Volgens het hof kan de verkoop in 2003 wél als zodanig worden gekwalificeerd, waardoor pas op dat moment sprake was van een opeisbare vordering, die nog niet is verjaard. Tegen dit oordeel komen M.E. Beheer c.s. in cassatie niet op, waardoor van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan. De overwegingen en oordelen die het hof voorafgaand aan dit oordeel heeft gegeven ten aanzien van de (in de ogen van het hof voor de verschuldigdheid van de winstfee niet bepalende) verkoop in 1990 – en de al dan niet betaling of verrekening van het bedrag van fl. 34.500 in dat verband – zijn niet dragend voor het uiteindelijke verjaringsoordeel van het hof, waardoor aan deze klachten voorbij kan worden gegaan.

In randnummer 4.2 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat de verkoop in 1990 niet kan worden beschouwd als een verkoop in de zin van de overeenkomst van 28 februari 1989, omdat in 1990 slechts het project is verkocht en niet de gerealiseerde meubelboulevard. De winstfee is immers verschuldigd bij realisering van de winst of bij verkoop van het project en niet bij realisatie van het project, zoals het hof ook in rov. 4.11.1 heeft overwogen. In randnummer 4.3 voegen M.E. Beheer c.s. hieraan toe dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat, kort gezegd, bij de verkoop in 1990 geen einde is gekomen aan de overeenkomst van 28 februari 1989 en dat de betalingsverplichting van M.E. Beheer nog bestaat en niet is verjaard. Volgens M.E. Beheer c.s. is het project, en daarmee het recht op de winstfee, immers wel met de verkoop in 1990 geëindigd.

De klachten falen. Voorop staat dat de uitleg van overeenkomsten aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie beperkt toetsbaar is.45 Niet kan worden gezegd dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 4.11.1 overwogen dat in de overeenkomst van 28 februari 1989 is bepaald dat Robex (vertegenwoordigd door [eiser 2] ) een meubelboulevard zal voorbereiden en ontwikkelen tegen een honorarium van fl. 120.000 en een winstfee van 5%. Het hof heeft deze afspraak aldus uitgelegd dat de winstfee moet worden berekend over de uiteindelijke verkoopprijs van de gerealiseerde woonboulevard, die Robex immers heeft voorbereid en ontwikkeld, en niet over de – veel lagere – verkoopprijs van het project toen de woonboulevard nog niet was gerealiseerd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk: de (hoogte van de) winstfee zal immers in 1989 zijn overeengekomen met het oog op de uiteindelijk met het project (naar verwachting) te behalen winst en niet met het oog op een tussentijdse verkoop.

Daarnaast betogen M.E. Beheer c.s. in randnummer 4.3 dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de winstfee twee keer moest worden afgerekend.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof heeft niet geoordeeld dat de winstfee twee keer (in 1990 en in 2003) moet worden afgerekend. Het hof heeft juist (in rov. 4.11.1) geoordeeld dat de regeling omtrent de winstfee niet van toepassing is op de verkoop in 1990.

Ook voeren M.E. Beheer c.s. in randnummer 4.3 aan dat het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat M.E. Beheer in 1993 de meubelboulevard heeft teruggekocht. M.E. Beheer c.s. hebben immers onbetwist gesteld dat Jamaica Onroerend Goed B.V. de boulevard in 1993 heeft gekocht, zodat niet valt in te zien waarom de winstfee ziet op de winst die Jamaica Onroerend Goed B.V. in het kader van de meubelboulevard heeft gemaakt.

Deze klacht faalt. M.E. Beheer c.s. hebben immers zelf gesteld dat M.E. Beheer het project in 1993 heeft teruggekocht,46 zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof daarvan is uitgegaan.

In randnummer 4.4 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.2 heeft geoordeeld dat de vordering niet binnen het bereik van de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 valt.47 Die overeenkomst ziet immers, gelet op artikel 3, op alles en hoeft dus niet specifiek de overeenkomst van 28 februari 1989 te benoemen.

De klacht faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat de overeenkomst van 28 februari 1989 niet in de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 wordt genoemd, terwijl andere projecten daarin wel worden genoemd. Daarbij komt dat, zoals het hof ook heeft overwogen, in 2001 nog niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld wanneer de winstfee opeisbaar zou worden. Met andere woorden: het was bij het sluiten van de (vaststellings)overeenkomst in 2011 nog niet duidelijk wanneer de meubelboulevard zou worden verkocht – en voor welk bedrag – waardoor ook de omvang van de verschuldigde winstfee nog onbekend was. Ook om deze reden is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de winstfee niet binnen het bereik van de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 valt.

Verder klagen M.E. Beheer c.s. in randnummer 4.4 dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiser 2] op enig moment betaling van M.E. Beheer heeft verlangd. Hij heeft dat immers reeds in 1999 gedaan. Om dezelfde reden is het ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft geoordeeld dat er in 1999 nog geen sprake was van een opeisbare vordering. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat alleen opeisbare vorderingen onderwerp kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst, is dat oordeel volgens M.E. Beheer c.s. onjuist. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 alleen op opeisbare vorderingen ziet, is dat oordeel, gelet op de tekst van de overeenkomst, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De eerste klacht faalt. Het heeft in rov. 4.11.2 de brief van 8 augustus 1999 van [eiser 2] onderkend.48 Naar het oordeel van het hof moet deze brief echter slechts worden gezien als een algemene noodkreet, waaruit onvoldoende duidelijk blijkt dat [eiser 2] destijds meende recht te hebben op de winstfee uit hoofde van de verkoop in 1990. Dit (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de emotionele inhoud van de brief en gelet op het feit dat de winstfee (of de overeenkomst van 28 februari 1989) vervolgens niet in de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 wordt genoemd. De overige klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden eerste tussenarrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat alleen opeisbare vorderingen onderwerp kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst en evenmin dat de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 alleen op opeisbare vorderingen ziet.

In randnummer 4.5 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist en onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.4 heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of het recht op de winstfee mocht worden gecedeerd. Van een cessie was immers geen sprake. In randnummer 4.6 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een cessieverbod. Het hof had hoofdstuk 7 (“Inspanning”) aan de hand van het Haviltex-criterium moeten uitleggen en niet taalkundig.

De klachten in randnummer 4.6 falen. Het hof heeft geoordeeld dat uit de overeenkomst van 28 februari 1989 niet kan worden afgeleid dat de verbintenis tot betaling van de winstfee niet mocht worden gecedeerd. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk; ik lees een dergelijk cessieverbod ook niet in de overeenkomst. Het hof heeft verder terecht overwogen dat artikel 7 van de overeenkomst weliswaar een (gedeeltelijk) cessieverbod inhoudt, maar dat dit verbod slechts ziet op de bijzondere inspanningsverplichting van Robex om de werkzaamheden nog in 1989 te laten starten en (dus) niet op de verbintenis tot betaling van de winstfee. Anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, wordt wel degelijk tot deze uitleg gekomen als de Haviltex-maatstaf wordt gehanteerd. Nu de klachten in randnummer 4.6 falen – en dus vast staat dat de overeenkomst géén cessieverbod ten aanzien van de winstfee bevat – behoeven de klachten in randnummer 4.5 geen beoordeling.

In randnummer 4.7 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof in het kader van de beoordeling van grief X niet is ingegaan op essentiële stellingen van M.E. Beheer c.s., kort gezegd inhoudende dat [eiser 1] met de overeenkomsten van 9 augustus 2005 een betwiste vordering heeft erkend en verrekend, waardoor hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Deze klacht vormt een herhaling van de klachten die M.E. Beheer c.s. reeds in de randnummers 4.1 en 4.3 hebben geformuleerd en faalt om dezelfde redenen (randnummers 4.49, 4.51 en 4.55 hiervoor).

Het hof heeft in het slot van rov. 25.28. – in het kader van de aansprakelijkheid van [eiser 1] – geoordeeld dat de op wanprestatie gebaseerde vordering van M.E. Beheer c.s. wordt afgewezen:

M.E. Beheer c.s. klagen dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiser 1] reeds vóór het overlijden van [betrokkene 1] namens M.E. Beheer de overeenkomst van 14 april 2005 heeft gesloten. Daarin heeft hij [eiser 2] het recht gegeven om, bij aanbieding van de Belgische projecten, deze voor een vaste prijs van € 400.000 te kopen, terwijl dit een te lage prijs was.

Volgens M.E. Beheer c.s. is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser 2] in de periode dat hij aandeelhouder van IJsselinvest was voor meer dan drie miljoen euro aan betalingen heeft gedaan en deze betalingen niet mogelijk waren geweest in geval van vernietiging van de transacties van 9 augustus 2005.

M.E. Beheer c.s. klagen dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof in een brief van 13 juli 201749 heeft gemeld dat als uitgangspunt geldt dat het onderzoek louter de vennootschap M.E. Beheer betreft, tenzij de deskundige onderbouwt en motiveert waarom ook de dochters dienen mee te tellen. Het hof heeft niet vastgesteld dat de deskundigen dit hebben gemotiveerd.

Na vernietiging zal het verwijzingshof opnieuw moeten oordelen over de vorderingen van M.E. Beheer c.s. met betrekking tot vernietiging op de grondslag ‘tegenstrijdig belang’.

Vervolgens zal het verwijzingshof – gelet op de beoordeling in het principale cassatieberoep (randnummer 3.66 hiervoor) – moeten beoordelen of (i) [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld, omdat hij inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s. door de feitelijke zeggenschap over de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest te gaan uitoefenen, terwijl M.E. Beheer en Embo daarvan de eigenaren bleven, (ii) de vordering tot vergoeding van schade in natura gegrond is en (iii) de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, ten opzichte van [eiser 2] kan worden toegewezen.