Uitspraken

Deze zaak betreft een bevoegdheidsincident. De Griekse bierbrouwerij MTB heeft de eveneens Griekse bierbrouwerij AB gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam wegens schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van mededingingsverstorende gedragingen van AB op de Griekse biermarkt. MTB heeft tevens Heineken gedagvaard, de holdingmaatschappij van AB. MTB stelt dat Heineken en AB in mededingingsrechtelijke zin tot dezelfde onderneming behoren die de inbreuk heeft gepleegd. MTB stelt dat Heineken daarom tegenover haar hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die volgens haar door genoemde inbreuk is veroorzaakt.

Niet in geschil is dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen Heineken. Heineken is immers in Amsterdam gevestigd. Wel in geschil is of de rechtbank op grond van Verordening 1215/2012,1 hierna aan te duiden als Brussel I-bis, bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van MTB tegen AB. De rechtbank oordeelde van niet en heeft zich in zoverre onbevoegd verklaard. Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat de rechtbank op grond van art. 8 lid 1 Brussel I-bis wél bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van MTB tegen AB, omdat tussen die vorderingen en de vorderingen van MTB tegen Heineken een nauwe samenhang bestaat. Ik meen dat dit oordeel juist is.

Deze zaak raakt aan een bredere discussie, namelijk in hoeverre de uitleg van het begrip ‘onderneming’ uit het Europese mededingingsrecht doorwerkt in de geharmoniseerde bevoegdheidsregels van internationaal privaatrecht. Aanleiding voor dit debat is recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU of Hof), waarin is uitgemaakt dat het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip niet alleen van toepassing is op de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht door mededingingsautoriteiten, maar ook op de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht bij de burgerlijke rechter door partijen die stellen schade te hebben geleden als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht.2

Mede gezien het grote aantal kartelschadezaken dat loopt bij Nederlandse gerechten zal ik in par. 4 van deze conclusie toelichten in hoeverre het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ kan doorwerken in de bevoegdheidsregel van art. 8 lid 1 Brussel I-bis. De meeste van deze procedures betreffen vorderingen tot schadevergoeding nadat de Europese Commissie (hierna: de Commissie) een kartel tussen ondernemingen uit verschillende landen heeft vastgesteld (zogenoemde follow on-acties). De aangezochte rechter kan, als er verschillende gedaagden zijn waarvan er ten minste één in Nederland is gevestigd, ten aanzien van elk van de gedaagden internationale bevoegdheid ontlenen aan art. 8 lid 1 Brussel I-bis (en aan het equivalent daarvan, art. 7 lid 1 Rv, voor zover gedaagden woonplaats hebben buiten de Europese Unie).

Deze zaak wijkt in feitelijk opzicht nogal af van de meeste follow on-acties bij Nederlandse gerechten:

In cassatie staan de volgende feiten vast.3

MTB is een Griekse bierbrouwerij, die actief is op de Griekse biermarkt.

AB is een Griekse bierbrouwerij die in haar eigen productiefaciliteiten een aantal bier- en watermerken produceert, alsmede andere merken importeert, en deze vervolgens verkoopt en – met gebruikmaking van haar eigen logistieke centra – distribueert in Griekenland. Zij verkoopt ook bier onder het merk Heineken. AB maakt als operating company deel uit van het Heineken-concern, een wereldwijd opererend concern dat uit honderden verschillende juridische entiteiten bestaat in meer dan 70 landen.

Heineken is een beursgenoteerde houdstervennootschap die de strategie en doelstellingen van het Heineken-concern vaststelt. Zij heeft en had zelf geen operationele activiteiten in Griekenland. Heineken hield gedurende de in deze procedure relevante periode indirect – als (over)grootmoedervennootschap – circa 98,8% van de aandelen in het kapitaal van AB.

Op 4 juli 2001 is de Griekse mededingingsautoriteit, in de gedingstukken aangeduid onder de Engelstalige benaming Hellenic Competition Commission (hierna: HCC), ambtshalve een onderzoek gestart naar het algemene handelsbeleid van AB. De HCC heeft bij beschikking van 19 september 2014 geoordeeld dat AB een economische machtspositie op de Griekse biermarkt heeft en die positie heeft misbruikt in de periode van september 1998 tot en met 14 september 2014, door een beleid te voeren dat erop was gericht om concurrenten van de Griekse biermarkt uit te sluiten, welk gedrag is aan te merken als één enkele voortdurende inbreuk op art. 102 VWEU en het nationale equivalent daarvan, art. 2 van de Griekse Mededingingswet (in het Engels afgekort als GCA).

MTB heeft HCC verzocht Heineken in het onderzoek te betrekken. De HCC-beschikking vermeldt hierover in de Engelse vertaling (waarvan de juistheid niet in het geding is):

Het beroep van AB tegen de HCC-beschikking is in 2017 door de Griekse bestuursrechter ongegrond verklaard, zij het dat de boete is verlaagd. AB heeft hoger beroep ingesteld. Bij de Griekse Raad van State.4

Voor ik toekom aan het cassatieberoep ga ik in op de juridische achtergronden.

De bevoegdheidsvraag wordt beheerst door Brussel I-bis. Deze verordening is materieel en temporeel van toepassing op de onderhavige zaak.

De belangrijkste doelstelling van Brussel I-bis is het creëren van een stelsel van uniforme en voorspelbare bevoegdheidsregels in burgerlijke en handelszaken. Volgens de algemene regel van art. 4 is de rechter van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, bevoegd om over het geschil te oordelen (het forum rei). Slechts in afwijking van deze algemene regel voorziet de verordening in limitatief opgesomde gevallen in een bijzondere of exclusieve bevoegdheid waardoor de verweerder kan, of naar gelang het geval moet, worden opgeroepen voor het gerecht van een andere lidstaat.7

De overwegingen 15 en 16 van Brussel I-bis luiden (mijn onderstreping):

Art. 4 Brussel I-bis bepaalt:

“Onverminderd deze verordening worden zij die hun woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.”

“Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.”

Art. 8 Brussel I-bis, dat deel uitmaakt van afdeling 2 van hoofdstuk II van deze verordening, voorziet in een bijzondere bevoegdheid in geval van pluraliteit van verweerders. Het eerste lid is hier van belang:

Op grond van dit artikel kan de eiser in geval hij meerdere verweerders uit verschillende EU-lidstaten dagvaardt, bij uitzondering kiezen een verweerder op te roepen voor het gerecht waar één van de verweerders woonplaats heeft, de ‘ankerverweerder’. Voorwaarde is dus dat de bevoegdheid met betrekking tot de vordering tegen de ankerverweerder berust op diens woon- of vestigingsplaats. De woonplaats van de eiser is niet van belang voor de vraag of een zaak binnen de formele werkingssfeer van Brussel I-bis valt.8 Voorts geldt geen hiërarchie tussen verweerders, in die zin dat de vordering tegen de ankerverweerder meer omvattend dient te zijn of een groter belang dient te vertegenwoordigen dan de vordering tegen de andere verweerders.9

Om te voorkomen dat rechtsmacht op grond van de alternatieve bevoegdheidsregel in art. 8 Brussel I-bis exorbitant zou zijn, geldt als voorwaarde dat tussen de vorderingen die door eiser tegen verschillende verweerders worden ingesteld, een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling door één rechter teneinde onverenigbare beslissingen van gerechten uit verschillende lidstaten te voorkomen (forum connexitatis). Doel van deze bijzondere bevoegdheid is niet de band tussen het gerecht en de vordering, maar de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken (vgl. overweging (16), geciteerd in 4.4). Samenhang tussen vorderingen houdt in dat er gevaar voor ‘onverenigbare beslissingen’ bestaat wanneer die vorderingen afzonderlijk worden berecht. Het begrip ‘onverenigbare beslissingen’ moet ruim worden uitgelegd als ‘tegenstrijdige beslissingen’, waarbij de tegenstrijdigheid zich moet voordoen in ‘een zelfde situatie, feitelijk en rechtens’.10

Het HvJEU heeft in het arrest Freeport/Andersson de eis dat sprake moet zijn van een zelfde juridische situatie in zoverre genuanceerd dat aan die eis ook kan zijn voldaan als vorderingen een verschillende rechtsgrondslag hebben.11 In het arrest Painer voegde het Hof daar aan toe – mogelijk als tegenwicht voor de verruiming tot vorderingen met verschillende rechtsgrondslagen – dat voor verweerders voorzienbaar moest zijn dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar ten minste een van hen woonplaats heeft.12

Uit de Europese rechtspraak blijkt verder dat het antwoord op de vraag of een nauwe band tussen de vorderingen bestaat, beoordeeld moet worden aan de hand van alle noodzakelijke elementen van de zaak.13Bij die toets moet de rechter ‘alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking nemen, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van de verweerder’, maar hij hoeft daarbij niet over te gaan tot een bewijsprocedure.14 De bevoegdheid mag dus niet worden bepaald op basis van enkel de door eiser gekozen grondslag en de door hem aangevoerde feiten.15

Indien voldaan is aan het vereiste van een voldoende nauwe band lijkt er in beginsel nog maar weinig ruimte om misbruik van procesrecht aan te nemen. Met genoemd vereiste wordt immers beoogd te voorkomen dat de eiser vorderingen instelt tegen verschillende verweerders met het enkele doel een verweerder af te trekken van de rechter van het land waar hij zijn woonplaats heeft.16 Een aangezochte rechter kan een eventuele omzeiling van de in art. 8 lid 1 Brussel I-bis vastgelegde bevoegdheidsregel slechts vaststellen, indien er afdoende bewijs is op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de verzoeker de voorwaarden voor toepassing van genoemde bepaling kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd.17 Het nationaalrechtelijke leerstuk van misbruik van recht kan eveneens leiden tot onbevoegdheid van de rechter, maar mag geen afbreuk doen aan de volle werking van Brussel I-bis.18

De Europese mededingingsregels zijn gericht tot ondernemingen als rechtssubject van de belangrijkste mededingingsrechtelijke verbodsnormen, het kartelverbod (art. 101 VWEU) en het verbod van misbruik van machtspositie (art. 102 VWEU). Wanneer de Commissie een boete wil opleggen aan een onderneming wegens schending van de mededingingsregels, dan moet zij bepalen aan welke rechtspersoon of rechtspersonen binnen die onderneming zij het boetebesluit zal richten. In de regel zijn dat de rechtspersoon die de inbreukmakende gedragingen feitelijk heeft verricht en/of de (top)holdingvennootschap. Het opleggen van een boete aan de (top)holdingvennootschap is alleen mogelijk indien die vennootschap beslissende invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de dochter. Al vrij snel wordt aangenomen dat dit het geval is. Sterker: indien een holdingvennootschap direct of indirect alle of nagenoeg alle aandelen in een dochter houdt, wordt zij vermoed beslissende invloed op het beleid van die dochter uit te oefenen.19

De meeste uitspraken over het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ zijn gedaan in zaken waarin art. 101 VWEU is toegepast. Vaststaat dat voor art. 102 VWEU eenzelfde uitleg dient te worden gegeven, met inbegrip van het zojuist genoemde vermoeden. Dit werd onlangs bevestigd in het arrest SEN/AGCM in een geschil tussen een Italiaanse onderneming en de Italiaanse mededingingsautoriteit. Het Hof oordeelde

Benadeelde partijen hebben volgens vaste rechtspraak van het HvJEU recht op vergoeding van schade wegens schending van de Europese mededingingsregels. De nationale rechter moet deze Unierechtelijke aanspraak geldend maken met behulp van zijn nationale recht, maar is daarbij gebonden i) aan (de implementatiewetgeving van) Richtlijn 2014/104/EU, de kartelschaderichtlijn,21 ii) aan de rechtspraak waarin genoemde richtlijn dan wel de toepassingsvoorwaarden van art. 101 en 102 VWEU worden uitgelegd, en iii) aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, die grenzen stellen aan de ‘nationale procedurele autonomie’.

Uit recente rechtspraak van het Hof blijkt dat het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’, zoals dat is ontwikkeld in het kader van de publiekrechtelijke handhaving, ook gevolgen kan hebben voor de kring van vennootschappen waartegen bij de civiele rechter een vordering tot schadevergoeding wegens schending van de mededingingsregels kan worden ingesteld. Tot betrekkelijk kort geleden werd veelal aangenomen dat aan de hand van het toepasselijke nationale aansprakelijkheidsrecht moest worden bepaald of een rechtspersoon die door een mededingingsautoriteit is beboet, civielrechtelijk aansprakelijk is tegenover benadeelden van de inbreuk. In het arrest Skanska van 14 maart 2019 heeft het Hof echter uitgemaakt dat het Unierecht bepaalt welke entiteit gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op art. 101 VWEU veroorzaakte schade.22 Het (autonome) ondernemingsbegrip dat wordt toegepast bij publiekrechtelijke handhaving wordt aldus doorgetrokken naar de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht bij de civiele rechter.23

De feitelijke context van de Skanska-zaak is tamelijk specifiek. Drie deelnemers aan een asfaltkartel in Finland zijn nadien door andere partijen uit de branche overgenomen en vervolgens geliquideerd. De Finse mededingingsautoriteit heeft de verkrijgende vennootschappen een boete opgelegd. Daarbij was de in het Europese mededingingsrecht gebruikelijke figuur van de ‘economische continuïteit’ toegepast: als de activiteiten van een vennootschap die een kartelinbreuk heeft begaan nadien door een andere partij zijn voortgezet en de karteldeelnemer vervolgens is ontbonden, is de aansprakelijkheid voor de kartelinbreuk overgegaan op de verkrijger. Deze rechtsfiguur stond haaks op een beginsel van Fins vermogensrecht dat aansprakelijkheid voor schade uitsluitend kan rusten op de juridische entiteit die de schade heeft veroorzaakt. De Finse rechter die moest oordelen over een schadevergoedingsactie tegen de verkrijgende vennootschappen worstelde met de combinatie van genoemd vermogensrechtelijk beginsel en de omstandigheid dat de feitelijke inbreukmakers niet meer bestonden waardoor de benadeelde partij (een gemeente) achter het net dreigde te vissen.

Onder verwijzing naar het Skanska-arrest hebben Nederlandse gerechten inmiddels enkele malen ‘opwaartse aansprakelijkheid’ van een moedermaatschappij aangenomen voor inbreukmakend gedrag van een dochtermaatschappij.24 Daarnaast is in ten minste één zaak ‘neerwaartse aansprakelijkheid’ van een dochtermaatschappij voor gedragingen van de moedermaatschappij aangenomen.25 Dat was nog vóór het arrest van 6 oktober 2021 in de zaak Sumal, welke zaak betrekking heeft op neerwaartse aansprakelijkheid.

In Sumal26verduidelijkte het Hof in de eerste plaats dat ook buiten de nogal specifieke context van de Skanska-zaak (waar een risico van omzeiling aan de orde was) op grond van het Unierecht moet worden bepaald welke partijen aansprakelijk gehouden kunnen worden voor schade die het gevolg is van een inbreuk op de mededingingsregels. Het Hof verduidelijkte in de tweede plaats aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voor het aannemen van neerwaartse aansprakelijkheid van een dochtermaatschappij: (a) de dochter- en de moedermaatschappij vormden gedurende de periode van de inbreuk een economische eenheid en (b) ten tijde van de inbreuk bestond er een ‘concreet verband’27 tussen de activiteit van de dochtermaatschappij en het voorwerp van de inbreuk.28

Het criterium onder (b) maakt duidelijk dat voor neerwaartse toerekening niet enkel volstaat dat beide entiteiten deel uitmaken van dezelfde onderneming.29 Over de invulling van de aanvullende voorwaarde ‘een concreet verband’ is het laatste woord vermoedelijk nog niet gezegd. Zij die een ruime uitleg van Sumal verdedigen, erkennen alleen een exceptie voor conglomeraten. Als een concern bijvoorbeeld actief is in de sectoren chemie en farmacie en de topholding is beboet voor deelname aan een chemiekartel, kunnen de dochtervennootschappen van de farmacietak niet aansprakelijk gesteld worden (vgl. punt 47 van het arrest), maar alle vennootschappen van de chemietak wel, ook dochter-, zuster- en andere vennootschappen die geen enkele betrokkenheid bij het kartel of zelfs maar het kartelproduct hebben gehad. Ik geef een fictief voorbeeld: als een Zweedse moeder is beboet voor deelname van een Duitse dochter aan een kartel op de markt van Roemenië en Bulgarije, dan kan in Nederland een schadevergoedingsactie worden ingesteld indien hier te lande een zustervennootschap van de Duitse dochter is gevestigd, zelfs als die Nederlandse vennootschap zich uitsluitend bezig houdt met andere chemische producten dan waar de inbreuk op ziet.

Ik ga nu verder met de vraag of de hiervoor genoemde mededingrechtelijke rechtspraak kan doorwerken in bevoegdheidsvragen en meer in het bijzonder art. 8 lid 1 Brussel I-bis van nieuwe dynamiek kan voorzien. Een uitbreiding van het aantal rechtspersonen dat aansprakelijk kan worden gehouden voor schade, kan het aantal potentiële ankergedaagden fors uitbreiden. De verleiding kan bestaan op zoek te gaan naar vennootschappen die zijn gevestigd in een jurisdictie die voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding als gunstig wordt gepercipieerd.

Ik doe even een stapje terug en noem de Europese en Nederlandse rechtspraak waarin een uitleg is gegeven aan art. 8 lid 1 Brussel I-bis in follow-on acties en waarbij het ging om vorderingen tegen dochtermaatschappijen en/of hun holdingmaatschappij die door de Commissie als karteldeelnemer waren geïdentificeerd.

Het belangrijkste Europese precedent is (nog steeds) het arrest CDC/Akzo uit 2015. Het Hof aanvaardde in die zaak de rechtsmacht van Landgericht Dortmund, omdat een van de verweerders daar haar zetel had. Het oordeelde dat in het betreffende geval was voldaan aan de voorwaarde van ‘eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens’. De ingestelde vorderingen waren gebaseerd op één enkele voortdurende inbreuk op het Europese mededingingsrecht. Het Hof oordeelde verder dat deelnemers aan een kartel er rekening mee moeten houden dat zij kunnen worden opgeroepen voor de gerechten van een lidstaat waarin één van hen zijn vestigingsplaats heeft, wanneer de Commissie een bindende beslissing heeft gegeven waarin een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie is vastgesteld.30

Er zijn andere Europese arresten over de rechterlijke bevoegdheid in kartelschadezaken, maar die gaan over de bijzondere bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad in art. 7 lid 2 Brussel I-bis.31

De nationale rechtspraak kent voorbeelden van zaken waarin een Nederlandse holdingvennootschap als ankergedaagde diende. Deze holdingvennootschap was niet zelf partij geweest bij een door de Commissie vastgestelde inbreuk op het kartelverbod, maar de Commissie had de door een dochtervennootschap begane inbreuk wel aan die vennootschap toegerekend. De holdingvennootschap stond dus in het besluit van de Commissie genoemd en had ook een boete gekregen. De Nederlandse rechter was op grond van art. 4 Brussel I-bis bevoegd ten aanzien van de holdingvennootschap, die vervolgens als ankergedaagde fungeerde. De Nederlandse rechter was op grond van art. 8 lid 1 Brussel I-bis daarom tevens bevoegd ten aanzien van de andere gedaagden met vestigingsplaats binnen de Europese Unie.32

Er zijn ook uitspraken waarin een beroep op art. 8 lid 1 Brussel I-bis c.q. art. 7 lid 1 Rv is afgewezen. Een eerste zaak betreft (geen mededingingszaak, maar) een collectieve actie tegen banken wegens LIBOR benchmarkmanipulatie. Rabobank was de Nederlandse ankergedaagde, maar de rechtbank Amsterdam oordeelde dat ten aanzien van andere gedaagden niet aan het vereiste van een nauwe band was voldaan omdat eiseres in die zaak (een claimstichting) de aangesproken banken zelfstandige gedragingen verweet.33

Een tweede uitspraak, eveneens van de rechtbank Amsterdam, betreft een follow-on actie van nutsbedrijven uit het Midden-Oosten tegen rechtspersonen van ondernemingen die hebben deelgenomen aan het door de Commissie beboete stroomkabelkartel. Tot de gedagvaarde rechtspersonen behoorde enkele in Nederland gevestigde rechtspersonen die kennelijk behoren tot de onderneming van enkele inbreukmakers. De vraag of zij gelet op deze Nederlandse ankergedaagden rechtsmacht had ten aanzien van de verschillende buitenlandse gedaagden beantwoordde de rechtbank ontkennend. Het feit dat de Nederlandse ankergedaagden, die in het besluit van de Commissie niet waren genoemd als deelnemer aan het kartel, deel uitmaken van ondernemingen waarvan wél is vastgesteld dat zij daaraan hebben deelgenomen, was volgens de rechtbank onvoldoende om een ‘nauwe band’ tussen de vorderingen te kunnen aannemen.34

Daarmee ben ik aangeland bij de kernvraag of de arresten Skanska en Sumal, die niet gingen over een bevoegdheidskwestie, toch van invloed zijn op de uitleg en toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregels, in het bijzonder art. 8 lid 1 Brussel I-bis. Hierover is al het nodige geschreven in de vakliteratuur. Ik geef daarvan hieronder een – verre van uitputtend – overzicht (onderstrepingen zijn steeds door mij toegevoegd).35

Boersen en De Jong schrijven (na Skanska, voor Sumal):

“Naast deze meer dogmatische vraagstukken, zou een ruimere benadering van de overwegingen in de Skanska-beslissing ook praktische consequenties hebben. In kartelschadezaken, die in de regel een grensoverschrijdend karakter hebben, wordt bij het aanzoeken van een bevoegde rechter regelmatig een beroep gedaan op art. 8 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening. Daarin is bepaald dat een gedaagde kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een medegedaagde (de ‘ankergedaagde’), op voorwaarde dat er tussen de vorderingen op beide partijen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting.‍ Ongetwijfeld zullen eisers bij toekomstige zaken op zoek gaan naar groepsvennootschappen van de inbreukmakende onderneming die zijn gevestigd in een ‘gunstige’ jurisdictie, om daarmee een forum te creëren waarin alle overige karteldeelnemers kunnen worden gedagvaard. Naar onze mening kan een eiser evenwel niet naar believen elke entiteit binnen een onderneming als ankergedaagde betrekken, simpelweg omdat de Commissie ook niet iedere groepsvennootschap kan beboeten voor het gedrag van één rechtspersoon binnen de onderneming. Dochter- en zustervennootschappen van de vennootschap die de concurrentiebeperkende gedragingen heeft verricht, zijn niet (boete)aansprakelijk, uitzonderingen daargelaten. Dit laat uiteraard onverlet dat sinds de Skanska-zaak er allicht wel meer ruimte zal worden gezocht voor cherry-picking uit moedervennootschappen die beslissende invloed hebben uitgeoefend op de inbreukmakende dochtervennootschap. (…)”36

Van Dijken wijst in een ipr-rechtelijk ingestoken artikel op het gevaar van forum shopping, maar schrijft (eveneens na Skanska en voor Sumal)) dat nog geen duidelijkheid bestaat over de doorwerking van het Skanska-arrest in de bepaling van de rechtsmacht op grond van art. 8 lid 1 Brussel I bis. 38 Van Dijken is van mening dat:

“(…) Skanska Industrial Solutions geen directe doorwerking heeft in artikel 8 aanhef en onder 1 Brussel I-bis, om ten minste drie (samenhangende) redenen: (i) het maakt een te vergaande inbreuk op het beginsel van oproeping voor het forum rei (….), (ii) het leidt tot onvoorzienbaarheid in de aanneming van rechtsmacht (…), en (iii) het [zou] ongerijmd zijn met artikel 6 lid 3 onder b Rome II (..).”

De hierna te noemen artikelen dateren van na het Sumal-arrest. Ik begin met een artikel van Cornelissen c.s. van zeer kort daarna. De auteurs benadrukken de beperkende voorwaarden die het Hof volgens hen heeft gesteld aan ‘toerekening naar beneden’: 39

“Het Sumal-arrest van het HvJ EU leidt er in ieder geval toe dat de meest ruime uitleg van het 'ondernemingsbegrip' en het toerekeningsvraagstuk op grond waarvan elke entiteit binnen een vennootschapsrechtelijk concern aansprakelijk gehouden kan worden – (…) – definitief van tafel is. Deze uitleg is onverenigbaar met het functionele karakter van het 'ondernemingsbegrip' en het voor toerekening 'naar beneden' vereiste concreet verband. Hiermee wordt ook de mogelijkheid van 'forum shopping' door claimende partijen beperkt tot die jurisdicties waarin concreet inbreukmakend gedrag heeft plaatsgevonden. Jurisdictie trachten te creëren in vestigingslanden van concernentiteiten waarvan de activiteiten niet in concreet verband staan met de inbreuk behoort dan niet meer tot de mogelijkheden.”

S.A. van Dijk ziet ook grenzen aan het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip als grondslag voor (het creëren van) internationale rechtsmacht:40

Kroes ziet in de ‘Sumal-doctrine’ gevolgen voor de mogelijkheden tot forum shopping:41

“De Sumal-doctrine heeft vooral gevolgen voor de mogelijkheden tot forum shopping bij toepassing van artikel 8 lid 1 EEX-Vo. Aangezien de Europese Commissie in inbreukbeschikkingen vrijwel steeds één voortdurende inbreuk vaststelt, zal in de meeste kartelschadezaken zijn voldaan aan het vereiste voor toepassing van artikel 8 lid 1 EEX-Vo. Dat geeft op zichzelf al ruime mogelijkheden voor forum shopping. De Sumal-doctrine vergroot die evenwel aanzienlijk. Een eiser hoeft zich nu immers niet beperkt te weten tot de gerechten van de vestigingsplaatsen van de geadresseerde inbreukmakers. Hij kan ook een procedure beginnen voor de gerechten in bijvoorbeeld Boekarest met als ankergedaagde de aldaar gevestigde dochtermaatschappij die 1% van de concernverkopen vertegenwoordigt in het product dat voorwerp is van de inbreuk.”

Hoyer pleit voor een ruime uitleg van Sumal en heeft kritiek op het in 4.26 genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam in de zaak stroomkabels:42

“Het enige en doorslaggevende criterium voor aansprakelijkheid is of [de moeder- en dochtermaatschappij] behoren tot de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd. Voor zover hierover al onduidelijkheid zou hebben bestaan, dan is die met het arrest Sumal definitief weggenomen.

Omdat het in deze procedure gaat om neerwaartse dan wel zijwaartse toerekening, dient voor de aansprakelijkheid van de Nederlandse gedaagden nog wel te worden nagegaan of de Prysmian Groep, ABB Groep en Nexans Groep zich mogelijk bezighouden met meerdere, volledig opzichzelfstaande economische activiteiten. In dat geval behoren de Nederlandse entiteiten immers niet ipso facto tot de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd en zal toerekening enkel mogelijk zijn indien er sprake is van een specifieke band als bedoeld in Sumal (ervan uitgaande dat de Nederlandse entiteiten onder de beslissende invloed staan van de (beboete) moedermaatschappijen). Dat hoeft (ook volgens het gerechtshof Amsterdam) ook helemaal niet vast te staan in het bevoegdheidsincident.”

Tuinenga toont zich eveneens pleitbezorger van een ruime uitleg van Sumal, om daaruit af te leiden dat iedere groepsvennootschap binnen de economische eenheid die de inbreukmakende onderneming vormt, civielrechtelijk aansprakelijk is en daarom in aansprakelijkheidszaken als ankergedaagde kan fungeren. Althans geldt dit voor vennootschappen die hetzelfde product verkopen:43

“Selling the same products or services at issue in the Commission cartel decision is clearly sufficient following the Sumal judgment, and this likely also applies to the sale of products downstream or upstream of the cartelized product. However, the assessment becomes less clear when it concerns the provision of administrative services for group companies or the sale of complementary products.”

Deze laatste nuancering illustreert dat gemakkelijk discussie kan ontstaan, bijvoorbeeld of alleen vennootschappen met een speciale functie in de groep (die bijvoorbeeld het vastgoed bezitten of waarbij de werknemers in dienst zijn, etc.) buiten schot blijven, of dat moet worden aangeknoopt bij de mededingingsinbreuk en daarom alleen de vennootschappen kunnen worden aangesproken die direct of indirect betrokken zijn (geweest) bij de producten of diensten die het voorwerp van de inbreuk vormen. Ik sluit niet uit dat over deze materie snel nieuwe prejudiciële vragen aan het HvJEU zullen worden gesteld, met name om meer duidelijkheid te krijgen over de betekenis van het criterium ‘concreet verband’ genoemd in de punten 51 en 52 van het Sumal-arrest.

In dat verband wil ik ten slotte benadrukken dat het uitgangspunt bij het bevoegdheidsrecht is dat een inhoudelijke beoordeling van de vordering(en) moet worden vermeden én dat Brussel I-bis ‘verordeningsautonoom’ moet worden uitgelegd. Begrippen uit Brussel I-bis kunnen niet per definitie worden ingevuld met behulp van begrippen uit een andere Unierechtelijke context.44 Met deze caveat keer ik terug naar de onderhavige zaak.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 vecht het oordeel aan dat tussen de vorderingen van MTB jegens AB en Heineken een voldoende nauwe band bestaat. Onderdeel 2 acht het onjuist dan wel onbegrijpelijk dat MTB volgens het hof geen misbruik van procesrecht maakt. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel dat voor AB voorzienbaar was dat zij door MTB voor de Nederlandse rechter zou worden gedaagd.

Onderdeel 1 bestrijdt rechtsoverwegingen 3.3-3.7, waarin het hof oordeelt dat tussen de vorderingen van MTB jegens AB en jegens Heineken een nauwe band bestaat als bedoeld in art. 8 lid 1 Brussel I-bis en/of dat in beginsel voldaan is aan de eis van die bepaling dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.5 als uitgangspunt neemt dat de Nederlandse rechter pas toekomt aan een beoordeling van de vordering jegens Heineken als aan alle eisen voor toewijzing van de vordering jegens AB is voldaan, zodat de rechter een oordeel over het handelen van AB moet geven. In de bedoelde passage overweegt het hof:

“(…) De Nederlandse rechter is in elk geval bevoegd kennis te nemen van de vordering jegens Heineken en zal in deze procedure op die vordering beslissen. De Nederlandse rechter zal, bij de beoordeling van de verwijten aan het adres van Heineken, niet anders kunnen dan een oordeel geven over het handelen van AB en de betekenis van de beschikking van de HCC. Pas nadat aan alle eisen voor toewijzing van de vordering jegens AB is voldaan doet zich immers de vraag voor of ook de extra eisen die nodig zijn voor toewijzing van de vordering jegens Heineken vervuld zijn.”

Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat de volgorde waarin de rechter zijn beslissingen neemt aan het procesbeleid van de rechter is overgelaten. Het subonderdeel stelt voor dat de rechter veronderstellenderwijs kan uitgaan van de juistheid van de stellingen van MTB ‘over het handelen van AB en de betekenis van de beschikking van de HCC’, zonder daarover een oordeel te geven en aldus eerst kan beoordelen of de extra eisen die nodig zijn voor toewijzing van de vordering jegens Heineken vervuld zijn. In het geval dat de rechter tot het oordeel komt dat niet aan de extra eisen is voldaan, dan zal hij bij de beoordeling van de vordering tegen Heineken niet toekomen aan een oordeel over het handelen van AB, zodat het risico van onverenigbare beslissingen zich niet zal kunnen verwezenlijken.

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat de rechter vrij is in de volgorde waarin hij zijn beslissingen neemt. Heineken c.s. gaan er echter aan voorbij dat linksom of rechtsom de rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Het omgekeerde, dat AB niet aansprakelijk wordt gehouden maar Heineken wel, is niet goed voorstelbaar. De klacht faalt derhalve. De voortbouwende klachten tegen rov. 3.3.3, 3.6, 3.7 en 3.1345 kunnen om dezelfde reden niet slagen.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat het hof bij de beantwoording van de vraag of een (voldoende) nauwe band als bedoeld in art. 8 lid 1 Brussel I-bis bestaat, blijkens het Kolassa-arrest op zijn minst (kenbaar) inhoudelijk diende in te gaan op de betwisting van Heineken c.s. dat sprake is van één onderneming en ook op de stelling van Heineken dat het behoren tot één onderneming niet voldoende is voor aansprakelijkstelling omdat het Skanska-arrest alleen ziet op de situatie van economische opvolging, althans had het hof (kenbaar) moeten nagaan of MTB op die punten aan haar stelplicht heeft voldaan. Volgens het subonderdeel impliceert de opvatting van het hof dat een in een bepaalde staat gevestigde dochteronderneming die wordt beschuldigd van misbruik van machtspositie op de markt van die staat, steeds voor de rechter kan worden gedaagd van de staat waarin haar moedervennootschap/topholding is gevestigd, op de enkele grond dat de eiser de stelling inneemt dat de dochtervennootschap en de moedervennootschap beide deel uitmaken van één onderneming. Deze opvatting is niet alleen in strijd met de op de rechter rustende verplichting uit het Kolassa-arrest, maar holt ook de toets van art. 8 lid 1 Brussel I-bis uit terwijl deze bepaling als bijzondere bevoegdheidsgrond eng moet worden uitgelegd.

Zoals uiteengezet onder het juridische kader (zie hiervoor, 4.10), volgt uit het Kolossa-arrest van het HvJEU dat de rechter bij de beoordeling van de bevoegdheid alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking dient te nemen, waaronder de betwistingen van de verweerder. Deze verplichting gaat naar mijn mening echter niet zo ver dat de rechter pas zou kunnen beslissen op een bevoegdheidsverweer als hij voorshands heeft geoordeeld of aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, of dat hij over zou moeten gaan tot een bewijsprocedure.46 Subonderdeel 1.2 gaat dan ook uit van een te ruime uitleg van de genoemde verplichting uit het Kolassa-arrest.

Daar komt bij dat het hof, zoals onder 32 van de procesinleiding ook wordt erkend, de beide verweren van Heineken c.s. heeft betrokken in zijn beoordeling. In rov. 3.5 overweegt het hof dat in geschil is of ‘Heineken als (over)grootmoedervennootschap beslissende invloed op AB uitoefent en of Heineken en AB één onderneming in de zin van art. 102 VWEU vormen.’ Het hof vervolgt dat het belang van het verschil in feitelijke dan wel juridische positie tussen AB en Heineken voor de bevoegdheidsvraag beperkt is. Het hof doelt hierbij mijns inziens op de feitelijke dan wel juridische positie in de context van de inhoudelijke aansprakelijkheidskwestie. In rov. 3.7 oordeelt het hof in dezelfde zin immers dat ‘de omstandigheid dat de positie van Heineken niet gelijk is aan die van de aangesproken partij in de Skanska-zaak, zodat Heineken niet zonder meer aansprakelijk is als AB dat is, is om dezelfde reden als hiervoor onder 3.5 toegelicht, voor de thans voorliggende kwestie niet van voldoende belang is.’

Het hof vervolgt dan in rov. 3.6:

Dit oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het gebruik van de term ‘Unierechter’, welke aanduiding is voorbehouden aan het Hof van Justitie (HvJEU) en het Gerecht (GEU), maakt dit niet anders.47 Het is immers genoegzaam duidelijk dat het hof hier bedoelt de situatie waarin twee nationale gerechten uit verschillende EU-lidstaten over dezelfde Unierechtelijke geschilpunten verschillend oordelen.

Onderdeel 2 vecht het oordeel aan dat MTB zich niet schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht door Heineken c.s. gezamenlijk te dagvaarden voor de Nederlandse rechter en de uitleg van de HCC-beschikking in dat kader. Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.9 van het bestreden arrest, dat als volgt luidt (ik citeer ook rov. 3.8):

Of de vorderingen jegens Heineken toewijsbaar zijn zal in de hoofdzaak moeten worden uitgemaakt. Alleen als toewijzing redelijkerwijs reeds op voorhand uitgesloten moet worden geacht kan het toch aanbrengen van de zaak bij de Nederlandse rechter als misbruik van de bevoegdheidsbepalingen van verordening Brussel Ibis worden beschouwd. Dat geval doet zich hier niet voor. Ook met inachtneming van het toepasselijke Griekse recht en de betwisting van Heineken c.s. valt op dit moment niet met voldoende zekerheid uit te sluiten dat AB en Heineken mededingingsrechtelijk gesproken als één onderneming moeten worden aangemerkt. In de beschikking van HCC valt ook niet te lezen dat zij meent dat Heineken zich niet schuldig heeft gemaakt aan misbruik van machtspositie. HCC heeft slechts, (bij herhaling) vermeld en toegelicht dat het haar vrij staat om het gedrag van Heineken niet bij het onderzoek te betrekken en dat zij aanleiding heeft gezien om inderdaad af te zien van zulk onderzoek, (vgl. 2.5) Die beslissing heeft zij kennelijk mede genomen omdat zij niet beschikte over aanwijzingen dat ook Heineken zich schuldig had gemaakt aan misbruik van machtspositie. Dat is echter, in tegenstelling tot wat Heineken c.s. stelt, voorshands iets anders dan een oordeel van HCC dat Heineken zich niet aan dergelijk gedrag heeft schuldig gemaakt.

Subonderdeel 2.1 voert een rechtsklacht aan. Het hof zou in rov. 3.9 hebben miskend dat misbruik van procesrecht zich ook in andere gevallen kan voordoen, zoals wanneer Unierechtelijke bevoegdheden worden aangewend met als enig doel om een verweerder af te trekken van de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft en/of wanneer alle aanknopingspunten in een zaak naar een lidstaat verwijzen en eiser geen enkel redelijk belang heeft om een gerecht in een andere lidstaat aan te zoeken. Voor zover het oordeel in rov. 3.9 juist is, voert het middel vervolgens een motiveringsklacht aan. Genoemd oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de volgende stellingen van Heineken c.s.. Ten eerste dat MTB de vordering tegen Heineken enkel heeft ingesteld om AB op grond van de bevoegdheidsregel van art. 8 lid 1 Brussel I-bis van de Griekse rechter af te houden. Ten tweede de stelling dat alle aanknopingspunten in de onderhavige zaak verwijzen naar Griekenland, zodat problemen zullen zijn verbonden aan de behandeling van het geschil tussen MTB en AB in Nederland en MTB ook geen enkel redelijk belang heeft om hier te procederen.

De rechtsklacht kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 3.9 expliciet onder ogen gezien dat van misbruik van procesrecht sprake kan zijn als MTB de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 8 lid 1 Brussel I-bis zou gebruiken om AB van haar gewone rechter af te trekken door een vordering in Nederland tegen Heineken in te stellen waardoor eveneens tegen AB in Nederland vorderingen kunnen worden ingesteld. Om te toetsen of sprake zou zijn van misbruik gaat het hof na of toewijzing van de vordering tegen Heineken reeds op voorhand uitgesloten moet worden. Dat lijkt mij een juiste maatstaf.

Voorts acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel dat zich hier zich geen geval voordoet van het kunstmatig creëren van bevoegdheid c.q. het instellen van een kansloze vordering om een mede-verweerder van de eigen rechter af te houden.48 Het hof oordeelt (i) dat met inachtneming van het Griekse recht en de betwisting van Heineken c.s niet met voldoende zekerheid valt uit te sluiten dat AB en Heineken in mededingingsrechtelijk opzicht als één onderneming moeten worden aangemerkt (in cassatie onbestreden), (ii) dat in de beschikking van de HCC niet valt te lezen dat de HCC meent dat Heineken zich niet schuldig heeft gemaakt aan misbruik van machtspositie (welk oordeel met subonderdeel 2.2 wordt aangevochten) en (iii) dat MTB van de Nederlandse rechter een oordeel verwacht over het gedrag van Heineken om te komen tot een schadevergoeding die (ook) door Heineken verschuldigd is. In het licht van deze overwegingen, en in combinatie met de overwegingen in rov. 3.5-3.7 dat tussen de vorderingen tegen AB en Heineken een nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Brussel I-bis bestaat, is niet onbegrijpelijk wat het hof bedoelt met de ‘positie’ van MTB.

Met het betoog dat van misbruik van procesrecht (ook) sprake kan zijn als alle aanknopingspunten in een zaak naar één lidstaat verwijzen en eiser geen enkel redelijk belang heeft om een gerecht in een andere lidstaat aan te zoeken, gaan Heineken c.s. voorbij aan het feit dat Heineken als (over)grootmoedermaatschappij van AB in Amsterdam is gevestigd, zodat de Nederlandse rechter aan art. 8 lid 1 Brussel I-bis rechtsmacht jegens AB kan ontlenen als aan de vereisten van die bepaling is voldaan.

Ten overvloede merk ik op dat aan Heineken c.s. kan worden toegegeven dat het gelet op de nabijheid van de Griekse rechter mogelijk meer voor de hand had gelegen als MTB een vordering tot schadevergoeding tegen AB zou hebben ingesteld bij de rechter in Athene en dan eventueel tevens Heineken voor díe rechter zou hebben gedaagd. MTB heeft echter gekozen voor het omgekeerde.49 Dat dit minder voor de hand ligt, betekent niet dat er sprake is van misbruik van procesrecht. Art. 8 lid 1 Brussel I-bis laat de eiser op zichzelf de keus om het forum van een van de verwerende partijen te kiezen, ook als een ander forum objectief gezien meer aanknopingspunten vertoont met het betrokken geschil.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof aan zijn oordeel over misbruik van procesrecht in rov. 3.9 (hiervoor geciteerd) een verkeerde uitleg van de HCC-beschikking ten grondslag heeft gelegd. Het subonderdeel betoogt dat de beschikking voor de Griekse civiele rechter negatief bindende werking zou hebben gehad (omdat deze op grond van art. 9 Richtlijn 2014/104/EU50 gebonden is aan de vaststelling van de Griekse mededingingsautoriteit dat Heineken geen overtreder is van het Griekse mededingingsrecht), dat MTB dit – voor Heineken gunstige – effect probeert te ontwijken door zich tot de Nederlandse rechter te wenden, wat volgens haar misbruik van procesrecht oplevert.

Mij lijkt deze klacht te berusten op het uitgangspunt dat Heineken in de HCC-beschikking volledig zou zijn vrijgepleit. Zo lees ik die beschikking niet. Ik wijs op de in rov. 3.5 geciteerde passage daaruit, waarnaar de aangevochten rov. 3.9 verwijst:

“90 For all the aforementioned reasons, and in light of the fact that no further postponement is justified, based also on the cost-benefit analysis relating to implementation of the rules of competition for the purpose of restoring competition in the market, the Hellenic Competition Commission finds that no investigation is required with respect to the parent company in the context of this case.”

Ik lees deze passages zo dat de HCC zegt geen aanwijzingen te hebben van directe betrokkenheid van Heineken bij de inbreuk van AB op de Griekse markt en het om beleidsmatige redenen niet nodig acht om onderzoek te doen naar de vraag of het gedrag van AB aan Heineken kan worden toegerekend op grond van het Unierechtelijke leerstuk van parental liability.

Heineken c.s. verwijzen (in voetnoot 62 van de procesinleiding) naar voetnoot 111 bij randnummer 89 van de beschikking van de HCC, welke voetnoot niet is opgenomen in het door het hof weergegeven citaat van randnummer 89. Die bewuste voetnoot luidt:

“On the contrary, internal corporate compliance procedures were identified, which were intended to prevent infringements of competition laws (this, of course, does not preclude a priori the ability to impute liability on the parent company in future cases). Hence, the absence of sufficient evidence and/or findings justifying the imputation of liability on the parent company (at least for part of the investigated time period) is confirmed even by the evidence adduced by the intervener itself.”

Deze voetnoot is opgenomen achter het zinsdeel ‘(…) there are no specific findings and/or evidence proving any direct, i.e. active, involvement of Heineken NV in the identified infringements’. De voetnoot ziet dan ook niet op het zinsdeel van rov. 89 dat volgt, te weten ‘or any special circumstances generating inevitably a presumption that the parent company has been exercising decisive influence upon its subsidiary’, waarin het criterium van de beslissende invloed en het daarbij geldende ‘Akzo-vermoeden’ centraal staat.

Gelet hierop acht ik het aangevochten oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.11 van het bestreden arrest, waarin het hof beoordeelt of het voor AB voorzienbaar was dat zij voor de Nederlandse rechter zou worden gedaagd. De rechtsoverweging luidt als volgt.

“Voor de Unierechtelijk relevante vraag of het voor AB redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij voor de Nederlandse rechter zou worden gedaagd is van belang dat AB in Griekenland onder het Heineken-merk bier verkoopt en deel uitmaakt van het Heineken-concern. Het verwijt dat haar gemaakt wordt is dat zij bij de verkoop van onder meer dat bier op die markt misbruik van haar machtspositie maakt. Dat dat verwijt ook gericht wordt aan de topvennootschap van het Heineken-concern en wordt voorgelegd aan de rechter van de vestigingsplaats van die vennootschap was in redelijkheid voor haar te voorzien, nu het verwijt rechtstreeks verband houdt met haar lidmaatschap van dat concern en het bier van het merk waarop de rechten bij dat concern liggen. Ook dit aspect staat dus aan bevoegdheid niet in de weg.”

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 acht de overwegingen dat, kort gezegd, het aan AB gemaakte verwijt (rechtstreeks) verband zou houden met het feit (a) dat AB lid is van het Heineken-concern en/of (b) dat AB Heineken bier verkoopt, niet dragend voor het oordeel dat voor AB voorzienbaar was dat zij voor een Nederlandse rechter kon worden gedaagd. Het oordeel is onjuist en/of onbegrijpelijk, en dat geldt eveneens voor de conclusie dat dit aspect niet aan bevoegdheid van de rechtbank in de weg staat.

Volgens subonderdeel 3.2 is het hof met dit oordeel buiten de door art. 24 Rv. gestelde grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. MTB heeft gesteld dat aan het vereiste van voorzienbaarheid is voldaan vanwege de beslissende invloed die Heineken als (over)grootmoedervennootschap op AB zou hebben, maar het hof heeft zich nu juist niet uitgesproken over die invloed en ook niet of Heineken en AB één onderneming vormen.

De twee subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voorop moet worden gesteld dat de rechter ambtshalve moet toetsen of hij internationale rechtsmacht heeft. De appelrechter moet tot een dergelijke toets overgaan, ook als geen van de partijen zich over die vraag heeft uitgelaten en de vraag buiten de grenzen van het door de appelgrieven ontsloten gebied valt. Tegen deze achtergrond kan van een verrassingsbeslissing reeds geen sprake zijn.

Het hof heeft zijn bevoegdheid gegrond op het gegeven dat de positie van Heineken wat betreft de feiten in zoverre hetzelfde is als die van AB (rov. 3.4), dat Heineken de vrijwel 100% (over)grootmoedervennootschap van AB is, en dat er ‘een bepaalde centrale beleidsbepaling is’ (rov. 3.5). Het hof gaat er in het kader van de voorzienbaarheid vervolgens terecht van uit dat AB lid is van het Heineken-concern en de vermeende mededingingsinbreuk heeft begaan met betrekking tot (ook) Heineken-bier (rov. 3.11). Daarmee heeft het hof niet getoetst of er één onderneming is.

Wat het hof wel duidelijk maakt, is dat het voor AB als onderdeel van het concern voorzienbaar is dat een verwijt ten aanzien van haar marktgedrag ook kan worden voorgelegd aan de rechter van de vestigingsplaats van de topvennootschap van het concern. Ik acht die overweging juist en dragend in het kader van het vereiste van voorzienbaarheid. Hoewel het HvJEU zich nog niet over een situatie als hier aan de orde heeft uitgelaten, meen ik dat het gegeven oordeel niet indruist tegen het doel van de Brussel I-bis om voorspelbare bevoegdheidsregels te creëren.51

De klachten falen derhalve.

Ik stel vast dat de klacht een herhaling van eerdere stellingen vormt en daarom het lot van de hiervoor besproken klachtenmoet delen.

Ik concludeer dat geen van de klachten van Heineken c.s. slaagt.

Het incidentele cassatieberoep bevat zes onderdelen. Onderdelen 2 en 5 zijn voorwaardelijk aangevoerd. Ik zal de klachten in volgorde bespreken.

Onderdeel 1 acht het oordeel in rov. 3.7 onjuist, voor zover het hof daarbij tot uitgangspunt heeft genomen dat het ondernemingsbegrip uit art. 102 VWEU enkel bij economische opvolging in de context van het opleggen van geldboeten door de Commissie geen andere betekenis heeft dan in de context van een schadevergoedingsactie wegens schending van het Europees mededingingsrecht. Daarmee heeft het hof een onjuiste uitleg gegeven van het Skanska-arrest.

Ik lees in het bestreden arrest niet wat MTB daar kennelijk in meent te lezen. Het hof oordeelt in rov. 3.7 dat de omstandigheid dat de positie van Heineken niet gelijk is aan die van de aangesproken partij in de Skanska-zaak, zodat Heineken niet zonder meer aansprakelijk is als AB dat is, om dezelfde reden als hiervoor onder 3.5 toegelicht, voor de thans voorliggende kwestie niet van voldoende belang is. Deze overweging ziet enkel op de bevoegdheidsvraag, niet op een oordeel over het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip. Over de vraag of AB en Heineken één onderneming vormen heeft het hof géén oordeel gegeven. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 heeft net als de klachten in onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep betrekking op de eis van voorzienbaarheid en is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van die klachten slaagt. Nu geen van deze klachten slaagt, behoeft de onderhavige incidentele klacht geen bespreking. Ik merk kort nog het volgende op.

MTB voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11 heeft miskend dat de eis van voorzienbaarheid op grond van art. 8 lid 1 Brussel I-bis slechts geldt als de vordering(en) op de verschillende verweerders een verschillende rechtsgrondslag hebben. Ik wijs erop dat de juistheid van die opvatting weliswaar niet vaststaat,52 maar dat zij zonder meer verdedigbaar is (zie hiervoor 4.9, en noot 12). Wat daar ook van zij, MTB heeft geen belang bij deze klacht nu zij op dit punt in het gelijk is gesteld. Het hof heeft in rov. 3.11 immers geoordeeld dat voor AB in redelijkheid was te voorzien dat het haar gemaakte verwijt ook wordt gericht aan de topvennootschap van het Heineken-concern en wordt voorgelegd aan de rechter van de vestigingsplaats van die vennootschap.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.1.2 dat de door MTB als producties 24 en 25 overlegde opinies van prof. Whish (van 6 februari 2020) respectievelijk van prof. Athanassiou en prof. Liappis (van 20 maart 2020) buiten beschouwing dienen te blijven omdat MTB in de eerste termijn van haar schriftelijke pleidooi op 14 juli 2020 deze producties en het belang daarvan niet nader heeft toegelicht, hetgeen niet strookt met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel voert aan dat het overleggen van producties bij de eerste termijn van een schriftelijk pleidooi als uitgangspunt tijdig is, tenzij bijzondere omstandigheden maken dat overlegging op dat moment in strijd is met de goede procesorde. Mocht het oordeel van het hof echter juist zijn, dan is het onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar is nagegaan of de aard en de omvang van de opinies een beletsel zou vormen om binnen de beschikbare tijd van 14 dagen daarvan voldoende kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en of dit een voldoende bijzondere omstandigheid oplevert om af te wijken van de hoofdregel. MTB voert verder aan dat haar aan het schriftelijke pleidooi voorafgaande processtukken dateren van vóór het Skanska-arrest en zij nog niet op dat arrest had kunnen ingaan, terwijl AB die gelegenheid wél heeft gehad bij haar memorie van antwoord van 6 augustus 2019. Bovendien zien de producties op de uitleg van een rechterlijk oordeel en niet op feitelijke kwesties. Tot slot wijst MTB erop dat er voor het indienen van producties voorafgaand aan een mondeling pleidooi volgens art. 4.5 Procesreglement voor de Hoven 2019 jo. art. 87 lid 6 Rv een termijn van 10 dagen geldt, terwijl Heineken c.s. hier 14 dagen hadden om te reageren.

Hoewel in dit geval schriftelijk pleidooi is gehouden, meen ik dat aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak waarin is uitgemaakt dat het indienen van stukken binnen de door het procesreglement gestelde termijn toch in strijd kan zijn met de goede procesorde. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2010 hierover het volgende geoordeeld:53

“3.3.2 Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.”

In het licht hiervan heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat MTB in strijd met de goede procesorde de producties in haar pleitnota in eerste termijn niet nader heeft toegelicht en evenmin heeft uitgelegd in welk opzicht zij deze van belang acht, omdat het gaat om uitvoerige rapporten die blijkens hun datering reeds maanden daarvoor gereed waren. Evenmin is deze processuele beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen MTB had aangevoerd. MTB heeft geen reden gegeven waarom zij de beide opinies niet eerder in het geding heeft gebracht en ook niet eerder melding heeft gemaakt van het feit dat zij over die opinies beschikte.54

Volgens onderdeel 4 is rov. 3.5 onjuist, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat voor de kwalificatie van Heineken, tezamen met AB, als ‘onderneming’ in de zin van art. 102 VWEU meer of andere eisen gelden dan uit art. 102 VWEU zelf voortvloeien.

De klacht faalt. Met ‘extra eisen’ waaraan moet zijn voldaan voor toewijzing van de vordering jegens Heineken wordt klaarblijkelijk gedoeld op de vraag of Heineken als topholding beslissende invloed heeft (gehad) op AB. Indien van een dergelijke invloed sprake is, hetgeen het hof in het kader van de bevoegdheidsvraag voorshands aanneemt maar niet vaststelt, dan vormen Heineken en AB een ‘onderneming’ in de zin van art. 102 VWEU en zijn zij, als voldaan is aan de voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad, hoofdelijk aansprakelijk voor de gestelde schade die het gevolg is van de inbreuk op het daarin genoemde verbod.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat de vraag of Heineken voor de schade van MTB aansprakelijk is tegelijkertijd kan en mag worden beantwoord met de vraag of AB als zodanig voor de schade aansprakelijk is. Net als Heineken c.s. in subonderdeel 1.1 van het principaal cassatieberoep, gaat MTB eraan voorbij dat de rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat AB wordt verweten misbruik te hebben gemaakt van haar economische machtspositie op de Griekse biermarkt. Alleen indien AB aansprakelijk is voor de inbreuk op art. 102 VWEU, kan Heineken eveneens voor de inbreuk aansprakelijk worden gehouden.

Onder de voorwaarde dat een van de klachten van principaal onderdeel 2 slaagt, klaagt dit onderdeel dat het hof in rov. 3.9 voor het aannemen van misbruik van art. 8 lid 1 Brussel I bis heeft miskend dat daarvan slechts sprake kan zijn als het instellen van een vordering voor de Nederlandse rechter gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege moet blijven. Daartoe is vereist dat eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kent dan wel behoorde te kennen of stellingen waarvan hij op voorhand moet begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben. Het oordeel is volgens het onderdeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat daaruit niet blijkt dat het hof aan deze criteria heeft getoetst.

Het onderdeel hoeft geen bespreking, nu onderdeel 2 van het principale cassatieberoep in het geheel faalt. Ik verwijs nog wel naar 4.11, waar ik ben ingegaan op de vraag wanneer in zijn algemeenheid sprake kan zijn van misbruik van art. 8 lid 1 Brussel I-bis en naar 5.13 en 5.14 hiervoor.

Met onderdeel 6 komt MTB op tegen de uitleg die het hof in rov. 3.9 van de HCC-beschikking geeft. MTB acht de uitleg dat de HCC enkel heeft afgezien van een onderzoek naar de vraag of Heineken schuld heeft aan misbruik van machtspositie in Griekenland onbegrijpelijk. Volgens haar heeft de HCC afgezien van een onderzoek naar de feitelijke handelingen van Heineken en in dat licht is niet navolgbaar dat en waarom de HCC zich zou hebben uitgelaten over het ontbreken van aanwijzingen met betrekking tot de schuld van Heineken.

Onderdeel 6 gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Ik verwijs naar hetgeen ik heb opgemerkt onder 5.19-5.22.

Ik concludeer dat de in het incidenteel beroep aangevoerde klachten op het voorgaande afstuiten.