Uitspraken

Nu art. 28 Fw noch art. 29 Fw in onze zaak conform dit stelsel is ingeschakeld, lijkt er geen plaats te zijn voor de curator in deze procedure.

Maar bezien wij nog de situatie onder art. 27 Fw (vordering aanhangig, door de schuldenaar ingesteld) waarin de curator de procedure blijkens lid 3 altijd kan overnemen, ook zonder opgeroepen te zijn. Leent dat zich misschien voor analoge toepassing in een art. 28 Fw geval (niet-verifieerbare vordering aanhangig, ingesteld door wederpartij; ik werk hierna als gezegd uit dat de gebodsvorderingen die in cassatie aan de orde zijn in onze zaak onder art. 28 Fw vallen)? Hoewel dat in de literatuur16 en lagere rechtspraak17 wel wordt bepleit en gedaan, zie ik voor deze analogische toepassing geen overtuigende reden. Ik kom daartoe als volgt.

In een art. 28 Fw situatie waarin de latere failliet gedaagde is, zoekt de eiser een executoriale titel tegen gedaagde. Eiser moet dan geen last hebben van het faillissement en heeft het recht om na faillissement van gedaagde tegen de boedel een executoriale titel te krijgen18. Er kunnen evenwel valide redenen zijn voor eiser om de procedure juist tegen de failliet voort te willen zetten en eiser moet kunnen bepalen tegen wie een titel wordt verkregen, zonder dat deze daarvoor een nieuwe procedure hoeft te beginnen. Dat maakt ook inzichtelijk dat ongeacht of de curator na oproeping door eiser verschijnt, eiser bij ‘winst’ hoe dan ook een veroordeling krijgt die tegenover de boedel rechtskracht heeft (art. 28 lid 4 Fw in verbinding met art. 25 lid 2 Fw).

Dit is anders in een art. 27 Fw situatie waarin de latere failliet een executoriale titel probeert te krijgen. Na faillissement kan de curator wanneer dat voor de boedel opportuun voorkomt de procedure overnemen van de failliet door deze op eigen initiatief buiten het geding te stellen (art. 27 lid 3 Fw). Dat de curator in een dergelijke situatie van oproeping door de wederpartij afhankelijk zou moeten zijn, is daarmee slecht te verenigen, mede gelet op de ratio van deze bepaling19:

Dit betekent overigens niet dat een curator in een art. 28 Fw situatie (of als het regime van art. 25 Fw e.v. niet van toepassing is) alleen maar lijdelijk kan afwachten hoe de procedure afloopt. In een cassatieprocedure is immers voeging bij incidentele conclusie20 mogelijk (voor zover daarbij belang bestaat)21. Dat speelt niet in onze zaak.

De curator heeft de procedure willen overnemen door een s.t. te (laten) nemen. ECG is in de ogen van de curator daarmee kennelijk buiten het geding gesteld, want de partijnaam van ECG in de processtukken is gewijzigd in Trip q.q. Dat lijkt mij op grond van voorgaande analyse evenwel niet mogelijk, zodat ECG volgens mij nog steeds procespartij is - ook al zien partijen dat kennelijk anders, nu ook Maytronics er bij repliek in cassatie van uitgaat dat de curator partij is geworden in cassatie. Dat ECG en de curator zoiets niet zelfstandig kunnen beslissen in een art. 28 Fw situatie, lijkt mij te volgen uit de rechtspraak van de Hoge Raad22 dat een failliet niet buiten het geding kan worden gesteld (een beperking van zijn toegang tot de rechter, art. 6 lid 1 EVRM23) zonder een rechterlijke beslissing daartoe.

De in eerste aanleg door Maytronics gevorderde Maytronics proceskostenveroordeling (petitum onder 10) is toegewezen. In hoger beroep is Maytronics veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door ECG aan haar uit hoofde daarvan is betaald en in de appelproceskosten. In cassatie vordert Maytronics nu alleen de kosten van het geding in cassatie.

Omdat Maytronics de curator niet in het geding in cassatie heeft geroepen en de curator niet anderszins rechtsgeldig conform het geanalyseerde stelsel in het geding is kunnen verschijnen, zullen de proceskosten in cassatie niet voor rekening van de boedel kunnen komen (art. 25 lid 2 Fw)33.

Het geding in cassatie kan aldus doorgang vinden tussen Maytronics en ECG. De curator is geen partij.

Moet het er – anders dan hiervoor bepleit – voor gehouden worden dat in onze zaak art. 27 lid 3 Fw wel analoog kan worden toegepast in een art. 28 Fw geval als hier aan de orde, dan heeft de curator q.q. het geding kunnen overnemen. Alleen voor de proceskosten in cassatie en in feitelijke instanties geldt dan een afwijking van hetgeen hiervoor in 3.13 en 3.14 is aangegeven.

Het principale middel bestaat uit twee onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel ziet op het voorlopig oordeel in rov 5.4 en 5.10-5.20 dat Maytronics geen gegronde reden heeft zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de zwembadrobots door ECG, kort gezegd omdat de praktijken en slechte reputatie van ECG alleen ECG zelf raken en niet (ook) de merken van Maytronics, het tweede onderdeel gaat over de selectieve distributiekwestie en ziet op het oordeel in rov. 5.21-5.24 over de stellingname van Maytronics dat de zwembadrobots niet met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht.

De eerste klacht in subonderdeel 1.1 is de rechtsklacht dat het hof in rov. 5.12-5.19 de in rov. 5.11 opgesomde argumenten van Maytronics niet in hun totaliteit en onderlinge samenhang heeft onderzocht, waarna het hof in rov. 5.20 vervolgens concludeert dat Maytronics het bestaan van een gegronde reden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, maar deze argumentatie uitsluitend op zichzelf heeft beschouwd met telkens als oordeel dat de betreffende omstandigheid op zichzelf genomen geen gegronde reden in de zin van art. 15 lid 2 UMVo oplevert, terwijl beoordeling in onderlinge samenhang had moeten gebeuren.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. De stellingen van Maytronics worden in rov. 5.11 weergegeven en vervolgens inderdaad één voor één besproken in rov. 5.12-5.19. Uit de bewoordingen daarvan blijkt dat het hof niet uitsluitend geïsoleerd en op zichzelf beschouwd heeft beoordeeld, zoals volgt uit de telkens in rov. 5.16, 5.17, 5.18 gehanteerde bewoordingen “[…] (op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval) […]” (cursivering A-G) en rov. 5.19: “[…] gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien […]” (idem). Naar ’s hofs voorlopig oordeel heeft Maytronics haar stellingen onvoldoende handen en voeten heeft gegeven om een gegronde reden op te kunnen leveren en dit behelst wel degelijke een voldoende kenbare samenhangende beoordeling van de aangevoerde argumentatie.

De tweede klacht in subonderdeel 1.1 is de motiveringsklacht dat voor zover het hof de argumenten van Maytronics niet in totaliteit en in hun onderlinge samenhang heeft onderzocht, dat oordeel onbegrijpelijk is, omdat niet wordt uitgelegd waarom de omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd geen gegronde reden opleveren. Gelet op een vaak gehanteerd cassatieklachtenmodel van eerst een rechtsklacht dat een bepaalde regel is miskend, gevolgd door een motiveringsklacht dat, voor zover de betreffende rechtsregel niet is miskend, de motivering niet deugt, lijkt het erop dat “niet” hier moet worden gelezen als “wel”.

Deze zo begrepen motiveringsklacht treft dan geen doel, nu als gezegd wel degelijk sprake is van een samenhangende beoordeling, die de motiveringstoets voor een kort geding goed kan doorstaan. Berust het woord “niet” hier niet op een verschrijving, dan is sprake van gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof de argumentatie van Maytronics wel in totaliteit en onderlinge samenhang heeft beoordeeld.

In subonderdeel 1.2 richt Maytronics haar pijlen op rov. 5.4 en rov. 5.10, meer in het bijzonder de zinsnede uit rov. 5.10 dat: “[…] Maytronics aannemelijk moet maken dat de handelswijze van ECG daadwerkelijk ernstige schade toebrengt aan de reputatie van de Merken.” Volgens Maytronics is dat onjuist in het licht van het arrest Dior/Evora37. Ten eerste had het hof in zijn beoordeling Maytronics’ stelling moeten betrekken dat de manier waarop ECG de producten verhandelt allesbehalve gebruikelijk is, ten tweede heeft het hof niet kunnen volstaan met een enkele beoordeling of sprake is van een gegronde reden volgens Dior/Evora, omdat in dat arrest niet in algemene zin of limitatief is beslist over wanneer sprake is van een gegronde reden (het gaat om een open begrip, dat nader is ingevuld in de arresten BMW/Deenik38en Dior/Copad39in de zin dat reputatieschade een gegronde reden kan opleveren) en ten derde heeft het hof gelet op Dior/Evora ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken dat Maytronics heeft gesteld dat ECG in strijd handelt met de verplichting van een wederverkoper om niet deloyaal te handelen tegenover de merkhouder. Zodoende is het hof volgens deze klachten uitgegaan van een onjuiste, want te beperkte opvatting over gegronde reden in de zin van art. 15 lid 2 UMVo, in het bijzonder omdat geen ernstige schade is vereist. Voor het geval het oordeel van het hof ten slotte zo moet worden begrepen dat Maytronics uitsluitend gesteld zou hebben dat sprake is van ernstige schade, is dit onbegrijpelijk, omdat zij op verschillende plaatsen heeft gesteld dat het gebruik van ECG de reputatie van de merken schaadt.

De rechtsklachten uit dit subonderdeel, die voor zover kenbaar alleen zien op rov. 5.4 en 5.10 en dus niet op rov. 5.11-5.20, komen er in wezen op neer dat het hof zich bij de voorlopige beoordeling van de aangevoerde gegronde reden ten onrechte zou hebben beperkt tot een te eng geoordeelde Dior/Evora-toets, hetgeen niet volstaat. Dat kan niet slagen, omdat het hof een geïntegreerde beoordeling geeft van al hetgeen te dier zake door Maytronics is aangevoerd, zoals alleen al volgt uit de aan die beoordeling in rov. 5.12-5.19 voorafgaande opsomming van die argumentatie in rov. 5.11. Ook uit het juridisch kader van rov. 5.4 volgt dat het hof in zijn gegronde reden beoordeling niet alleen Dior/Evora meeneemt, maar ook de arresten BMW/Deenik40, Portakabin/Primakabin41en Copad42(voetnoten 3, 4 en 5 van het arrest, in gelijke zin s.t. ECG 1.2.5) en ook (het kopje boven) rov. 5.6 laat zien dat de gegronde reden toets van het hof niet alleen in de sleutel staat van Dior/Evora. De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag, omdat het hofoordeel niet begrepen kan worden op de wijze waar de klacht van uitgaat (zo ook s.t. ECG 1.2.7).

De eerste klacht in subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 5.13, 5.14 en 5.16 t/m 5.19 waarin het hof volgens Maytronics in essentie heeft overwogen dat hetgeen Maytronics heeft aangevoerd veeleer dan wel uitsluitend afbreuk doet aan de reputatie van ECG en niet aan die van de Merken. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, voor zover het hof tot uitdrukking brengt dat het alleen de slechte reputatie van ECG bij zijn beoordeling betrekt, en niet de handelspraktijken van ECG als zodanig. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof de gewraakte handelspraktijken van ECG juist wel in zijn oordeel heeft betrokken; het zijn ook juist die handelspraktijken die tot reputatieschade kunnen leiden (van ECG en/of de Merken).

De tweede klacht in subonderdeel 1.3 is een op subonderdeel 1.2 voortbouwende rechtsklacht dat in rov. 5.13-5.14 en 5.16 t/m 5.19 de rechtsopvatting besloten zou liggen dat reputatie of handelspraktijken van een wederverkoper in beginsel geen schade toebrengen aan de reputatie van een merk, hetgeen volgens de klacht onjuist is om de redenen gegeven in subonderdeel 1.2. Daargelaten dat deze klacht feitelijke grondslag mist, omdat de veronderstelde rechtsopvatting mij niet in deze overwegingen besloten lijkt te liggen, is dit geen zelfstandige klacht, zodat die het lot deelt van de klachten uit subonderdeel 1.2.

De derde klacht uit subonderdeel 1.3 is dat voor zover de opvatting – naar ik begrijp: dat een slechte reputatie althans (slechte) handelspraktijken van een wederverkoper in beginsel afbreuk kunnen doen aan de reputatie van een merk en daarmee een gegronde reden kunnen vormen voor de merkhouder om zich tegen verdere verhandeling van door deze in de EER in het verkeer gebrachte waren – niet besloten ligt in het oordeel in de aangevallen rechtsoverwegingen, de betreffende overwegingen onbegrijpelijk zijn. Zonder nadere maar niet gegeven toelichting valt niet in te zien hoe de door Maytronics aangedragen omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, niet de reputatie van de merken kunnen schaden, aldus de klacht. Ook dat lijkt mij tevergeefs. In de eerste plaats is voor een motiveringsklacht ontoereikend om alleen te wijzen op stellingen die niet (zouden) stroken met een overweging van het hof43 en dat is in wezen wat Maytronics hier doet. Ook is meen ik niet voldoende duidelijk gemaakt welke stellingen het hier precies betreft – concrete vindplaatsen ontbreken44. In wezen sturen dit soort klachten aan op een herbeoordeling (handelspraktijken van een wederverkoper kunnen (hier) wel tot reputatieschade van merken lijden), maar het hof heeft in dit kort geding nu juist onvoldoende aannemelijk geacht dat daarvan in dit geval sprake is en dat is bij uitstek feitelijke materie in cassatie. Van onbegrijpelijkheid is hier volgens mij geen sprake. Het subonderdeel faalt.

Het hof heeft volgens Maytronics in haar eerste klacht van subonderdeel 1.4 in rov. 5.4, 5.10 en 5.11 t/m 5.20 miskend dat voor een gegronde reden volgens art. 15 lid 2 UMVo geen daadwerkelijke (ernstige) schade is vereist, maar dat ook dreigende schade kan volstaan, omdat ook een verbod kan worden gegeven bij dreigend onrechtmatig handelen wanneer daar voldoende belang bij bestaat.

Ook die klacht zie ik geen doel treffen. In rov. 5.10 overweegt het hof dat “[…] Maytronics aannemelijk moet maken dat de handelswijze van ECG daadwerkelijk ernstige schade toebrengt aan de reputatie van de Merken.” Gebruik van de term “daadwerkelijk” lijkt mij er hier alleen op te wijzen dat de handelswijze van ECG niet alleen louter theoretisch of potentieel moet kunnen leiden tot reputatieschade, maar dat dat ook hier in concreto, toegespitst op de feiten uit deze zaak, het geval moet zijn – of kan of dreigt te gebeuren. Anders gezegd: het hof heeft getoetst of voldoende aannemelijk is dat het handelen van ECG in de omstandigheden van dit geval tot reputatieschade van de Merken van Maytronics (kan) leiden. Uit de daarop volgende overwegingen (en het juridisch kader in rov. 5.4) blijkt ook niet dat het hof zich heeft beperkt tot “daadwerkelijk” geleden schade in de betekenis die de klacht bedoelt, maar dat in concreto is beoordeeld of het gewraakte handelen van ECG in de omstandigheden van dit geval tot merkenreputatieschade van Maytronics kan leiden.

De motiveringsklacht uit subonderdeel 1.4 is dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stapels bewijs aan negatieve feedback over ECG, hetgeen het hof heeft afgedaan met de overweging dat deze feedback Maytronics en de Merken niet noemen, zodat die ook op andere producten kunnen zien. Dat het hof dit op deze manier heeft gewaardeerd, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Dat daar mogelijk ook anders over geoordeeld zou kunnen worden, maakt het gegeven oordeel nog niet onbegrijpelijk; het is ook in het licht van de ingeroepen stellingen overigens goed te volgen. De motiveringsklacht treft geen doel.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat enkele passages uit de beoordeling in rov. 5.8 t/m 5.19 “op zichzelf genomen” onjuist of onbegrijpelijk zijn en dat wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.5.1-1.5.3. In subonderdeel 1.5.1 betoogt Maytronics dat zij, anders dan het hof overweegt in rov. 5.8, in de inleidende dagvaarding onder 64 wel degelijk een gemotiveerd beroep heeft gedaan op prod. EP41. Een vergelijkbare klacht uit subonderdeel 1.5.2 is dat anders dan in rov. 5.15 is overwogen, Maytronics wel in de inleidende dagvaarding onder 54 een gemotiveerd beroep heeft gedaan op prod. EP34. Deze klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt weliswaar dat Maytronics geen beroep zou hebben gedaan op deze producties, maar geeft vervolgens wel een inhoudelijk oordeel in het licht van diezelfde producties, althans met inachtneming van wat uit die producties volgens het hof al dan niet blijkt. Die oordelen zijn op zichzelf in cassatie niet inhoudelijk bestreden.

Deze alinea is zelfstandig dragend voor de afwijzing van het betoog van Maytronics dat ECG zich niet op uitputting van de merkrechten kan beroepen, omdat deze producten in strijd met het Programma aan ECG zouden zijn verkocht en dus niet met haar toestemming in de handel zijn gebracht. Als rov. 5.24 tweede alinea in cassatie stand houdt, is niet van belang of het Programma wel of niet is vrijgesteld volgens de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (naar het oordeel van het hof in rov. 5.22 is dat vanwege de marktaandeeldrempel niet voldoende aannemelijk gemaakt) of anderszins is uitgezonderd of vrijgesteld van het verbod in art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw en evenmin of de door Maytronics aan haar afnemers opgelegde kwaliteitscriteria voor pre- en aftersales services al dan niet noodzakelijk zijn (door het hof beoordeeld in rov. 5.23-5.24 eerste alinea). Immers, volgens de tweede alinea van rov. 5.24 is naar ’s hofs oordeel niet duidelijk geworden of de producten in kwestie überhaupt wel onder het Programma vallen en of de gestelde kwaliteitseisen daarvoor ook gelden. Het Programma kan dan niet worden ingeroepen door Maytronics ten betoge dat de Producten niet met haar toestemming op de markt zijn gebracht, zodat wanneer de klacht tegen de tweede alinea van rov. 5.24 faalt, bij de overige klachten van dit tweede onderdeel geen belang in cassatie bestaat, want die zijn gericht tegen rov. 5.22 en rov. 5.24 eerste alinea.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 2.5 is het oordeel in de tweede alinea van rov. 5.24 onbegrijpelijk, nu uit prod. EP11 zou volgen dat de “Programma producten” de zwembadrobots omvatten die in de bijlagen bij die productie worden genoemd46. Uit diezelfde productie47 zou ook volgen dat één van de voorwaarden is dat geautoriseerde distributeurs de “Programma producten” alleen verkopen aan eindgebruikers of andere geautoriseerde distributeurs. Verder maken de standaardovereenkomsten en voorwaarden die Maytronics hanteert in het kader van haar selectieve distributiestelsel deel uit van prod. EP1148, aldus Maytronics.

De klacht geeft niet aan waar in de processtukken een beroep is gedaan op (de ingeroepen passages uit) prod. EP11 en als daar al beroep op is gedaan49, maakt de klacht niet duidelijk of dat is gebeurd ter toelichting van welke producten onder de “Programma producten” vallen. Dat is wel nodig om de specifieke informatie uit die productie onderdeel te laten zijn van de grondslag van de eis50 en ook omdat daar anders in cassatie niet met vrucht een beroep op kan worden gedaan51. Daar ketst deze klacht al op af. Overigens is mij bij bestudering van het dossier ook niet gebleken dat Maytronics naar (de bijlagen van) prod. EP11 heeft verwezen om toe te lichten welke producten onder het Programma vallen, terwijl ECG wel het verweer voerde dat niet duidelijk is geworden op welke producten Maytronics doelde (plta EA ECG (eerste termijn) 4.61 en plta EA ECG (tweede termijn) 2.15).

Ten tweede klaagt subonderdeel 2.5 dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van uitputting, althans in beginsel, op ECG rust. Het is daarom niet aan Maytronics om te stellen welke producten onder het Programma vallen en derhalve niet uitgeput zijn, maar aan ECG om te stellen (en te bewijzen althans aannemelijk te maken) dat de c.q. welke door haar verhandelde en van de Merken voorziene producten wel uitgeput zijn.

Deze klacht kan al niet slagen, omdat de rechter in kort geding niet is gebonden aan de wettelijke regels over bewijs (zie hiervóór, 4.2)52. De aard en de functie van het kort geding brengen mee dat de beoordeling fundamenteel verschilt van die via toepassing van die regels van stelplicht en bewijslast53. De kortgedingrechter kán de bewijslastverdeling die geldt in een bodemprocedure wel meewegen in zijn oordeel of een voorziening geboden is54, maar noodzakelijk is dat niet. In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat Maytronics in het kader van haar beroep op het Programma te weinig heeft toegelicht en onderbouwd om een voorziening te kunnen rechtvaardigen. Daarmee is geen rechtsregel miskend.

Bij deze stand van zaken ontbreekt belang bij cassatie voor de subonderdelen 2.1-2.4. Voor het geval hier niettemin aan zou worden toegekomen, volgt hier een korte inhoudelijke bespreking daarvan.

Subonderdeel 2.1 is voorwaardelijk geformuleerd, te weten voor het geval het hof zou hebben miskend dat het Programma onder het kartelverbod moet vallen, wil er gesproken kunnen worden over de vereisten van dat verbod of de Groepsvrijstelling. Er kan van worden uitgegaan dat dit niet is miskend, maar impliciet is verondersteld, nu het hof is aangehaakt bij het partijdebat terzake, meer in het bijzonder het verweer van ECG dat Maytronics zich niet op het Programma kan beroepen, omdat niet is voldaan aan de mededingingsrechtelijke voorwaarden voor een selectief distributiestelsel (rov. 5.22; in gelijke zin s.t. ECG 2.1.1). De klacht faalt.

Ook de volgende klacht uit subonderdeel 2.2 is voorwaardelijk geformuleerd, namelijk voor het geval in de beoordeling in rov. 5.21-5.24 besloten zou liggen dat ieder selectief distributiestelsel althans in beginsel in strijd is met het kartelverbod. Ook dat blijkt niet uit deze overwegingen en mist feitelijke grondslag.

Het vertrekpunt van de motiveringsklacht van subonderdeel 2.3 is dat voor zover in rov. 5.21-5.24 besloten zou liggen dat het Programma in strijd zou zijn met het kartelverbod of dat Maytronics niet voldoende gemotiveerd zou hebben dat het Programma daarmee niet in strijd komt, dat onbegrijpelijk is. Het manco van deze klacht is dat deze scharniert om regels van stelplicht en bewijslast en het beweerdelijk passeren van essentiële stellingen, terwijl die regels in kort geding niet onverkort van toepassing zijn en ook aan de motivering in kort geding minder strenge eisen worden gesteld. Op de aangedragen gronden is volgens mij geen sprake van onbegrijpelijkheid in dit kort geding. Daar loopt de klacht op stuk.

De motiveringsklachten van subonderdeel 2.4 klagen over het oordeel dat Maytronics in de ogen van het hof onvoldoende heeft toegelicht waarom de door haar opgelegde kwaliteitscriteria voor pre- en aftersales service noodzakelijk zijn. Ook hier wordt geklaagd over het passeren van essentiële stellingen en daarvoor heeft hetzelfde te gelden als voor subonderdeel 2.3; het bestreden oordeel is goed te volgen. De klachten falen.

De louter voortbouwende klacht van subonderdeel 2.6 treft ook geen doel, nu alle klachten falen.

Volledigheidshalve bespreek ik ook het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (waar niet aan wordt toegekomen als het principale beroep geen doel treft). De klachten richten zich tegen rov. 5.1:

“Spoedeisend belang en aard van het geschil

5.1. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter over het spoedeisend belang van Maytronics bij het door haar gevorderde inbreukverbod en over de omvang en complexiteit van het geschil, alsmede de gronden waarop dit oordeel berust. Grief 1 faalt derhalve.”

Omdat het hof hiermee het oordeel uit de eerste aanleg één op één overneemt, citeer ik dit oordeel van de voorzieningenrechter op de relevante punten:

“Spoedeisend belang

4.7. In dit geval acht de voorzieningenrechter spoedeisend belang aanwezig. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.8. Maytronics is in de zomer van 2019 op de hoogte geraakt van de gedragingen van ECG die in deze procedure aan de orde zijn en zij heeft ECG vervolgens direct – te weten op 18 juli 2019 – gesommeerd deze handelingen te staken. Maytronics heeft nadien nog meerdere sommaties gestuurd zonder dat er enige reactie van ECG volgde. In november en december 2019 heeft een deurwaarder in opdracht van Maytronics proefaankopen bij ECG trachten te doen. Toen één en ander niet tot een resultaat leidde, heeft Maytronics op 28 februari 2020 bij de rechtbank een datum aangevraagd voor een behandeling van de zaak in kort geding en ECG vervolgens op 10 maart 2020 gedagvaard. Maytronics heeft daarmee voldoende voortvarend opgetreden tegen het door haar gestelde inbreukmakende handelen van ECG, zodat niet kan worden gezegd dat het tijdsverloop van ongeveer negen maanden het spoedeisend karakter aan de vorderingen heeft ontnomen.”

Het cassatiemiddel bevat één onderdeel dat uiteenvalt in drie subonderdelen. In subonderdelen 1.1 en 1.2 klaagt ECG over het door het hof overgenomen oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de voldoende mate van voortvarend handelen van Maytronics na het op de hoogte raken van de gedragingen van ECG55, oftewel de wijze waarop het hof grief 1, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het vereiste spoedeisend belang, heeft verworpen.

Deze klachten kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het enkele feit dat de eisende partij geruime tijd heeft laten verlopen voordat zij een kort geding begon, behoeft de kortgedingrechter er niet van te weerhouden om voldoende spoedeisend belang aan te nemen volgens vaste rechtspraak in gevallen als deze (gestelde stelselmatige inbreuk op een subjectief recht). De beoordeling van voldoende spoedeisend belang in concreto vergt een belangenafweging naar de toestand ten tijde van de uitspraak en is overigens aan de feitenrechter voorbehouden56. Ook al zouden deze klachten inhoudelijk hout snijden57, dan kan dat dus niet leiden tot het oordeel dat geen spoedeisend belang bestond enkel vanwege het niet voldoende voortvarend optreden.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof met zijn oordeel over het spoedeisend belang het Programma van Maytronics van belang heeft geoordeeld, die beslissing zonder nadere motivering niet te volgen is.

Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen, omdat een dergelijk verondersteld oordeel niet in het bestreden arrest te lezen valt. Overigens spitst deze klacht zich ook alleen toe op de kwestie van het al dan niet geruime tijd stilzitten van Maytronics en we hebben hiervoor gezien dat die enkele omstandigheid er niet aan in de weg hoeft te staan dat wordt geoordeeld tot voldoende spoedeisend belang in zaken als de onderhavige. In dat licht mist ECG ook bij dit subonderdeel belang in cassatie. Op dit een en ander ketst deze klacht af.