Uitspraken

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1

(i) Antea maakt deel uit van de Antea-groep. De Antea-groep bestaat uit beleggingsmaatschappijen. De beleggingen door Antea-vennootschappen geschieden vrijwel uitsluitend door deelneming (in aandelen) in de vennootschap waarin een onderneming is ondergebracht.

(ii) CHL is enig aandeelhouder van CHL Netherlands B.V. CHL Netherlands B.V. is producent van onder meer radarsystemen. [A] B.V. (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder van CHL. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is (indirect) bestuurder van CHL.

(iii) Op enig moment zijn Antea en [A] in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL door de Antea-groep. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouder2 was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) als adviseur bij het overnametraject betrokken.

(iv) Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [A] en de aandeelhouder van [A] , Excellent B.V., anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:3

“Veronderstellingen

1. partijen streven naar de week van 2 mei 2016 als datum voor de Closing bij de notaris;

2. de verstrekte informatie geeft een getrouw beeld van CHL;

(...)

7. de prognose 2016 (omzet van € 4,6 miljoen en EBITDA van € 913.000) is realistisch. Er is geen indicatie dat het resultaat 2016 lager zal uitvallen. Er zijn geen bijzondere en/of substantiële (werkkapitaal)investeringen noodzakelijk om deze prognoses te realiseren;

8. De haalbaarheid van de afgegeven prognose die van Verkoper via FBM is ontvangen (…) is realistisch en zal, samen met de normalisaties, door Antea worden getoetst gedurende het due diligence onderzoek;

(...)

12. Antea is bekend met het feit dat binnen CHL Netherlands in het verleden is gewerkt met Chroom VI-houdende verf en dergelijke. Dit laat onverlet dat de risico’s en eventuele claims hieruit, gezien het feit dat dit voor de effectieve datum is geschied, voor rekening van Verkoper komen.

Koopsom

De ondernemingswaarde CHL bedraagt € 2,4 miljoen plus een earn-out van maximaal € 1.640.000.

(...)

Om tot de koopsom van de aandelen te komen volgen wij de volgende berekening welke is gebaseerd op de concept balans van CHL International B.V. per 31 december 2015:

[enz.]

Waarde aandelen per 31/12/2015 172.623

Bovenstaande berekening zal definitief worden vastgesteld in de due diligence en worden opgenomen in de koopovereenkomst.

(...)

Voorbehouden

Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien):

• een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek (…). Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming € 172.623 te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen.

Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring;

(...)

(…)

Kosten

Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco.

Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voorzover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij:

a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken;

b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of

c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring.

In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. Antea zal Verkoper inzage geven in de offertes en facturen voor de betreffende werkzaamheden.

Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte transactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. Daarvan is in ieder geval sprake indien Antea over onvoldoende financiële middelen beschikt om haar storting in equity te kunnen voldoen.

Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen.

Exclusiviteit

(...)

Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.”

(v) Na het ondertekenen van de intentieovereenkomst is van de zijde van Antea aan BDO Accountants (hierna: BDO) opdracht gegeven een due diligence onderzoek uit te voeren. Tevens is opdracht gegeven voor een strategische verkenning. BDO heeft haar due diligence rapport (hierna: het DD-rapport) gepubliceerd op 20 april 2016. In het DD-rapport heeft BDO een aantal aanbevelingen gedaan betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Voorts heeft BDO vermeld dat zij twijfels heeft over de haalbaarheid van de prognoses 2016, waarbij zij heeft geschreven dat de haalbaarheid van de omzetprognose met name afhankelijk is van nieuwe projecten, dat de EBITDA-prognose ambitieus is mede in relatie tot de nog te acquireren omzet en dat de haalbaarheid ervan met het management dient te worden besproken. Op basis van de bevindingen inzake de netto schuld heeft BDO geadviseerd de koopprijs aan te passen. Ook was ondertussen een strafrechtelijke procedure aangekondigd tegen CHL in verband met het gebruik van Chroom VI houdende verf door CHL, van welke procedure BDO melding heeft gemaakt.

(vi) Het DD-rapport is voor partijen geen aanleiding geweest om de onderhandelingen op dat moment af te breken. Wel heeft Antea bij e-mail van 21 april 2016 CHL voorgesteld de exclusiviteit uit de intentieovereenkomst te verlengen tot 15 juli 2016. Antea heeft in deze e-mail onder meer het volgende geschreven (onderstreping in origineel):

“(…)

Zoals afgelopen vrijdag al mondeling toegelicht aan [betrokkene 2] is onze RvC onder voorbehoud akkoord met de acquisitie van CHL.

Het voorbehoud betreft 3 zaken:

a. Naast aanpassingen op prijs, dienen de door BDO in haar DD-rapport geadviseerde vrijwaringen en garanties door Verkoper te worden verstrekt met een afdoende zekerheid daar tegenover (…);

(De RVC is dus wel akkoord met de investering op punten als (i) grootte van het bedrijf; (ii) markt; (iii) starten zonder algemeen directeur bij closing; (iv) risico’s aangegeven door BDO indien goed af te dekken en uitgezocht, etc)

b. een aantal zaken uit het BDO rapport behoeft nader onderzoek en de uitkomst hiervan dient Antea te conveniëren;

c. de investering moet onder de Regeling Groeifaciliteit van de RVO (...) kunnen worden gebracht.

Graag lichten wij een en ander toe:

Ad a: gisteren heeft u het definitieve rapport van BDO ontvangen met deze aanbevelingen;

Ad b: dit betreft onder meer:

- de vraag of CHL onder de cao voor het Metaal & techniek valt;

- de vraag of CHL onder het Pensioenfonds Metaal & techniek valt;

- de risico’s voor CHL van de Chrome VI-affaire;

- fiscale issues, waarvan de Innovatiebox de belangrijkste is.

Behalve ten aanzien van het verleden dient ook te worden onderzocht welke invloed deze issues hebben op de toekomstige winstgevendheid van de onderneming.

Wij gaan over bovenstaande punten in gesprek met BDO en eventuele andere adviseurs met meer expertise. Wij zullen dit nader onderzoek in nauw overleg met [betrokkene 1] laten plaatsvinden.

(...)

In verband met het bovenstaande willen wij nieuwe tijdslijnen voorstellen. (...)

Ons voorstel is om de exclusiviteit uit de LOI van 17 maart, te weten 20 mei 2016, te verlengen tot 15 juli a.s. Indien de uitkomsten van de additionele onderzoeken eerder aanleiding geven de gesprekken te staken dan zullen wij dit uiteraard direct laten weten en vervalt de exclusiviteit op dat moment.”

(vii) Na overleg is CHL bij e-mail van 2 mei 2016 met de voorgestelde verlenging van de exclusiviteitstermijn tot 15 juli 2016 akkoord gegaan.

(viii) Antea heeft vervolgens Ebbinge opdracht gegeven een algemeen directeur te zoeken die bij CHL zou worden aangesteld na de overname van de aandelen. Voorts heeft zij een advocatenkantoor opdracht gegeven een concept koopovereenkomst op te stellen.

(ix) In juni 2016 heeft CHL een aangepaste prognose ten aanzien van in ieder geval omzet en EBITDA 2016 aan Antea gestuurd.

(x) CHL en haar aandeelhoudershebben het probleem inzake de deelname CAO en Pensioenfonds op zich genomen. Bij e-mail van 3 juli 20164 heeft Antea hierover onder meer het volgende geschreven aan [betrokkene 2] :

“Woensdag hebben wij de situatie van de CAO besproken en dat CHL zelf de gesprekken aangaat.

In dit gesprek kwam naar voren dat dit mogelijk invloed heeft op het netto loon van de werknemers.

Wij hebben hier de laatste dagen over nagedacht en zien hier een groot probleem.

(...)

Wij zullen komende dagen moeten afstemmen hoe en op welke voorwaarden wij akkoord kunnen gaan met de uit onderhandelde situatie van de CAO en pensioen.”

(xi) Op 5 juli 2016 heeft Antea een eerste concept van de koopovereenkomst aan [A] toegestuurd. In art. 3.1 van dit concept, dat gaat over de koopprijs, wordt opgemerkt dat de uit de intentieovereenkomst overgenomen berekening van de koopsom eventueel nog moet worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van het due diligence onderzoek. Op 7 juli 2016 hebben partijen dit concept besproken en een tijdspad afgesproken om op 19 juli 2016 tot ondertekening van de koopovereenkomst te komen.

(xii) Op 8 juli 2016 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd met als bijlage een berekening van de koopsom, waarbij de waarde van de aandelen per 31 december 2015 uitkomt op een bedrag van € 322.812,-. In de e-mail heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende geschreven:

(xiii) Op 11 juli 2016 heeft het ingeschakelde advocatenkantoor een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen verzonden.

(xiv) ln een e-mail van 12 juli 2016 heeft Antea onder meer het volgende geschreven aan [betrokkene 2] :

“Hierbij sturen wij onze reactie op de Netto Schuldpositie en de bijstelling obv aangepaste prognose.”

In de bijlage bij deze e-mail heeft Antea onder meer geschreven dat zij bedenkingen heeft bij de haalbaarheid van de bijgestelde prognose 2016 van CHL en dat zij vraagtekens zet bij de te behalen omzet en het gehanteerde brutomarge percentage van 66%. Zij maakt vervolgens een berekening waarbij de koopprijs van de aandelen negatief is en doet het volgende voorstel:

“Voorstel: Wij stellen voor de kooprijs van de aandelen bij Closing op nul te stellen en de beoogde Koopprijs van Aandelen (zie boven: € 195k) bij de earn-out van 2016 op te tellen. Hiermee wordt de koopprijs van de aandelen op Closing niet negatief, maar houdt het wel rekening met het hoge risico van een lager resultaat 2016.

Algemene Conclusie: Wij zullen de propositie na deze afstemming voorleggen aan onze Raad van Commissarissen. Met een risico op een substantieel lagere EBITDA dan initieel voorgesteld in 2016 achten wij het risico op een afwijzing verhoogd.”

(xvi) Op 15 juli 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.

(xvii) Op 18 juli 2016 heeft Antea aan CHL en haar aandeelhouders onder meer geschreven dat zij bereid is af te zien van de door haar voorgestelde verlaging van de koopprijs indien de directeur van CHL Antea comfort geeft over de haalbaarheid van de in de intentieovereenkomst opgenomen EBlTDA-prognose voor 2016, dat haar tijdens de bespreking van 15 juli 2016 is verteld dat duidelijkheid omtrent CAO en pensioen pas aan het einde van 2016 zou kunnen komen en dat partijen hebben afgesproken dat de timing waarbij op 19 juli 2016 zou worden getekend niet langer opportuun is. Zij heeft in de brief voorgesteld de overeengekomen exclusiviteit te verlengen. Zij heeft de brief met de volgende zin afgesloten:

“(…)

Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea. In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beëindigd en ook is toen vanuit [betrokkene 1] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.”

(xxi) Omdat betaling door CHL uitbleef, heeft Antea de facturen, vermeerderd met BTW, in het najaar van 2016 zelf betaald.

(xxii) CHL heeft Antea op enig moment schriftelijk medegedeeld dat de problematiek inzake de CAO en de deelneming aan het pensioenfonds was opgelost. Zij heeft Antea uitgenodigd een nieuw bod uit te brengen, in concurrentie met een andere geïnteresseerde partij. In december 2016 heeft Antea een nieuw bod uitgebracht. Dit heeft niet tot een overname door Antea geleid. Antea heeft toen wederom aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten, inclusief BTW, tot een bedrag van € 121.343,95.

(xxiii) Op haar beurt heeft CHL bij brief van 22 december 2016 jegens Antea aanspraak gemaakt op de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten.

Bij vonnis van 28 februari 2018 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, CHL veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,- en het meer of anders gevorderde afgewezen.7 De rechtbank heeft het verweer van CHL verworpen dat op 15 juli 2016 door partijen overeenstemming is bereikt over het niet in rekening brengen van de kosten. De rechtbank heeft daarover overwogen:

“4.1. De rechtbank wijst de stelling van CHL dat partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject af. Antea weerspreekt dat deze afspraak is gemaakt en is hierover ook duidelijk in haar brief van 18 juli 2016, waar zij schrijft dat de in de intentieovereenkomst gemaakte afspraak over de kosten in stand blijft. In de brief van 19 juli 2016 heeft [betrokkene 1] op dit punt enkel geschreven dat over de kosten kort is gesproken en dat CHL heeft gezegd geen aanspraak te zullen maken op de kosten, “waarbij gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI”. Aan een op 15 juli 2016 gemaakte afspraak refereert [betrokkene 1] in zijn brief niet. De stelling van CHL in de conclusie van antwoord dat deze afspraak op 15 juli 2016 wel is gemaakt, heeft zij voorts niet nader toegelicht, bijvoorbeeld door te stellen wie die afspraak heeft gemaakt en wat partijen op dit punt precies hebben besproken. Zij heeft evenmin gesteld wie op dit punt een nadere verklaring kunnen afleggen. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat CHL haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht.”

Ook het verweer van CHL dat om verschillende redenen niet aan de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden voor een kostenvergoeding is voldaan, heeft de rechtbank verworpen (rov. 4.6-4.15). De door Antea gevorderde vergoeding van BTW was volgens de rechtbank niet toewijsbaar (rov. 4.17).

“20. Niet betwist is dat tussen het bekend worden van de resultaten van het due diligence onderzoek en het gesprek op 15 juli 2016 partijen in gesprek zijn gegaan met verschillende adviseurs om de impact van de in het DD rapport gesignaleerde problemen te bespreken. Ook hebben partijen in die periode geprobeerd om op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek en de tussentijdse cijfers van CHL (per 31 mei 2016) tot een definitieve vaststelling van de koopsom te komen, waarbij Antea haar bedenkingen bij de haalbaarheid van de prognoses nogmaals heeft geuit met haar (hierboven in [2.1, onder (xiv); A-G] weergeven) e-mail van 12 juli 2016. Vast staat dat het Antea tijdens de bespreking op 15 juli 2016 is gebleken dat duidelijkheid omtrent de CAO en pensioen-kwestie pas aan het einde van het jaar 2016 zou kunnen komen. Het niet opgelost zijn van de CAO en pensioen-kwestie was toen mede aanleiding om – al dan niet tijdelijk – de stekker uit de onderhandelingen te trekken. Antea mocht er op dat moment van uitgaan dat zij nog steeds een beroep kon doen op de kostenbepaling voor het geval het uiteindelijk niet tot een transactie zou komen vanwege deze problematiek. Gelet op het verloop van de onderhandelingen, zoals hiervoor uiteengezet, had CHL dit ook zo moeten begrijpen. Dat CHL dit ook zo heeft begrepen kan afgeleid worden uit haar brief van 19 juli 2016 waarin zij, in reactie op de brief van Antea van de dag ervoor, schrijft dat zij tijdens de bespreking op 15 juli 2016 heeft aangegeven dat zij van haar zijde afziet van een beroep op de kostenbepaling, mits Antea ook geen aanspraak zou maken op vergoeding van kosten onder de intentieovereenkomst.

21. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de kostenbepaling in de intentieovereenkomst op 15 juli 2016 nog van toepassing was en dat Antea daarop een beroep kon doen omdat de transactie geen doorgang kon vinden op de voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst aangezien er geen duidelijkheid bestond over de uit het due diligence onderzoek opgekomen CAO en pensioen-kwestie alsmede over de haalbaarheid van de prognoses. (…).”

“23. CHL stelt daartoe dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van de kosten en dat daarop de hand is geschud. Bij deze bespreking waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanwezig die het voorgaande volgens CHL zouden kunnen bevestigen. CHL verwijst daarvoor naar haar brief van 19 juli 2016 aan Antea waarin [betrokkene 1] refereert aan deze bespreking en schrijft: “Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.”

Antea weerspreekt dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt. In haar brief van 18 juli 2016 aan CHL is Antea hierover duidelijk en schrijft zij dat de in de intentieovereenkomst gemaakte afspraak over de kosten in stand blijft.

24. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van CHL dat er op 15 juli 2016 een afspraak tussen partijen over de kosten is gemaakt inhoudende dat partijen over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding zullen maken. De bewijslast ter zake rust op CHL omdat zij zich op de rechtsgevolgen van deze afspraak beroept. Nu CHL gespecificeerd bewijs heeft aangeboden op dit punt, zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding.”

In zijn arrest geeft het hof eerst het memo van 18 juli 2016 en de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weer, voor zover relevant (rov. 5-7). Het hof stelt vervolgens op basis van de getuigenverhoren, het memo en de overgelegde stukken vast dat tijdens de bijeenkomst van 15 april 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten en dat aan de orde is geweest dat beide partijen met kosten zaten (rov. 8.1-8.3 en rov 8.4 onder (i)-(iii)).12 Hierna gaat het hof in rov. 8.4 onder (iv) na “of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen” (rov. 8.4 onder (iv), eerste volzin). Het hof oordeelt dat dit het geval is, waartoe het in rov. 8.4 onder (iv) (vanaf de tweede volzin) als volgt overweegt:

“(iv) (…). Ook die vraag is door de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor onder 5 geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ( [betrokkene 3] ): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is.”

Het hof komt daarop tot de slotsom dat CHL is geslaagd in de bewijsopdracht (rov. 8.4, laatste alinea):

“Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [betrokkene 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [betrokkene 2] , samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016.”