Uitspraken

Deze zaak betreft de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Provincie van aan [de onteigende] behorende gedeelten van onroerende zaken gelegen in de [gemeente] . Inzet van het cassatieberoep zijn klachten omtrent de vaststelling van verwachtingswaarde en het buiten beschouwing laten van omzetbelasting (btw) over gemaakte kosten van juridische en deskundige bijstand, dan wel het niet toekennen van btw over de schadeloosstelling overigens.

Mijns inziens slagen (alleen) diverse klachten met betrekking tot de btw-kwestie.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.26 het advies van deskundigen over de hoogte van de verwachtingswaarde inclusief de daaraan ten grondslag liggende overwegingen over te nemen:

‘Verwachtingswaarde

3.22. De rechtbank overweegt als volgt.

3.26. De rechtbank overweegt als volgt. Op de peildatum waren er blijkens de toelichting van de deskundigen nog geen concrete plannen voor het realiseren van het bedrijventerrein, ook niet wat betreft de begrenzing daarvan en de termijn waarop deze ontwikkeling zou (kunnen) plaatsvinden. Zoals [deskundige] het ter zitting heeft aangegeven: er was op de peildatum nog geen concreet plan voor een bedrijventerrein, het was ook niet duidelijk wanneer dat er zou komen, wat er dan komt en wat er nodig is om dat bedrijventerrein te realiseren. Daarnaast hebben er geen grondtransacties in het gebied plaatsgevonden. Er zijn dus geen referentietransacties die een aanknopingspunt geven voor de verwachtingswaarde in de markt. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de op de peildatum door de gemeente nog summier in gang gezette ontwikkeling aanleiding tot een hogere waarde dan de agrarische waarde te komen. Uit de toelichting van de deskundigen blijkt dat zij er (ook) rekening mee hebben gehouden dat de plannen nog niet concreet waren en dat zij vervolgens inschattenderwijs op een bedrag van € 12,50 zijn gekomen. De rechtbank oordeelt dat de deskundigen op basis van de voorhanden gegevens terecht een beperkte toeslag op de agrarische waarde hebben gehanteerd, althans de verwachtingswaarde terecht niet veel hoger hebben gesteld dan de agrarische gebruikswaarde De deskundigen hebben de verwachtingswaarde geschat op basis van hun intuïtie, ervaring en deskundigheid. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het advies op dit punt en neemt dit advies inclusief de daaraan ten grondslag liggende overwegingen over.’

Voordat ik het onderdeel bespreek enkele korte opmerkingen vooraf.

Op grond van art. 40b lid 2 Ow dient bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak te worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Volgens vaste rechtspraak zal zo’n redelijk handelende koper óók rekening zal houden met bij hem bestaande, voldoende reële, verwachtingen over een wijziging van de ter plaatse geldende bestemming. Dat over een bestemmingswijziging geen zekerheid bestaat staat daaraan niet in de weg: ook een min of meer speculatief aangelegde gegadigde kan worden aangemerkt als redelijk handelend koper. Wel moeten er op de peildatum enige aanknopingspunten voor het koesteren van een dergelijke verwachting voorhanden zijn; tot pure speculatie zal een redelijk handelend koper niet overgaan.5

De rechtbank heeft aan het onteigende deel van de huiskavel geen verwachtingswaarde toegekend op de grond dat die waarde niet afzonderlijk is te verzilveren zonder afbreuk te doen aan de waarde van het overblijvende deel van het erfperceel en de huiskavel (rechtsoverweging 3.19). Daartegen richt zich geen klacht. De rechtbank heeft wel verwachtingswaarde toegekend aan de veldkavel, namelijk in de vorm van een opslag van € 3,50 per m2 bovenop de agrarische waarde. Dit is in overeenstemming met het advies van deskundigen, maar minder dan door [de onteigende] was betoogd.

Het onderdeel komt tegen het oordeel van de rechtbank op met een reeks van klachten die mijns inziens geen van alle kans van slagen hebben. Het oordeel van de rechtbank geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is mijns inziens alleszins begrijpelijk en ook voldoende gemotiveerd. Hierna loop ik de diverse klachten van het onderdeel afzonderlijk langs.

De eerste alinea van subonderdeel 1.1 bevat een innerlijk tegenstrijdige klacht. De steller van het middel begint met te zeggen dat de rechtbank haar beslissing onder meer heeft gegrond op het ontbreken van het referentietransacties die een aanknopingspunt bieden. Vervolgens presenteert hij ons de klacht dat de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat het ontbreken van referentietransacties als zodanig niet bepalend is. Dat kan uiteraard niet opgaan. Als het hof een omstandigheid ‘onder meer’ bepalend heeft geacht, heeft het die omstandigheid niet ‘als zodanig’ bepalend geacht. Anders gezegd: de klacht mist feitelijke grondslag.

De tweede alinea van subonderdeel 1.1 knoopt aan bij de voorgenomen verkoop van het bedrijf van [de onteigende] aan de Provincie en de gemeente. Volgens de klacht had de rechtbank deze voorgenomen verkoop als referentietransactie in aanmerking moeten nemen, te meer omdat geen andere referentietransacties voorhanden zijn.

Bij mijn weten is het zeer ongebruikelijk om een eerdere bieding (of aanvankelijke overeenstemming) tussen partijen als een ‘referentietransactie’ in aanmerking te nemen. Daar zijn meerdere redenen voor. In de eerste plaats geldt dat één individuele transactie gemakkelijk te zeer op zichzelf staat om bepalend te kunnen zijn voor de inschatting van de hoogte van de prijs die een redelijk handelende koper zal willen betalen. Dit geldt extra voor een onvoltooide transactie. In de tweede plaats, en dat is belangrijker, is overbekend dat bij verkoop ter voorkoming van onteigening aan de zijde van de overheid een rol speelt dat de kosten en inspanningen van een onteigeningsprocedure worden uitgespaard, en in veel gevallen bovendien de wens om zonder belemmeringen op korte termijn met de uitvoering van het werk te kunnen beginnen. De rechtbank zal met het slot van de derde volzin van rechtsoverweging 3.19 hierop mede het oog hebben gehad (‘allerlei bijkomende overwegingen’). Die volzin bevat nog een andere navolgbare motivering, namelijk dat de verwachtingswaarde van losse percelen niet zo maar kan worden afgeleid uit de voorgenomen aankoop van het hele bedrijf. Aldus is mijns inziens overvloedig duidelijk waarom de bedoelde voorgenomen verkoop niet als een referentietransactie in aanmerking komt. De klacht faalt.

Ik merk nog op dat de rechtbank in navolging van deskundigen de concrete belangstelling van de Provincie en de gemeente voor de aankoop van het bedrijf van [de onteigende] bij de beslissing over de verwachtingswaarde wel als een factor heeft meegenomen (zie de op één na laatste volzin van rechtsoverweging 3.22).

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank, kort gezegd, te hoge eisen heeft gesteld aan de concreetheid van de verwachting van een bestemmingswijziging op de peildatum (‘een te grote mate van concreetheid’). Daarbij wijst de steller van het middel op de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.22 vermelde en gewogen omstandigheden. Uit die omstandigheden zou blijken dat de verwachting op de peildatum voldoende concreet was om tot een hogere verwachtingswaarde te komen.

Het is duidelijk dat [de onteigende] een andere inschatting meent te kunnen bepleiten dan die van deskundigen en de rechtbank. Dat is te respecteren. Rechtspraak werkt echter nu eenmaal alleen als we de inschatting van de onpartijdige rechter (gevoed door eveneens onpartijdige deskundigen) aanvaarden, behoudens overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die inschatting of een onbevredigende motivering. Van het een noch het ander kan hier worden gesproken.

Voor zover de laatste alinea van het subonderdeel veronderstelt dat de rechtbank de voorgenomen aankoop door de Provincie en de gemeente in het geheel niet van belang heeft geacht, mist het feitelijke grondslag. Vergelijk hiervoor 3.10.

Uit rechtsoverweging 3.22 blijkt echter dat de rechtbank dit alles onder ogen heeft gezien. Een nadere motivering behoefde het oordeel van de rechtbank mijns inziens niet.

Subonderdeel 1.4 voert in het verlengde van de voorgaande klachten aan dat de rechtbank ten onrechte niet aan deskundigen opdracht heeft gegeven om een aanvullend rapport over de verwachtingswaarde uit te brengen. Daarbij verwijst [de onteigende] naar twee vindplaatsen in de gedingstukken.11 Alleen op de tweede plaats (de in het proces-verbaal vermelde inbreng van de advocaat in feitelijke instantie van [de onteigende] ) is een concrete suggestie gedaan voor nader onderzoek, namelijk het ontrafelen van de elementen van de eerder bedoelde voorgenomen verkoop van het bedrijf van [de onteigende] . Waarom dat geen bruikbaar aanknopingspunt biedt voor een meer nauwkeurige schatting van de verwachtingswaarde volgt uit wat hiervoor 3.9 is gezegd. Voor het overige komen deze plaatsen erop neer dat [de onteigende] een nader onderzoek wenste, omdat de uitkomst van het eerdere onderzoek hem niet aanstond. Nogmaals, ik respecteer dat de inschatting van [de onteigende] anders is dan die van rechtbank en deskundigen, maar dat is geen reden voor nader onderzoek. Uiteraard wordt dat niet anders op de grond dat ook de Provincie niet tevreden was (volgens de Provincie behoort aan het onteigende geen verwachtingswaarde te worden toegekend).

Subonderdelen 1.5 en 1.6 bevatten enkel voortbouwklachten.

Onderdeel 2 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.62 en 3.63 om de btw-bedragen over de aan [de onteigende] toegekende kostenvergoeding voor juridische en deskundige bijstand buiten beschouwing te laten:

‘3.62. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [de onteigende] een kostenoverzicht overgelegd. De provincie heeft tegen een aantal posten bezwaar gemaakt. Deze posten en het bezwaar daartegen worden hieronder omschreven.

3.63. In het algemeen heeft de provincie opgemerkt dat bij de meeste kosten ook de btw in rekening wordt gebracht, terwijl [de onteigende] deze al verrekend zal hebben in zijn boekhouding. [de onteigende] wordt als ondernemer daarvoor ook schadeloos gesteld. [de onteigende] heeft deze stellingen van de provincie niet betwist. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [de onteigende] de btw inderdaad heeft verrekend of dat alsnog kan doen. Voor zover aan de orde zal de rechtbank de btw-bedragen daarom buiten beschouwing laten.’

Krachtens art. 1 onder a Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) worden leveringen van goederen en diensten die in Nederland door als zodanig handelende ondernemers onder bezwarende titel worden verricht in de heffing van omzetbelasting betrokken. Om te kunnen vaststellen of een prestatie als levering van een goed of als een dienst moet worden aangemerkt, dient allereerst te worden vastgesteld of het ‘voorwerp’ van de handeling een goed is in de zin van de omzetbelasting. Uit art. 14 lid 1 van de Btw-richtlijn12 kan worden afgeleid dat met ‘goederen’ wordt gedoeld op lichamelijke zaken. In art. 15 lid 1 van de richtlijn wordt het begrip ‘goed’ vervolgens uitgebreid met zaken als elektriciteit, gas, warmte, koude en soortgelijke zaken. In art. 3 lid 7 Wet OB is de definitie van goederen iets anders geformuleerd, namelijk als ‘alle voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, alsmede elektriciteit, gas, warmte, koude en dergelijke’.13

Art. 3 lid 1 Wet OB bevat de varianten voor levering van goederen: de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken (art. 3 lid 1 onderdeel a), de afgifte van goederen ingevolge huurkoop (art. 3 lid 1 onderdeel b), de oplevering van onroerende zaken (art. 3 lid 1 onderdeel c), de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid (art. 3 lid 1 onderdeel d) en de rechtsovergang van goederen welke het onderwerp uitmaken van een overeenkomst tot het aanbrengen van die goederen aan een ander goed (art. 3 lid 1 onderdeel f).

In art. 11 lid 5 onder a Wet OB is bepaald dat in het kader van art. 11 lid 1 onder a sub 1° Wet OB onder het begrip ‘gebouw’ moet worden verstaan ieder bouwwerk dat vast met de grond is verbonden. Het begrip ‘gebouw’ is een unierechtelijk begrip. Of een object een gebouw is in de zin van art. 11 lid 1 onder a sub 1° Wet OB zal aan de hand van de feitelijke situatie moeten worden beoordeeld. Naast huizen, kantoren, schuren en dergelijke, vallen onder het begrip ‘gebouw’ in de zin van de omzetbelasting bijvoorbeeld ook bruggen, tunnels, viaducten, straten, wegen, pleinen en sluizen.

In art. 11 lid 5 onder c Wet OB is bepaald dat als bijbehorend terrein wordt beschouwd ieder terrein dat naar maatschappelijke opvattingen behoort bij dan wel dienstbaar is aan het gebouw. Ook hierbij geldt dat aan de hand van de feitelijke situatie dient te worden beoordeeld of sprake is van bij een gebouw of een gedeelte van een gebouw behorend terrein.

Het begrip ‘bouwterrein’ is gedefinieerd in art. 11 lid 6 Wet OB. Als niet op basis van objectieve gegevens blijkt dat grond voor bebouwing bestemd is, kan de grond niet als bouwterrein worden gekwalificeerd. De levering van een onbebouwd terrein dat niet een bouwterrein is, is vrijgesteld, tenzij wordt geopteerd voor belaste levering. Van belang bij het voorgaande is de uitspraak Woningstichting Maasdriel van het Hof van Justitie uit 201319, waarin is geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake is van een bouwterrein moet worden gelet op alle omstandigheden op het moment van levering, inclusief de (objectief onderbouwde) intentie van partijen, waaruit kan blijken dat op die datum het betrokken bouwterrein daadwerkelijk bestemd is om te worden bebouwd. Dat betekent dat de levering van onbebouwde terreinen waarvan ten tijde van levering op grond van een globale beoordeling van de situatie – waaronder de intentie van partijen indien deze door objectieve gegevens wordt ondersteund – vaststaat dat deze bestemd zijn voor bebouwing, steeds moet worden belast met btw. De belastingkamer van Uw Raad had aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of de levering van een onbebouwd terrein reeds kwalificeert als bouwterrein wanneer dit terrein is ontstaan door de sloop van daarop staande bebouwing, als deze sloop is verricht met het oog op nieuwbouw.20 Het Hof van Justitie ging in het arrest echter in ruimere zin in op de betekenis van het begrip ‘bouwterrein’.21

Tot zover de regels omtrent (de uitzonderingen op) de vrijstelling voor de heffing van omzetbelasting. Ik kom nu toe aan de vraag die in deze zaak voor ligt, namelijk of btw over gemaakte kosten voor juridische en deskundige bijstand in een onteigeningsprocedure voor de onteigende, die tevens ondernemer is, aftrekbaar is. Deze vraag is reeds een aantal malen ter beoordeling gekomen van uw Raad.24 In het arrest van 1 april 2016 overwoog uw Raad hieromtrent als volgt:

‘5.3 Een ondernemer als bedoeld in art. 7 Wet OB kan de ter zake van juridische en andere deskundige bijstand aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek brengen of terugvragen, voor zover de met die bijstand verrichte diensten door hem worden gebruikt voor belaste handelingen (art. 2, 15 lid 1 en 17 Wet OB). Van gebruik voor belaste handelingen is in beginsel sprake wanneer de aanschaf van goederen of diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangt met het verrichten van belaste handelingen. Wanneer goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen bestaat geen recht op aftrek. Aangeschafte goederen en diensten die niet op vorenstaande wijze toerekenbaar zijn aan belaste handelingen en ook niet aan vrijgestelde handelingen maar die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele onderneming, vormen algemene kosten van de onderneming en komen voor aftrek in aanmerking, in de mate waarin de ondernemer belaste handelingen verricht (vgl. onder meer HvJ EU 8 februari 2007, C-435/05, ECLI:EU:C:2007:87, BNB 2007/308, en HvJ EU 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99).

5.4 De rechtsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid, geldt op grond van art. 3 lid 1, onder d, Wet OB voor de heffing van omzetbelasting als een levering van een goed. Een ondernemer wordt in dat geval geacht een belastbare handeling te verrichten. In cassatie is niet in geschil dat de rechtsovergang van het onteigende deel van het perceel als gevolg van de onteigeningsprocedure een van omzetbelasting vrijgestelde levering van een goed is. Het hiervoor in 5.3 overwogene brengt dan met zich dat de omzetbelasting die de bijstandverleners aan [de onteigende] in rekening hebben gebracht, in het geheel niet op de voet van art. 15 lid 1 Wet OB voor aftrek in aanmerking komt, wanneer hun diensten moeten worden geacht rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met deze levering. Het middel voert aan dat de juridische en andere deskundige bijstand in een onteigeningsprocedure naar zijn aard niet rechtstreeks betrekking heeft op de (van omzetbelasting vrijgestelde) levering van het onteigende, omdat voor die levering niet meer nodig is dan inschrijving van het onteigeningsvonnis in de registers. Het middel faalt in zoverre. In dit verband heeft voor de toepassing van art. 15 Wet OB te gelden dat juridische en andere deskundige bijstand die erop is gericht de omvang van een tegenprestatie voor een levering van een goed te bepalen, geacht wordt rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met die levering, een en ander in de hiervoor in 5.3 bedoelde zin. Dit is niet anders ingeval het juridische en andere deskundige bijstand betreft die erop is gericht de omvang vast te stellen van de in art. 3 lid 1, onder d, Wet OB bedoelde vergoeding die een ondernemer krijgt voor de levering van een goed dat van hem wordt gevorderd door of namens de overheid.’25

Volgens subonderdeel 2.1 heeft de rechtbank in weerwil van vaste rechtspraak van uw Raad26 miskend dat omzetbelasting (btw) over de door een ondernemer gemaakte kosten van juridische en deskundige bijstand in een onteigeningsprocedure op de voet van art. 50 Ow voor vergoeding in aanmerking komt, omdat de diensten van deskundigen rechtstreeks samenhangen met de vrijgestelde levering van het onteigende en daarom niet aftrekbaar zijn. Door te overwegen dat [de onteigende] de btw heeft verrekend of dat alsnog kan doen, is de beslissing van de rechtbank onjuist, dan wel onbegrijpelijk. In het verlengde hiervan betoogt subonderdeel 2.2 dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat sprake was een met btw belaste levering van het onteigende en daarom de btw over de kosten voor juridische en deskundige bijstand wel kunnen worden afgetrokken, dat oordeel onjuist is. Volgens [de onteigende] volgt uit de in subonderdeel 2.1 bedoelde rechtspraak dat de levering van het onteigende te allen tijde onbelast is. Voor zover dat standpunt niet opgaat, heeft de rechtbank miskend dat slechts sprake is van een niet-vrijgestelde levering als zich een van de uitzonderingsgevallen zoals bedoeld in art. 11 lid 1, onder a sub 1° Wet OB voordoet. De beslissing is in elk geval onbegrijpelijk, omdat de rechtbank niet heeft gemotiveerd dat een van de uitzonderingsgevallen zich voordoet.

Onjuist is de opvatting dat een levering van onroerend goed in het kader van een onteigeningsprocedure nimmer een met btw belaste levering vormt. Of een levering wel of niet is belast volgt louter uit art. 11 lid 1 onder a sub 1° en 2° Wet OB. Dat het onteigening betreft, doet aan het voorgaande niet af: een levering op vordering van de overheid tegen betaling van een vergoeding (art. 3 lid 1 onder d Wet OB) is in beginsel ook ‘gewoon’ belast (art. 3 onder a Wet OB). In zoverre kunnen de klachten geen doel treffen.

Voor het overige treffen de klachten echter wel doel. De rechtbank heeft ten onrechte niet vastgesteld of sprake is van een vrijgestelde levering van de onteigende onroerende zaken. In dat geval kan [de onteigende] immers geen btw verrekenen. Dat [de onteigende] de stellingen van de Provincie niet heeft betwist, zoals de rechtbank overweegt, verandert hieraan niets, want als onteigeningsrechter had de rechtbank de zelfstandige taak om de (elementen van) de schadeloosstelling vast te stellen, onafhankelijk van de door partijen ingenomen standpunten.27

Gelet op wat hiervoor 3.28 is gezegd, heeft [de onteigende] bij de klachten intussen geen belang als sprake zou zijn van de levering van een bouwterrein in de zin van in art. 11 lid 6 Wet OB.28 In dat geval is de levering immers belast en kan [de onteigende] de btw verrekenen. Naar volgt uit 3.29, is echter allerminst vanzelfsprekend dat sprake is van een belaste levering. En indien dat al wel zo zou zijn, klaagt subonderdeel 2.4 terecht dat als de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een belaste levering, die beslissing in ieder geval innerlijk tegenstrijdig is, omdat de rechtbank dan ten onrechte geen btw heeft berekend over de door de Provincie aan [de onteigende] te vergoeden schadeloosstelling (klaarblijkelijk: overigens, in ieder geval afgezien van het gedeelte van de schadeloosstelling dat ziet op kosten).

Kortom er zijn twee mogelijkheden, maar hoe dan ook deugt het vonnis van de rechtbank op het punt van de btw niet. Óf er is sprake van een belaste levering: dan is juist dat [de onteigende] de btw over de door hem gemaakte kosten kan verrekenen, maar is niet juist dat de rechtbank ook overigens geen btw heeft berekend over de schadeloosstelling. Óf er is sprake van een vrijgestelde levering: dan is juist dat geen btw dient te worden berekend over de schadeloosstelling zoals die tegenover die levering staat, maar is niet juist dat [de onteigende] de btw over de door hem gemaakte kosten kan verrekenen. Het onderdeel treft dus links- dan wel rechtsom doel.

Subonderdeel 2.3 behoeft geen bespreking.

Subonderdeel 2.5 bevat een voortbouwklacht die doel treft. Met het slagen van de subonderdelen 2.1 en 2.2 worden ook de rechtsoverwegingen 3.69, 3.73 en 3.79 geraakt.

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Indien, zoals voor de hand ligt, partijen over de btw-kwestie een minnelijke regeling kunnen bereiken, behoeft die verwijzing vanzelfsprekend geen vervolg te krijgen.