Uitspraken

Het middel in het principale cassatieberoep telt vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de uitleg door het hof van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden in rov. 5.84-5.86 (zie hiervoor in 2.8). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het beleggingspand van de man tot het te verrekenen vermogen behoort (rov. 5.100-5.102, hiervoor aangehaald in 2.9). Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.117 dat zowel de eventuele vordering van de man als de eventuele daar tegenoverstaande schuld van de vrouw ter zake van de kosten van de huishouding tot het te verrekenen vermogen behoort en dus bij de verrekening tegen elkaar wegvallen (zie hiervoor in 2.10). Dit onderdeel voert daartoe mede aan dat het hof in rov. 5.80, 5.94 en 5.116 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ook schulden tot het te verrekenen vermogen behoren. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.108, 5.109 en 5.116 (zie hiervoor in 2.9 en 2.10) voor zover dat inhoudt dat de man niet duidelijk heeft gemaakt wat hij heeft gedaan met het resterende bedrag van € 64.946,- dat hij tijdens het huwelijk uit erfenis en schenkingen heeft ontvangen.

De onderdelen bevatten hiernaast alle een voortbouwklacht (zie steeds het slot van de onderdelen). Deze voortbouwklachten missen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking.11

Alvorens de onderdelen te bespreken, ga ik hierna eerst kort in op de wettelijke regeling van verrekenbedingen in het algemeen en de wettelijke regeling van het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding in het bijzonder.

De wettelijke regeling van verrekenbedingen

Verrekenbedingen zijn geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (de art. 1:132-1:145 BW). Deze regeling is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen,12 met – voor zover voor deze zaak belang – onmiddellijke werking voor bestaande huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding.13 De regeling heeft een deel van de rechtspraak van de Hoge Raad over verrekenbedingen gecodificeerd, waaronder de rechtspraak over niet-uitgevoerde verrekenbedingen.14

De bepalingen van afdeling 8.2 van Boek 1 BW zijn verdeeld over drie paragrafen. Paragraaf 1 (de art. 1:132-1:140 BW) bevat de algemene regels voor verrekenbedingen en de paragrafen 2 en 3 zien op achtereenvolgens periodieke en finale verrekenbedingen (art. 1:141 BW resp. de art. 1:142-1:143 BW). Met ‘periodiek’ wordt bedoeld dat verrekening periodiek tijdens het huwelijk plaatsvindt, met ‘finaal’ dat de verrekening aan het einde van het huwelijk plaatsvindt (vgl. de precieze tijdstipbepalingen voor die verrekening in art. 1:142 BW). Afdeling 1.8.2 BW is grotendeels van regelend recht (vgl. art. 1:132 lid 2 BW).

De wettelijke regeling van verrekenbedingen van afdeling 1.8.2 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van ‘inkomsten’ of van ‘vermogen’ (art. 1:132 lid 1 BW). Deze beide begrippen zijn nader afgegrensd in art. 1:133 lid 2 BW dat inhoudt dat de verplichting tot verrekening slechts ziet op inkomsten die of op vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen (dus niet op vermogen dat de echtgenoten daarvóór al hadden; het zogeheten ‘aangebrachte vermogen’), en dat deze verplichting geen betrekking heeft op krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen.

In de memorie van toelichting is over de begrippen ‘inkomsten’ en ‘vermogen’ onder meer opgemerkt:

“In dit artikel [art. 1:132 BW; A-G] is het bereik van de regeling omschreven. Daarmee is beoogd aan te geven dat de afdeling enkel van toepassing is op huwelijkse voorwaarden die één of meer obligatoire verplichtingen tot verrekening van inkomsten of van vermogen inhouden, anders dan verrekening van de kosten van de huishouding.

(…)

De begrippen inkomsten en vermogen worden in de regeling gebruikt om het object van de verrekening aan te geven. Hiermee is ook een element van het bereik van de regeling gegeven.

(…)

Er is van afgezien de begrippen inkomsten en vermogen in de wet nader aan te duiden. De (aanstaande) echtgenoten zullen zelf moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben. Het is aan de notaris om in samenspraak met de (aanstaande) echtgenoten deze begrippen expliciet en zorgvuldig in de huwelijkse voorwaarden te omschrijven. (…)

In de huwelijkse voorwaarden zal doorgaans ook worden bepaald welke schulden ter zake van de inkomsten daarop in mindering mogen worden gebracht. Men denke aan eventueel verschuldigde inkomstenbelasting. In deze zin zal het begrip inkomsten, afhankelijk van de inhoud van de gemaakte huwelijkse voorwaarden, ook een saldobegrip kunnen zijn.

Het begrip vermogen omvat niet alleen een algemeenheid van goederen in de zin van een geheel van goederen en schulden die in zekere opzichten een eenheid vormen (vergelijk ook de artikelen 189 en 222 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek), maar ook individuele vermogensbestanddelen die in de huwelijkse voorwaarden nader zijn aangeduid. De waarde van vermogen slaat in het eerste geval op het saldo van de tot het vermogen behorende goederen en de daarop betrekking hebbende schulden. In het tweede geval slaat de waarde op het in de huwelijkse voorwaarden aangeduide goed zelf.”15

En in de nota naar aanleiding van het verslag:

“Dat naast inkomsten ook van vermogen wordt gesproken in afdeling 2 van titel 8 is gebaseerd op de gedachte dat het onderscheid tussen (overgespaarde) inkomsten en vermogen vrij willekeurig is. Ook de commissie merkt terecht op dat inkomsten in vermogen kunnen overgaan. Overgespaarde inkomsten kunnen op zichzelf immers als een vermogensbestanddeel beschouwd worden. Zou afdeling 2 van titel 8 zich beperken tot inkomsten, dan zou ten onrechte een deel van de verrekenbedingen buiten beschouwing gelaten worden.”16

Art. 1:136 lid 1 BW bevat een regeling voor het geval een goed is verkregen door aanwending van te verrekenen vermogen. Deze bepaling luidt als volgt:

“Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.”

In art. 1:136 lid 2 BW is een bewijsvermoeden opgenomen, inhoudende dat indien tussen de echtgenoten een geschil bestaat over de vraag of een goed behoort tot het te verrekenen vermogen en geen van beide kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen behoort, het goed wordt aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Dit vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers van de echtgenoten.

Niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen; art. 1:141 BW

In deze zaak zijn partijen een periodiek verrekenbeding overeengekomen, waaraan zij geen uitvoering hebben gegeven (zie rov. 5.82 van de beschikking van het hof, die in cassatie niet wordt bestreden). In dat geval moet bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaatsvinden overeenkomstig het in de art. 1:136 en 1:141 BW bepaalde.17 Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt:

“Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.”

Art. 1:141 lid 1 BW vormt een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad.18 De Hoge Raad sprak en spreekt in dit verband van omzetting van het periodieke verrekenbeding in een finale verrekenverplichting (dus een verrekenverplichting die aan het einde van het huwelijk bestaat).19

Bij de uitvoering van die finale verrekening valt uiteraard art. 1:136 BW toe te passen. Aldus luidt dan ook de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie onder meer een beschikking van 10 juli 2015, waarin de Hoge Raad overweegt:

“4.1.2 In art. 1:141 lid 1 BW en – voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan – art. 1:136 lid 1 BW worden de rechtsgevolgen geregeld van verrekenplichten in huwelijkse voorwaarden. In dit kader strekt een verrekenbeding als het onderhavige naar zijn aard ertoe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. (Zie onder meer HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BL4387, NJ 2009/377)”20

Om de afwikkeling van niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken,21 is in art. 1:141 lid 3 BW – als een verbijzondering van genoemd art. 1:136 lid 2 BW – het volgende bewijsvermoeden opgenomen:

“Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (…)”22

Dit bewijsvermoeden – en dat van art. 1:136 lid 2 BW – brengt volgens de Hoge Raad mee (voetnoten overgenomen uit origineel):

“De bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW brengen mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.23 Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen.24”25

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.26

In de wetsgeschiedenis is tot uitdrukking gebracht dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW óók werkt ten aanzien van aangebracht vermogen en ten aanzien van krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen – dat beide door art. 1:133 lid 2 BW van verrekening wordt uitgezonderd (zie hiervoor in 3.4 eerste alinea) –, zodat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen aangebracht vermogen betreft of krachtens erfrecht of schenking is verkregen, dat dient aan te tonen.27

Bespreking onderdeel 1

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.28 Het onderdeel bestrijdt dan ook terecht niet de aldus luidende vooropstelling van het hof in rov. 5.84. De uitleg van het hof komt erop neer dat de vrouw onder ‘inkomen uit arbeid’ in de zin van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden mede heeft mogen verstaan de winstuitkeringen van de medische coöperatie aan de besloten vennootschap van de man. Daarvoor wijst het hof op de feiten dat de man het inkomen uit zijn werk als arts eerst – ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden – in privé ontving en dat hij pas later de besloten vennootschap heeft opgericht (waarvan hij enig bestuurder en 100% aandeelhouder is) en zijn inkomen via die vennootschap laat lopen, waarbij hij slechts een deel van dat inkomen als salaris aan zichzelf in privé uitbetaalt en het restant in de vennootschap laat. Volgens het hof behoefde ‘de vrouw redelijkerwijs niet te verwachten dat het (eenzijdige) besluit van de man om een besloten vennootschap op te richten en door middel van deze rechtspersoon te participeren in de coöperatie consequenties zou hebben voor de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening tussen partijen’. Daarmee is het hof onmiskenbaar uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, namelijk dat de verrekening betrekking heeft op ‘inkomen uit arbeid’, waarbij partijen naar zijn vaststelling het oog hebben gehad op het gehele inkomen dat de man als arts verdient en op het moment van de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden (en tot 2011) nog in privé ontving.

Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf komt het aan op hetgeen partijen, kort gezegd, over en weer hebben mogen verwachten en begrijpen omtrent het afgesprokene. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de vrouw, om de door het hof genoemde redenen, mocht verwachten en begrijpen dat de winstuitkeringen van de coöperatie onder het inkomensbegrip van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden zouden blijven vallen als de man tussen hem en de coöperatie een vennootschap zou plaatsen die de uitkeringen (zijn inkomen) voortaan zou ontvangen in zijn plaats. Uit zijn oordeel volgt dat ook de man dit heeft moeten verwachten en begrijpen. Kortom, het oordeel van het hof is (geheel) overeenkomstig de Haviltex-maatstaf. Onbegrijpelijk is dat oordeel geenszins.

De klachten van het onderdeel lopen op een en ander stuk.

Bespreking onderdeel 2

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.100-5.102 dat het beleggingspand van de man onder het te verrekenen vermogen valt voor zover de aanschaf van dat pand is gefinancierd met de lening bij de besloten vennootschap (de holding) van de man van € 200.000,-. Dat oordeel getuigt volgens het onderdeel om verschillende redenen van een onjuiste rechtsopvatting. Onder 2.2.6 voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat de vennootschap een rechtspersoon is en dus een afzonderlijke persoon en dat er derhalve een scheiding bestaat tussen het privévermogen van de kapitaalverschaffers van de vennootschap (de vennoten) en het vennootschapsvermogen. Hieraan wordt onder 2.2.7 toegevoegd dat het in zoverre rechtens onjuist is dat het hof onderscheid maakt tussen de ene rechtspersoon (de Rabobank) en de andere rechtspersoon (de vennootschap van de man) die gelden aan de man (in privé) heeft uitgeleend.

Onder 2.2.8 voert het onderdeel aan dat het afgescheiden vermogen van de vennootschap van de man niet ineens van kleur verschiet als de man vermogen dat hij had moeten verrekenen conform de huwelijkse voorwaarden, niet heeft verrekend, maar in zijn vennootschap heeft gelaten. Dat resulteert volgens het onderdeel hoogstens in de conclusie dat de waarde van de aandelen alsnog moet worden betrokken in de verrekening (via de weg van art. 1:141 lid 5 BW). Dat kan hier echter geen rol spelen, volgens het onderdeel, omdat de volledige waarde van de aandelen door het hof al in de verdeling wordt betrokken, tegen de balanswaarde van de vennootschap van de man (rov. 5.96-5.97). Onder 2.2.9 klaagt het onderdeel dat het hof dan ook ten onrechte waarde toekent aan het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden in deze context. Dat is onjuist althans onbegrijpelijk en resulteert ook rekenkundig in een discrepantie met het oordeel van het hof in rov. 5.96. Onder 2.2.10 voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof in rov. 5.101 neerkomt op de fictie dat het deel van het ondernemingsvermogen dat verrekend had moeten worden, naar privé is uitgekeerd. Dat deel van het (volgens het hof) overgespaarde inkomen wordt nu dubbel in de afrekening betrokken. Enerzijds via de waarde van de aandelen, waarin het verdisconteerd zit nu het onderdeel uitmaakt van de balans, anderzijds via een afrekening van het beleggingspand. Dat is onjuist althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft zich niet kenbaar rekenschap gegeven van deze dubbeltelling noch van de omstandigheid dat de waarde van de aandelen reeds volledig wordt betrokken bij de omvang van het te verreken vermogen, aldus steeds het onderdeel.

Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof in rov. 5.101 en 5.102 bouwt voort op zijn tevergeefs door onderdeel 1 bestreden oordeel dat de winstuitkeringen van de coöperatie onder de inkomsten als bedoeld in art. 6 huwelijkse voorwaarden vallen. Om die reden merkt het hof de uitkeringen die de vennootschap niet op haar beurt als salaris of dividend aan de man heeft uitgekeerd – en die daardoor nog behoren tot het vermogen van de vennootschap –, aan als overgespaarde inkomsten in de zin van art. 6 en dus als gelijk te stellen aan privévermogen van de man. Dat oordeel is gelet op zijn uitleg van het inkomensbegrip van art. 6 huwelijkse voorwaarden alleszins begrijpelijk.

Dat oordeel is ook in overeenstemming met het niet in cassatie bestreden oordeel van het hof in rov. 5.96 en 5.97 dat de aandelen in de vennootschap van de man tot de op grond van art. 6 huwelijkse voorwaarden te verrekenen overgespaarde inkomsten behoren. Dat laatste is het geval omdat, gelet op de vaststellingen van het hof over het karakter van de vennootschap in rov. 5.45 en 5.85 – zeer kort gezegd: de vennootschap dient slechts als ‘tussenschakel’ voor de geldstroom tussen de coöperatie en de man –, de waarde van die aandelen nominaal wordt gevormd door de door de vennootschap ‘opgepotte’ winstuitkeringen van de coöperatie (dus de winstuitkeringen die de vennootschap niet aan de man heeft uitgekeerd als salaris of dividend en) die (daardoor nog) behoren tot het vermogen van de vennootschap. Dat is zo omdat die ‘opgepotte winst’ in haar geheel onmiddellijk beschikbaar is voor uitkering aan de enige aandeelhouder. Dat vermogen kan dus desgewenst alsnog als dividend worden uitgekeerd en bepaalt daarom rechtstreeks de waarde van de aandelen in de vennootschap. Daarmee correspondeert de waarde van de aandelen dus rechtstreeks met de door de man in de vennootschap overgespaarde inkomsten uit de coöperatie.

Anders dan het onderdeel onder 2.2.10 wil, is van een dubbeltelling bij de oordelen van het hof in rov. 5.96 en 5.97 en in rov. 5.101 en 5.102 geen sprake. Het hof betrekt immers in rov. 5.102 uitsluitend de overwaarde van het beleggingspand bij de verrekening, dat wil zeggen de waarde van dat pand na aftrek van de leningen van de bank en de vennootschap. De lening van de vennootschap – die als vordering van de vennootschap op de man de waarde van de aandelen verhoogt overeenkomstig het hiervoor vermelde – telt het hof bij de te verrekenen waarde van dat pand niet mee. Het hof telt de lening dus uitsluitend mee bij de waarde van de aandelen.

Op het voorgaande lopen de klachten van het onderdeel stuk.

Bespreking onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.117 dat zowel de eventuele vordering van de man als de eventuele daar tegenoverstaande schuld van de vrouw ter zake van de kosten van de huishouding tot het te verrekenen vermogen behoort en dus bij de verrekening tegen elkaar wegvallen. Dit onderdeel voert daartoe mede aan dat het hof in rov. 5.80, 5.94 en 5.116 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ook schulden tot het te verrekenen vermogen behoren.

Onder 2.3.5 klaagt het onderdeel dat het hof in deze rechtsoverwegingen uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding te behandelen als een (echt) finaal rekenbeding, althans door een onjuiste, want in strijd met de wet, wijze van afwikkeling van het periodieke verrekenbeding te hanteren. Dit volgt volgens het onderdeel met name uit rov. 5.94, waarin het hof er ten onrechte van uitgaat dat het te verrekenen vermogen bestaat uit alle activa en passiva aan de zijde van een echtgenoot, en uit de overweging van het hof in rov. 5.116 dat zowel een eventuele vordering van de man op de vrouw met betrekking tot de kosten van de huishouding, als de daar tegenover staande schuld van de vrouw aan de man, in beginsel tot ieders te verrekenen vermogen behoort.

Onder 2.3.7 bevat het onderdeel de klacht dat het door het hof in rov. 5.94 en 5.116 gehanteerde uitgangspunt dat in beginsel alle activa én passiva van de echtgenoten tot het te verrekenen vermogen behoren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Onder 2.3.8 voert het onderdeel aan dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW tevens ziet op schulden. Ook dit oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het niet verenigbaar is met (de ratio van) art. 1:141 lid 1 BW. Schulden zijn immers per definitie niet ontstaan door belegging van inkomen of vermogen wat gedeeld had moeten worden, aldus het onderdeel.

Onder 2.3.9 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de vraag in hoeverre een schuld tot het te verrekenen vermogen behoort, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval ook de inhoud en onderlinge verhouding van art. 5 en 6 van de huwelijkse voorwaarden. Dat laatste heeft het hof volgens het onderdeel nagelaten. Op grond van art. 6 dienen partijen een positief inkomen jaarlijks met elkaar te verrekenen en op grond van art. 5 dienen partijen ieder de helft van de kosten van de huishouding te voldoen. Over de ratio van die laatste bepaling verschillen partijen niet van mening. Als de ene echtgenoot het aandeel van de andere echtgenoot in de kosten van de huishouding voorschiet, heeft hij of zij een vordering op grond van art. 5. Art. 6 brengt daarin geen verandering, zij het dat als het inkomen van de andere echtgenoot toereikend is om diens aandeel in de kosten van de huishouding te voldoen, de vorderingen op grond van art. 5 en 6 tegen elkaar zullen kunnen wegvallen.29

Onder 2.3.10-2.3.12 voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof binnen de systematiek van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding om twee redenen rechtens onjuist is. Ten eerste omdat in dat oordeel besloten ligt dat ook een negatief vermogen van de echtgenoot op de peildatum betrokken wordt bij de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding, terwijl in de literatuur wordt aangenomen dat alleen verrekening plaatsvindt bij een positief vermogen. Ten tweede omdat het hof miskent dat er goederenrechtelijk twee gescheiden vermogens zijn. De huwelijkse voorwaarden roepen volgens het onderdeel twee verbintenisrechtelijke verplichtingen in het leven die tot verrekeningen kunnen leiden ten laste van de vermogens van de echtgenoten, namelijk enerzijds het periodieke verrekenbeding en anderzijds het beding ten aanzien van de kosten van de huishouding. Bij de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ontstaat uitdrukkelijk geen (pseudo)gemeenschap waarin vorderingen tegen elkaar wegvallen, zoals het hof voor ogen lijkt te hebben. Het onderdeel vervolgt dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het hof het oog heeft op verrekening in de zin van art. 6:127 BW, dat evenzeer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent dan dat geen beroep is gedaan op verrekening (art. 6:127 lid 1 BW) en dat, zelfs als dat wel het geval zou zijn, schuld en vordering nog steeds niet tegen elkaar wegvallen. Een dergelijke benadering zou niet alleen art. 1:141 BW maar ook art. 5 en 6 van de huwelijkse voorwaarden doorkruisen. De gedachtegang van het hof op dit punt is dan volstrekt onnavolgbaar.

Onder 2.3.13-2.3.14 bevat het onderdeel klachten voor het geval de vordering en de schuld wel tot het te verrekenen vermogen zijn gaan behoren. Volgens het onderdeel kunnen vordering en schuld ook dan niet tegen elkaar worden weggestreept, waartoe het onderdeel diverse rekenvoorbeelden geeft.

De klacht van het onderdeel dat – kort en in mijn woorden gezegd – het oordeel van het hof niet te rijmen valt met de art. 5 en 6 huwelijkse voorwaarden (met name onder 2.3.9, 2.3.10 en 2.3.12 van het onderdeel), is gegrond. Art. 1:84 lid 3 BW maakt het mogelijk om afspraken te maken over de onderlinge draagplicht van de echtgenoten met betrekking tot de kosten van de huishouding. Dit betreft een andere kwestie dan een verrekenbeding dat de huwelijkse voorwaarden kunnen bevatten (welk beding hiervoor in 3.3-3.10 is besproken).30 Een verrekenbeding ziet op de verrekening van inkomen en vermogen. Het beding over de kosten van de huishouding van art. 5 huwelijkse voorwaarden en het periodieke verrekenbeding met betrekking tot inkomsten van art. 6 huwelijkse voorwaarden staan als zodanig dus los van elkaar. Uiteraard kunnen de huwelijkse voorwaarden hierover iets anders bepalen, maar dat is in deze zaak niet aan de orde, blijkens de beschikking van het hof en de stukken van het geding. Het enige verband dat die voorwaarden in dit geval leggen, is dat art. 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden het te verrekenen inkomen beperkt tot het inkomen dat (onder meer) niet is besteed aan de kosten van de huishouding (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)).

Art. 5 lid 1 huwelijkse voorwaarden bepaalt dat de kosten van de huishouding worden voldaan uit de netto-inkomens van de echtgenoten, ieder voor de helft. Voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit het netto-vermogen van de echtgenoten, ieder voor de helft, zo vervolgt deze bepaling. Daaruit volgt dat de echtgenoot die méér bijdraagt aan de kosten van de huishouding dan deze helft, een vordering heeft op de andere echtgenoot, zoals de grondslag vormt van de vordering op dit punt van de man en ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 5.116 (eerste zin) en 5.117.

Deze vordering staat los van de op grond van art. 6 te verrekenen inkomens. De aan de kosten van de huishouding gedane uitgaven maken uiteraard geen deel meer uit van de vermogens van partijen. Degene die meer heeft bijgedragen dan zijn deel, heeft voor het meerdere een vordering op de ander. Dat is een vordering die onmiskenbaar niet behoort tot het overgespaarde inkomen uit arbeid waarop het verrekenbeding in dit geval ziet, volgens de bewoordingen van het onderhavige art. 6 huwelijkse voorwaarden en de grondslag van de vordering van de man. Die vordering dient naar zijn aard dus niet te worden verrekend op grond van die bepaling. Het oordeel van het hof dat deze verrekening wel moet plaatsvinden, is derhalve inderdaad onbegrijpelijk, zoals genoemde klacht inhoudt.

Mogelijk heeft het hof zich bij zijn oordeel laten leiden door het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, dat als geen periodieke verrekening heeft plaatsgevonden tijdens het huwelijk het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. In dat geval heeft het hof eraan voorbijgezien dat de vordering van de man, blijkens art. 6 huwelijkse voorwaarden, niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

Aan het slot van rov. 5.116 – in welke rechtsoverweging het hof bij de bespreking van de onderhavige vordering van de man opnieuw ingaat op de nalatenschap en schenkingen die de man van zijn moeder heeft gekregen en hetgeen hij daarmee heeft gedaan (een zeilboot gekocht en voor de rest onduidelijk) – overweegt het hof dat het ervan uitgaat dat de kosten van de huishouding, zoals gebruikelijk, zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten. Het is met name deze overweging die erop duidt dat het oordeel van het hof op art. 1:141 lid 3 BW berust. In zijn gedachtegang lijkt namelijk het aan het einde van het huwelijk aanwezige vermogen slechts te kunnen bestaan in óf overgespaarde inkomsten die verrekend moeten worden, óf krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen. Als het aan het einde van het huwelijk aanwezige vermogen niet aan een nalatenschap of schenking valt toe te rekenen, moet het dus verrekend worden, zo luidt kennelijk de gedachtegang van het hof in rov. 5.116.31 Daarmee heeft het hof er als gezegd aan voorbijgezien dat, gelet op art. 6 huwelijkse voorwaarden – dat naar de door het hof niet verworpen stelling van de man slechts ziet op overgespaarde inkomsten uit arbeid –, óók de vordering van de man wegens de kosten van de huishouding niet behoort tot hetgeen verrekend moet worden.

Bovendien is ook niet begrijpelijk dat het hof aan het slot van rov. 5.116 vaststelt dat ‘de kosten van de huishouding, zoals gebruikelijk, zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten’. Volgens art. 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden is van overgespaarde inkomsten in dit geval eerst sprake als (onder meer) de kosten van de huishouding zijn voldaan. Dat de kosten van de huishouding zijn voldaan uit de overgespaarde inkomsten in de zin van art. 6 huwelijkse voorwaarden is dus per definitie niet mogelijk.

Na cassatie en verwijzing zal opnieuw over de vordering van de man met betrekking tot de kosten van de huishouding moeten worden beslist. In dat verband vermeld ik dat de vrouw de door de man gestelde uitgaven aan die kosten heeft betwist – de rechtbank heeft mede om die reden de vordering integraal afgewezen (zie hiervoor in 2.4) – en heeft aangevoerd dat de man deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan uitoefenen (zowel wegens rechtsverwerking als om ander redenen). Daarbij heeft zij onder meer erop gewezen dat de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen toen de man en de vrouw beide nog werkten en dat art. 5 van die voorwaarden in die situatie niet onredelijk uitpakt, maar dat dit anders was sinds de vrouw stopte met werken.32

Deze laatste stelling lijkt mij zonder meer juist. Zoals de man mijns inziens terecht onder 2.3.9 (slot) van onderdeel 3 uiteenzet, hebben de art. 5 en 6 huwelijkse voorwaarden samen tot gevolg dat als een van beide echtgenoten geen inkomen heeft, deze steeds veel slechter dan de ander af is, doordat hij of zij wordt geconfronteerd met een steeds verder oplopende schuld voor het aandeel in de kosten van de huishouding, die ten koste gaat van zijn of haar aandeel in de overgespaarde inkomsten. Als de echtgenoot ten minste zijn of haar aandeel in die kosten verdient, doet dit effect zich niet voor. Het is de vraag of de vrouw bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden voldoende indringend is gewaarschuwd voor dit effect (dat haaks staat op de gedachte achter het verrekenbeding). Ik vind het veel betekend dat de advocaat van de man bij een van de comparities van partijen bij het hof heeft opgemerkt dat hij in de vijfentwintig jaar dat hij de personen- en familierechtpraktijk uitoefent, niet een beding als het onderhavige is tegengekomen.33

Overigens wijs ik volledigheidshalve erop dat het slagen van onderdeel 3 betekent dat na cassatie en verwijzing ook opnieuw zal moeten worden beslist over de rekening-courantschuld aan de vennootschap van de man die het hof in rov. 5.96 noemt, gelet op hetgeen het hof daar overweegt.

Bespreking onderdeel 4

Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de man het resterende bedrag van € 64.946,- ook kan hebben verteerd aan uitgaven die niet onder art. 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden vallen. In dat geval is dat bedrag niet meer aanwezig en niet uitgegeven aan kosten van de huishouding. Het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW – dat het bij het einde van het huwelijk nog aanwezige vermogen bestaat in te verrekenen vermogen – is dan voor dat bedrag niet weerlegd. Het hof heeft dus, gelet op dat vermoeden, zeer wel kunnen oordelen dat de man aannemelijk diende te maken dat dit bedrag nog in dat vermogen aanwezig is (als een niet te verrekenen onderdeel daarvan).

Slotsom

Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en kan derhalve onbesproken blijven.34

Bespreking onderdeel 1

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5.72, waarin het hof het verzoek van de man tot terugbetaling door de vrouw van de op grond van de beschikking van de rechtbank te veel door haar ontvangen partneralimentatie toewijst. Onder I-1 bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof dat de vrouw vanaf de ingangsdatum rekening heeft kunnen houden met een mogelijke verlaging van de partnerbijdrage. Het onderdeel stelt dat het hof heeft verzuimd de ingrijpende gevolgen van de terugbetaling voor de vrouw (kenbaar) te onderzoeken. Dit is in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en maakt het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.35

Onder I-2 voert het onderdeel aan dat als het oordeel van het hof dat de vrouw over voldoende financiële middelen zal beschikken om de man te kunnen terugbetalen, niet in stand kan blijven omdat enige klacht uit het principale cassatieberoep slaagt, ook de beslissing van het hof over de terugbetaling van de alimentatie niet in stand kan blijven.

De klacht onder I-1 faalt. Het hof heeft in rov. 5.70-5.72 onmiskenbaar de ingrijpende gevolgen van de terugbetaling voor de vrouw onderzocht. Het heeft blijkens rov. 5.72 die gevolgen niet aanwezig geoordeeld gelet op het aanzienlijke bedrag dat zij op grond van de beschikking van het hof zal ontvangen in het kader van de financiële afwikkeling van de echtscheiding (zie hiervoor in 2.7).

De klacht onder I-2 is daarentegen gegrond. De gegrondheid van onderdeel 3 in het principale beroep zal kunnen meebrengen dat de vrouw geen of een lager bedrag ontvangt uit de echtscheiding (het door het hof aan de vrouw toegewezen bedrag is lager dan het bedrag van de vordering van de man waar het in onderdeel 3 in het principale beroep om gaat).

De vraag is of de vrouw belang heeft bij vernietiging van de beschikking van het hof op grond van de klacht onder I-2 van onderdeel 1. Het daardoor bestreden oordeel van het hof kan immers al niet in stand blijven wegens de gegrondheid van onderdeel 3 in het principale beroep. Het antwoord op deze vraag hangt af van het antwoord op de vraag of het verbod op reformatio in peius ook geldt voor het cassatieberoep. Zo ja, dan heeft de vrouw dat belang.

Voor een bevestigende beantwoording van laatstgenoemde vraag lijkt mij veel te zeggen.36 Een beslissing in deze zin kan gelezen worden in een recente uitspraak van de Hoge Raad, waarin hij zonder voorbehoud inhoudelijk ingaat op een klacht waarbij als genoemd verbod niet voor het cassatieberoep zou gelden, geen enkel belang bestond.37 Naar ik daarom meen, leidt de klacht tot cassatie.

Bespreking onderdeel 2

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat als een belegging met geleend geld is aangegaan en de lening uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost, de belegging behoort tot het te verrekenen vermogen (zie zijn oordeel in rov. 5.100 slot). Het hof stelt echter vast dat op de leningen waarover het in rov. 5.100-5.102 gaat, geen aflossingen hebben plaatsgevonden (rov. 5.101 tweede zin).38

Slotsom