Uitspraken

Een in Nederland onder curatele gestelde jongmeerderjarige mishandelt op Kreta een Russisch kind, die met zijn moeder aldaar met vakantie is. Het kind en zijn moeder zijn woonachtig in [plaats] . Als gevolg van deze mishandeling is het kind blijvend invalide. De moeder van de dader is in haar hoedanigheid van curator aansprakelijk gesteld voor de schade van het mishandelde kind. De rechtbank Den Haag heeft zich bevoegd verklaard en heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Haag de vordering afgewezen. Het hof heeft Grieks recht toegepast en geoordeeld dat de curator voldoende toezicht heeft gehouden. De moeder van het kind komt in cassatie met verschillende klachten, onder meer de klacht dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden, omdat het hof zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op een door de moeder van de dader in een laat stadium overgelegde productie waarop de wederpartij niet meer heeft kunnen reageren.

Het cassatiemiddel bevat negen onderdelen.

Onderdeel 1 valt in vier subonderdelen (1A t/m 1D) uiteen. Onderdeel 1A is gericht tegen rov. 6.22, waarin het hof heeft verwezen naar de bijsluiter van het medicijn Concerta, die [verweerster] heeft overgelegd als productie 1 bij haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de stelling van [verweerster] te behandelen dat – kort gezegd – uit de bijsluiter niet volgt dat het staken van het medicijn leidt tot gewelddadig gedrag. Het onderdeel betoogt dat het gaat om een nieuwe grief die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat door het staken van het gebruik van Concerta het gewelddadig gedrag is veroorzaakt of beïnvloed. Deze grief had op grond van de tweeconclusieregel in de memorie van grieven aangevoerd moeten worden. Daarnaast zag het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep op de verjaring en gaf het geenszins aanleiding voor [verweerster] om met voornoemde stelling te reageren. Ook om die reden had het hof deze stelling buiten beschouwing moeten laten. Het onderdeel stelt voorts dat geen sprake was van aanvaarding van de rechtsstrijd door [eisers] aangezien de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep het laatste processtuk was en naar vaste jurisprudentie van een procespartij niet mag worden verlangd dat deze een akte neemt of pleidooi verzoekt uitsluitend om bij memorie van antwoord aangevoerde feiten te bestrijden. Het hof had op grond van de jurisprudentie bovendien niet mogen uitgaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] , althans [eisers] in de gelegenheid moeten stellen om op de stelling en de inhoud van de bijsluiter te reageren. Het onderdeel betoogt dat sprake is van een essentiële stelling: indien de stelling niet was toegelaten of indien [eisers] in de gelegenheid waren gesteld daarop te reageren, was er een reële kans dat het hof tot een andere beslissing was gekomen. Bovendien speelt deze stelling een dragende, althans belangrijke rol in de overweging van het hof dat het risico op mishandeling van [eiser 2] naar het oordeel van het hof niet voorzienbaar was voor [verweerster] , aldus het onderdeel.

Over de klacht dat het hof de tweeconclusieregel heeft geschonden, merk ik het volgende op. De tweeconclusieregel is gericht op de beperking van het processuele debat in hoger beroep en brengt mee dat grieven, een eisverandering of -vermeerdering, en nieuwe feiten en stellingen in beginsel uiterlijk in de eerste conclusie mogen worden aangevoerd.6 Ook voor verweren die door geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijk eiser, geldt dat wijziging of uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.7 Op deze in beginsel strakke regel zijn een drietal uitzonderingen aanvaard, namelijk in het geval dat (i) de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd8, (ii) onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (zoals bij een apparaatsfout9 of nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard10), en (iii) de bijzondere aard van de procedure dat meebrengt.11 Ook voor die uitzonderingsgevallen blijft echter gelden dat dit niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. De tweeconclusieregel staat er niet aan in de weg dat reeds ingenomen grieven, stellingen en verweren later worden uitgewerkt of gepreciseerd12 of dat appellant, bij betwisting van de door hem gestelde feiten door geïntimeerde, bij akteverzoek met betrekking tot die feiten alsnog bewijsstukken in geding brengt of bewijs aanbiedt.13 De beoordeling of sprake is van een toelaatbare uitwerking of precisering berust op uitleg van de processtukken, die is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.14

Uit deze processtukken volgt dat het hof geenszins is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de tweeconclusieregel door de stelling van [verweerster] te behandelen dat – kort gezegd – uit de bijsluiter niet volgt dat het staken van het medicijn leidt tot gewelddadig gedrag. Het hof heeft de stelling van [verweerster] kennelijk beoordeeld als een uitwerking van haar grief dat van het staken van het gebruik van Concerta niet bekend is dat het leidt tot gewelddadig gedrag, dan wel als een verweer tegen de door [eisers] in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingenomen stelling dat het abrupt staken van Concerta ernstige gevolgen heeft voor de gemoedstoestand.15 Dit oordeel berust op een uitleg van de processtukken, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De klacht faalt.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [eisers] was beperkt tot de verjaring en geenszins aanleiding voor [verweerster] gaf om met voornoemde stelling te reageren, merk ik op dat deze klacht geen steun vindt in de processtukken, gelet op de inhoud en strekking van het voorwaardelijk incidenteel appel. De klacht faalt.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet had mogen uitgaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] , althans [eisers] in de gelegenheid had moeten stellen om op de stelling en de inhoud van de bijsluiter te reageren, merk ik het volgende op. In zijn arrest van 9 november 201216 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht van hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, het recht van partijen omvat om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Daarbij is het in beginsel niet van belang of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Het uitgangspunt lijdt uitzondering indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, aldus de Hoge Raad.

De omstandigheid dat een partij niet meer heeft gereageerd op de conclusie van dupliek of memorie van antwoord brengt niet mee dat de rechter het daarin aangevoerde of de daarbij in het geding gebrachte producties automatisch (als niet of onvoldoende weersproken) als juist mag aanvaarden. Deze regel heeft als ratio dat van een procespartij niet mag worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of steeds pleidooi vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat deze feiten en stellingen als vaststaand zullen gelden. Volgens de Hoge Raad is noch een goede procesorde, noch enig ander rechtsbelang hiermee gediend.17

Blijkens het door [eisers] overgelegde afschrift van het roljournaal19 hebben partijen na de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, waarbij de bijsluiter van het medicijn Concerta als productie is overgelegd, en na afloop van de gebruikelijke termijn van twee weken voor beraad20, arrest gevraagd. Het hof heeft vervolgens arrest gewezen en in rov. 6.22 uitdrukkelijk verwezen naar de overgelegde bijsluiter. Het recht van hoor en wederhoor brengt mee dat het hof ofwel de stelling van [verweerster] met betrekking tot deze bijsluiter en de inhoud daarvan buiten beschouwing had moeten laten, ofwel [eisers] de gelegenheid had moeten geven daarop te reageren. Anders dan [verweerster] betoogt in haar schriftelijke toelichting (onder 4.18), volgt uit rov. 6.22 dat het hof zijn oordeel dat het risico op mishandeling van [eiser 2] in het geval dat [betrokkene 1] zonder toezicht van [verweerster] in Griekenland zou achterblijven, niet voorzienbaar was voor [verweerster] , mede heeft gebaseerd op zijn vaststelling dat de bijsluiter niet vermeldt dat een abrupte staking van het medicijn Concerta agressief gedrag tot gevolg kan hebben. Uit het voorgaande volgt dat de klacht slaagt, omdat het hof niet mocht uitgaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] en de inhoud van de bijsluiter zonder [eisers] in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

Anders dan het onderdeel stelt, zijn de genoemde stellingen door [verweerster] reeds ingenomen in de memorie van grieven.21 Daarmee faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1C bouwt op de vorige onderdelen voort. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het [eisers] in de gelegenheid had moeten stellen te reageren op de overlegde bijsluiter en de hierover door [verweerster] ingenomen stelling, slaagt de klacht in het voetspoor van onderdeel 1A. Voor zover het onderdeel stelt dat het hof [eisers] de gelegenheid had moeten geven om te reageren op de in onderdeel 1B genoemde stellingen, deelt het in het lot van dat onderdeel.

Onderdeel 1D stelt dat het hof de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep had moeten weigeren, althans passeren, behoudens het deel dat op voorwaardelijk incidenteel hoger beroep toezag, nu het grotendeels om een verkapte repliek gaat hetgeen in strijd is met de tweeconclusieregel en art. 347 lid 3 Rv.

Het onderdeel betoogt – gelezen in samenhang met onderdeel 1A – kennelijk dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep was beperkt tot de verjaring. Het onderdeel faalt op de gronden die bij onderdeel 1A zijn uiteengezet.

Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen. Onderdeel 2A richt een motiveringsklacht tegen rov. 6.22 waarin het hof heeft overwogen dat [verweerster] onweersproken heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] vóór de mishandeling geen intensieve begeleiding in het dagelijks leven kreeg, zelfstandig naar school en stage ging, met vrienden omging en vaker zelfstandig met vakantie ging. Het onderdeel betoogt dat [eisers] een en ander gemotiveerd hebben weersproken met de stellingen die in het onderdeel worden opgesomd. Voor zover het hof van mening zou zijn dat deze stellingen een onvoldoende betwisting inhouden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [verweerster] , aldus het onderdeel. Onderdeel 2B stelt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling van [eisers] dat [betrokkene 1] nog nooit alleen op vakantie was geweest, maar altijd met iemand anders. Onderdeel 2C klaagt dat de overweging van het hof dat de vader van [betrokkene 1] hem ook in staat achtte om zelfstandig in Griekenland te blijven, onbegrijpelijk is.

Bij het slagen van de klacht van onderdeel 1A dat sprake is van schending van het recht van hoor en wederhoor, zal het debat bij het verwijzingshof gaan over de vraag of het staken van het medicijn Concerta heeft geleid tot gewelddadig gedrag bij [betrokkene 1] . Het verwijzingshof zal in dat geval moeten oordelen of het risico op mishandeling van [eiser 2] door [betrokkene 1] voorzienbaar was voor [verweerster] , waarbij het verwijzingshof – gelet op het in hoge mate feitelijke karakter van deze beoordeling – de stellingen van partijen kan laten meewegen die zij hebben ingenomen, waaronder de stellingen die [eisers] in onderdeel 2 aan de orde stellen. Dit betekent dat de Hoge Raad de klachten van onderdeel 2 buiten behandeling kan laten met het oog op de procedure na vernietiging en verwijzing.22

Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen. Onderdeel 3A betoogt dat, gelet op hetgeen in de voorgaande onderdelen is aangevoerd, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn de conclusies van het hof in o.a. rov. 6.21 en 6.22 dat het risico op de mishandeling van [eiser 2] in het geval dat [betrokkene 1] zonder toezicht in Griekenland zou achterblijven, onvoorzienbaar of onvermijdbaar was en dat [verweerster] de zorg heeft betracht die in de concrete omstandigheden van het geval redelijkerwijs van haar kon worden verlangd. Het onderdeel verwijst hierbij naar verschillende stellingen van [eisers]

Onderdeel 3A bouwt voort op onderdeel 2 en kan om dezelfde reden buiten behandeling blijven.

Onderdeel 3B stelt dat het hof heeft miskend dat naar (Grieks) bewijsrecht de stelplicht en bewijslast bij [verweerster] rusten. Volgens het onderdeel hielden de in de vorige (sub)onderdelen behandelde stellingen een gemotiveerde betwisting in van de stellingen van [verweerster] over de onvoorzienbaarheid/onvermijdbaarheid, zodat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof (impliciet) oordeelt dat [verweerster] heeft bewezen dat is voldaan aan de ‘tenzij-bepaling’ van art. 923 Grieks BW, althans waarom het risico op de mishandeling onvoorzienbaar of onvermijdbaar was. Het gaat hier bovendien om een (pseudo)risicoaansprakelijk of wettelijk bewijsvermoeden waarbij kennelijke bescherming van het slachtoffer wordt beoogd. Daarbij past het niet om te strenge eisen te stellen aan de betwisting door het slachtoffer of te soepele eisen aan de stelplicht van de toezichthouder, aldus het onderdeel. Verder betoogt het onderdeel dat zelfs als [verweerster] niet heeft kunnen voorzien dat [betrokkene 1] zonder toezicht zo gewelddadig zou worden, dit nog steeds niet het vermoeden weerlegt dat zij als curator verwijtbaar heeft gehandeld en dat er een causaal verband is met de schade nu [eisers] gemotiveerd hebben gesteld dat [verweerster] is tekortgeschoten in haar ‘duty of supervision’. Het onderdeel wijst op een in de bijlage van het rapport van het IJI geciteerde gelijksoortige zaak waarin het hof van Thessaloniki een in Duitsland achtergebleven vader aansprakelijk hield voor een door zijn zoon in Griekenland gepleegde moord ‘because he neglected to insist on his son’s medical treatments’, zodat het daarom onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat [verweerster] zich op de ‘tenzij-bepaling’ kan beroepen, aldus het middel. Onderdeel 3C betoogt dat het hof op grond van art. 25 Rv jo. art. 10:2 BW ambtshalve aandacht had moeten besteden aan deze Griekse uitspraak.

Uit art. 22 lid 1 Rome II-Verordening volgt, kort gezegd, dat op de bewijslast van toepassing is het recht dat de onrechtmatige daad beheerst (de lex causae). Art. 22 ziet op materiële kwesties van bewijsrecht, waaronder de bewijslastverdeling, en heeft geen betrekking op kwesties met betrekking tot de formele aspecten van het bewijsrecht, zoals de toelaatbaarheid van bewijs en de bewijswaardering.23 Deze aspecten zijn ingevolge art. 10:3 BW onderworpen aan Nederlands recht als het recht van de aangezochte rechter (lex fori).24

In de rechtsoverwegingen van het hof ligt besloten dat het de bijzondere bewijslastverdeling van art. 923 Grieks BW heeft toegepast door op [verweerster] de bewijslast te leggen. Voor zover het middel klaagt dat het hof deze bepaling onjuist heeft toegepast, stuiten de klachten af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, evenals de motiveringsklachten die zich niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof over de inhoud en uitleg van het Griekse recht te betrekken.25 Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 3C dat het hof ambtshalve aandacht had moeten besteden aan de uitspraak van het hof van Thessaloniki en dat het oordeel van het hof in het licht van deze uitspraak onbegrijpelijk is. De onderdelen 3B en 3C falen derhalve.

Onderdeel 4 klaagt eveneens over de toepassing van (Grieks) bewijsrecht. Het onderdeel is gericht tegen rov. 6.23, waarin het hof heeft overwogen dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij met het hotel afspraken heeft gemaakt over het verblijf van [betrokkene 1] , zijn medicatie en zijn werkzaamheden in het hotel. Volgens het hof is van een ‘aan zijn lot overlaten’ als door [eisers] gesteld, geen sprake geweest, althans dat verwijt is, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan, onvoldoende onderbouwd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee heeft miskend dat de stelplicht en de bewijslast op basis van Grieks bewijsrecht, zoals volgt uit art. 923 Grieks BW, bij [verweerster] rusten. Het onderdeel betoogt verder dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de betwisting van [eisers] door te oordelen dat als voldoende gemotiveerde betwisting niet kan gelden het aanhalen – uit niet door een beëdigd vertaler/tolk opgestelde verklaringen – van wat de leidinggevenden van het animatieteam en hotelmanager zouden hebben verklaard als getuige tijdens de strafzaak op Kreta. Dit is volgens het onderdeel des te meer onbegrijpelijk nu het hof in rov. 6.9 wel verwijst naar eveneens niet door een beëdigd vertaler/tolk opgestelde verklaringen van tijdens de strafprocedure in Griekenland afgelegde getuigenverklaringen. Bovendien heeft het hof miskend dat [eisers] recht op tegenbewijs hebben, althans bij akte in eerste instantie gemotiveerd hebben aangegeven dat zij om proceseconomische redenen hebben afgezien van het inschakelen van een beëdigd tolk/vertaler en in dat verband uitdrukkelijk bewijs hebben aangeboden. Verder betoogt het onderdeel dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat [verweerster] afspraken heeft gemaakt met het hotel over [betrokkene 1] , het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geconcludeerd dat de medische achtergrond van [verweerster] niet zodanig was dat van haar meer verwacht had mogen worden dan zij stelt te hebben gedaan. Het hof had nader moeten reageren op de stellingen die [eisers] in dit verband hebben aangevoerd, onder meer dat [verweerster] [betrokkene 1] voor het eerst alleen, zonder toezicht en zonder voldoende medicatie in Griekenland heeft achtergelaten, terwijl zij wist dat hij onrustig of moeilijk was zonder medicatie. Volgens het onderdeel zijn deze stellingen essentieel voor het oordeel of aan de ‘tenzij-bepaling’ van art. 923 Grieks BW is voldaan.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het Griekse recht onjuist heeft toegepast door de verdeling van de stelplicht en de bewijslast te miskennen die uit art. 923 Grieks BW voortvloeit, bouwt het voort op onderdeel 3B en faalt het in het voetspoor daarvan.

Voor zover in het onderdeel (procesinleiding onder 25) de klacht moet worden gelezen dat het hof de verklaringen van de leidinggevenden van het animatieteam en de hotelmanager buiten beschouwing heeft gelaten, omdat de vertalingen ervan niet door een beëdigde vertaler/tolk zijn opgesteld, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit rov. 6.23 volgt niet dat het hof deze verklaringen buiten beschouwing heeft gelaten, maar dat het hof het aanhalen van deze verklaringen niet als een voldoende gemotiveerde betwisting heeft beoordeeld van de door [verweerster] gestelde afspraken met het hotel.

Voor zover in het onderdeel een klacht moet worden gelezen over de bewijswaardering door het hof, merk ik op dat dit onderwerp krachtens art. 10:3 BW is onderworpen aan Nederlands recht als lex fori. Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de waardering van bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Dit voorschrift houdt in dat de rechter vrij is om naar eigen inzicht te bepalen welke bewijskracht aan een bepaald bewijsmiddel moet worden toegekend en te beslissen wanneer het bewijs is geleverd.26 De bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.27 Hoewel in algemene zin geldt dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang28, behoeft de rechter niet te motiveren waarom hij meer waarde hecht aan het ene bewijsmiddel dan aan het andere bewijsmiddel.29 De klacht faalt daarom.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof had moeten reageren op de stellingen van [eisers] , waaronder dat [verweerster] [betrokkene 1] voor het eerst alleen, zonder toezicht en zonder voldoende medicatie in Griekenland heeft achtergelaten, terwijl zij wist dat hij onrustig of moeilijk was zonder medicatie, aangezien deze stellingen essentieel zijn voor het oordeel of aan de ‘tenzij-bepaling’ is voldaan. Deze klacht kan buiten behandeling blijven om de redenen die ik heb uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 2.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 6.24 en valt uiteen in drie subonderdelen. Onderdeel 5A klaagt, kort samengevat, dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [verweerster] de mishandeling van [eiser 2] feitelijk ook niet had kunnen voorkomen als zij met [betrokkene 1] in Griekenland zou zijn gebleven.

Uit rov. 6.24 volgt dat het hof aan zijn oordeel dat de mishandeling van [eiser 2] feitelijk niet door [verweerster] had kunnen worden voorkomen als zij met [betrokkene 1] in Griekenland was gebleven, mede ten grondslag heeft gelegd dat uit niets blijkt dat [betrokkene 1] niet gewelddadig was geworden wanneer [verweerster] er dagelijks op had toegezien dat hij zijn medicatie nam. Het hof heeft dat oordeel kennelijk mede gebaseerd op de inhoud van de bijsluiter van het medicijn Concerta, waarop [eisers] niet hebben kunnen reageren. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 2 en kan bij het slagen van de klacht over schending van het recht op hoor en wederhoor, opgenomen in onderdeel 1A, buiten behandeling blijven. Na vernietiging van het bestreden arrest zal het verwijzingshof opnieuw moeten oordelen of de mishandeling van [eiser 2] had kunnen worden voorkomen door [verweerster] .

Onderdeel 5B klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [eisers] dat de mishandeling was uitgebleven als [betrokkene 1] met [verweerster] mee naar huis was gegaan. Volgens het middel had het hof moeten reageren op deze stelling omdat beantwoording daarvan essentieel is in het kader van de vraag of aan de ‘tenzij-clausule’ van art. 923 Grieks BW is voldaan.

Het hof heeft in rov. 6.25 overwogen dat op [verweerster] in haar hoedanigheid van curator geen verplichting rustte om [betrokkene 1] te dwingen met haar terug te keren naar Nederland. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn beoordeling of [verweerster] haar zorgplicht heeft vervuld en of de mishandeling voorkomen had kunnen worden, is uitgegaan van de situatie zoals deze zich heeft voorgedaan, namelijk de situatie waarin [betrokkene 1] in Griekenland is gebleven. Dat de mishandeling van [eiser 2] was uitgebleven als [betrokkene 1] niet in Griekenland was geweest, is evident, maar het hof hoefde daarop, gelet op het voorgaande, niet afzonderlijk te reageren. De klacht faalt daarom.

Onderdeel 5C klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.24 onjuist of onbegrijpelijk is in het kader van de toepassing van art. 923 Grieks BW, waarbij de stelplicht en de bewijslast op [verweerster] rusten.

Onderdeel 6 bestrijdt rov. 6.25 en valt uiteen in twee subonderdelen. Onderdeel 6A stelt dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof rekening houdt met het ‘overwegend beschermende karakter van de ondercuratelestelling naar Nederlands recht’ nu het hof Grieks recht moet toepassen. Volgens het onderdeel is slechts beslissend of sprake is van ‘supervision (…) of a person under judicial assistance’, welke vraag door het hof bevestigend is beantwoord in rov. 6.19. Vervolgens is slechts relevant of aan de ‘tenzij-bepaling’ van art. 923 Grieks BW is voldaan, waarbij het Nederlandse recht verder geen rol speelt. Het onderdeel klaagt dat eveneens onjuist of onbegrijpelijk zijn de voortbouwende conclusies van het hof dat [verweerster] niet gehouden was tot het persoonlijk uitoefenen van permanent toezicht op [betrokkene 1] en dat zij geen verplichting had hem te dwingen terug te keren naar het buitenland, nu het hof zich hierbij op het Nederlandse recht baseert.

Ik merk over dit onderdeel het volgende op. Het hof heeft in rov. 6.2 overwogen dat het Grieks recht zal toepassen op de vordering van [eisers] In rov. 6.15 t/m rov. 6.19 heeft het hof onderzocht of [verweerster] de plicht had om toezicht te houden op [betrokkene 1] in de zin van art. 923 Grieks BW. Het hof is hierbij ingegaan op de bepalingen in het Nederlandse BW inzake de curatele (rov. 6.16). Het hof heeft overwogen dat uit deze bepalingen blijkt dat de rechtsfiguur van de Nederlandse curatele primair is gericht op het behartigen van de vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen van de curandus en dat van de curator ook wel – enig – feitelijk toezicht op de curandus kan worden verwacht. De omvang van de zorgplicht van de curator als toezichthouder wordt naar het oordeel van het hof enerzijds bepaald door het risico dat de curandus voor derden veroorzaakt en anderzijds de bezwaarlijkheid van de eventueel door de curator te nemen voorzorgsmaatregelen (rov. 6.17). Het hof heeft vervolgens overwogen dat de zorgplicht die [verweerster] op zich heeft genomen als curator ook geldt buiten Nederland (rov. 6.18) en dat art. 923 Grieks BW kan worden toegepast in de situatie waarin sprake is van een Nederlandse ondercuratelestelling. In rov. 6.20 heeft het hof overwogen dat onder meer beoordeeld dient te worden of [verweerster] in haar hoedanigheid van curator voldoende toezicht heeft gehouden op [betrokkene 1] . In rov. 6.25 heeft het hof geconcludeerd dat, rekening houdend met het overwegend beschermende karakter van de ondercuratelestelling naar Nederlands recht, [verweerster] in haar rol van curator niet is tekortgeschoten en voldoende toezicht op [betrokkene 1] heeft gehouden. [verweerster] was volgens het hof niet gehouden tot het (persoonlijk) uitoefenen van permanent toezicht op [betrokkene 1] omdat het voor haar immers geenszins voorzienbaar was dat [betrokkene 1] zonder permanent toezicht (extreem) gevaarlijk gedrag zou – kunnen – vertonen en zij afspraken heeft gemaakt met het hotel om te voorzien in de zorg en aandacht die [betrokkene 1] nodig had. Op [verweerster] rustte volgens het hof in haar hoedanigheid van curator geen verplichting om [betrokkene 1] te dwingen met haar terug te keren naar Nederland omdat de situatie en achtergrond van [betrokkene 1] daartoe geen aanleiding gaven.

Uit deze overwegingen leid ik af dat het hof heeft overwogen dat het rekening houdt met het overwegend beschermende karakter van de ondercuratelestelling naar Nederlands recht. Echter, voor de vraag of [verweerster] in haar hoedanigheid van curator voldoende toezicht heeft gehouden – en dus voor de maatstaf van de mate van toezicht – heeft het hof de omstandigheden van het geval bepalend geacht, waaronder de voorzienbaarheid van de gedraging die tot schade heeft geleid. Of het hof hiermee de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de mate van toezicht, moet worden beoordeeld naar Grieks recht en kan in cassatie gelet op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, niet worden getoetst.30 De klacht dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op Nederlands recht, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Onderdeel 6A kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 6B klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.25 verder onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof zonder nadere motivering de met een legal opinion onderbouwde stellingen van [eisers] heeft gepasseerd. Aangezien Grieks bewijsrecht van toepassing is, had het hof deze stellingen niet mogen passeren zonder te onderzoeken of de vaststellingen van de Griekse strafrechter naar Grieks recht dwingende bewijskracht hebben, althans niet zonder voldoende kenbaar de overwegingen van de Griekse strafrechter in zijn oordeelsvorming te betrekken, aldus het onderdeel.

Het onderdeel stuit wat betreft het Griekse bewijsrecht af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de met een legal opinion onderbouwde stellingen van [eisers] , waarnaar het middel verwijst, nu die niet inhouden dat de vaststellingen van de Griekse rechter op grond van Grieks recht dwingende bewijskracht hebben in een civiele procedure. Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 6.26. Deze overweging is ten overvloede gegeven, zodat [eisers] bij dit onderdeel geen belang hebben.

Onderdeel 8 bevat een voortbouwklacht die geen bespreking behoeft.

Onderdeel 9 is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 1 maart 2022 in het incident tot schorsing. Het onderdeel stelt dat dit tussenarrest en het incident nauw verbonden zijn met de hoofdzaak en dat indien het arrest in de hoofdzaak wordt vernietigd, dat ook geldt voor het arrest in incident.

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld over de vordering van [verweerster] op de voet van art. 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het veroordelende vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 januari 2021. Het oordeel van het hof is gebaseerd op een belangenafweging, die losstaat van het oordeel in de bodemzaak over de aansprakelijkheid van [verweerster] . In zoverre treft het onderdeel geen doel.

Het onderdeel klaagt ook dat het hof in het tussenarrest in rov. 10 onder (i) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de civielrechtelijke beschermingsmaatregel van ondercuratelestelling van een meerderjarige, met daarbij een benoeming van een ouder tot curator, niet uit de aard der zaak een (quasi) kwalitatieve aansprakelijkheid van de curator met zich brengt voor de gevolgen van (strafbare) handelingen van curandus. Volgens het onderdeel past het hof hierbij Nederlands recht toe, terwijl de rechtbank had geoordeeld dat Grieks recht van toepassing was en in hoger beroep alle partijen, inclusief het hof, daarvan zijn uitgegaan. Het hof had de zaak in het kader van art. 923 Grieks BW moeten beoordelen. Bovendien waren partijen het in de onderhavige procedure ermee eens dat dit artikel een (pseudo)risicoaansprakelijkheid bij de curator neerlegt. Mocht het hof dit niet hebben miskend dan is onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn conclusie komt terwijl uit art. 923 Grieks BW wel degelijk een strikte vorm van aansprakelijkheid volgt, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 8 van het tussenarrest bij de beoordeling van de vordering op de voet van art. 351 Rv aansluiting gezocht bij het toetsingskader zoals door de Hoge Raad uiteengezet in het Strandhotel-arrest.31 Vervolgens heeft het hof in rov. 10 van het tussenarrest een belangenafweging ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring dient te worden toegewezen. Het hof heeft immers geoordeeld dat [verweerster] er belang bij heeft om, met behoud van de bestaande toestand, de toetsing in hoger beroep van de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid naar Grieks recht af te wachten, welk belang zwaarder weegt dan het belang van [eiseres 1] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing. Anders dan het onderdeel betoogt, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk. De klacht van onderdeel 9 stuit hierop af.