2 Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1
(i) [verweerder] is samen met anderen strafrechtelijk veroordeeld voor ladingdiefstallen.
(ii) Bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2013 zijn [verweerder] en anderen in verband met de ladingdiefstallen, in wisselende combinaties, hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van diverse bedragen aan een of meer partijen die behoren tot TVM c.s., die de vervoerders dan wel verzekeraars van de lading waren.2 [verweerder] is op grond van deze veroordeling samen met een of meer van deze anderen in totaal € 98.756,21 in hoofdsom en € 26.366,47 aan proceskosten hoofdelijk verschuldigd aan TVM, [eiseres 2] , [eiseres 3] , [eiseres 4] en Amlin. Deze bedragen zijn te vermeerderen met wettelijke rente.
(iii) TVM c.s. hebben op 16 april 2017 ten laste van [verweerder] beslag laten leggen op een tweetal onroerende zaken.
(iv) De Staat heeft op 10 augustus 2017 € 79.765,00 aan TVM c.s. uitbetaald. Het betreft een bedrag dat de Staat onder zich had uit hoofde van een strafrechtelijk beslag ten laste van [verweerder] en waarop TVM c.s. derdenbeslag hadden gelegd. De Staat heeft ook bedragen aan TVM c.s. uitbetaald uit hoofde van derdenbeslagen die TVM c.s. ten laste van medeschuldenaren van [verweerder] heeft laten leggen. Deze medeschuldenaren waren ook hoofdelijk aansprakelijk voor een of meer vorderingen waarvoor [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk was. In totaal hebben TVM c.s. op deze wijze € 268.557,16 ontvangen.
2.2
In de onderhavige kort geding procedure vordert [verweerder] , voor zover in cassatie nog van belang, primair de gelegde beslagen op te heffen en subsidiair TVM c.s. te veroordelen om de executie van genoemd arrest van 24 december 2013 te schorsen totdat in een bodemprocedure over het geschil zal zijn beslist. [verweerder] heeft, voor zover in cassatie nog van belang, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de bedragen die TVM c.s. op grond van de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde derdenbeslagen heeft ontvangen, moeten worden toegerekend op alle schulden, waarvoor de desbetreffende medeschuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn, in evenredigheid met de hoogte van de schulden, zodat de desbetreffende schuldeisers in gelijke mate delen in de ontvangen betalingen (art. 3:277 lid 1 BW). Volgens [verweerder] gaat het bij die bedragen om executieopbrengsten, die overeenkomstig de regels van art. 480 Rv moeten worden verdeeld (waaronder art. 3:277 lid 1 BW). Bij deze toerekening zouden TVM c.s. geen vordering meer op hem hebben omdat de schulden waarvoor [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is, dan geheel zouden zijn voldaan.3
2.3
TVM c.s. hebben, voor zover in cassatie nog van belang, als verweer gevoerd dat het hun vrijstaat onderling af te spreken op welke schulden betalingen worden toegerekend. Als schuldeisers mogen zij zelf bepalen op wie van de hoofdelijke schuldenaren zij hun vorderingen verhalen.4
2.4
Bij vonnis van 11 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen, op de grond dat [verweerder] bij de behandeling van het kort geding heeft toegegeven dat ook als de door TVM c.s. ontvangen betalingen worden toegerekend op de door hem voorgestane wijze nog een vordering van TVM c.s. op hem resteert, waarvoor zij het arrest van 24 december 2013 ten uitvoer kunnen leggen, en er dus geen grond is voor opheffing van de beslagen of schorsing van de executie (rov. 4.9 en 4.10).5
2.5
Van het vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld. Hangende het hoger beroep heeft [verweerder] op 21 juli 2021 € 9.158,74 aan TVM c.s. betaald. Volgens hem hebben TVM c.s. door die betaling niets meer ter zake van het arrest van 24 december 2013 van hem te vorderen.6
2.6
Bij arrest van 22 februari 2022 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtsdoende, de executie van het arrest van het hof van 24 december 2013 geschorst totdat in een executiegeschil in eerste aanleg tussen partijen bij einduitspraak is vastgesteld hetgeen TVM c.s. nog van [verweerder] te vorderen hebben, of daarover op een eerder moment tussen partijen overeenstemming is bereikt.7
2.7
Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
“5.8. Het hof maakt uit de stellingen van partijen op dat TVM e.a. gezamenlijk optreden bij het verhaal van hun vorderingen en dat zij alleen betalingen hebben ontvangen uit hoofde van derdenbeslagen die zij gezamenlijk ten laste van [verweerder] en de medeschuldenaren onder de Staat hebben gelegd.
5.9.
Het geschil betreft de vraag of en in hoeverre op de schulden waarvoor [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is, de bedragen in mindering moeten worden gebracht die uit hoofde van de derdenbeslagen van medeschuldenaren zijn ontvangen. (…)
5.12.
Anders dan TVM e.a. menen, betreffen de betalingen wel de opbrengst van een executie in de zin van art. 480 Rv. De betalingen zijn immers gedaan uit hoofde van door TVM e.a. gelegde derdenbeslagen onder de Staat. Het feit dat de Staat de executieopbrengsten niet aan de deurwaarder heeft voldaan, zoals art. 477 lid 1 Rv voorschrijft, brengt niet mee dat TVM e.a. de regels voor het verdelen van de executieopbrengsten kunnen negeren, ten nadele van de geëxecuteerden.
5.13.
Het uitgangspunt van de wet is dat TVM e.a. onderling een gelijk recht hebben om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, nu zij geen wettelijk voorrangsrecht hebben (art. 3:277 lid 1 BW). Bij de executie kan een andere verdeling worden overeengekomen, maar wel met instemming van de geëxecuteerden (art. 480 lid 2 Rv). De geëxecuteerden hebben een belang bij de verdeling, vanwege een mogelijk overschot dat aan hen toekomt of om vast te stellen welke van hun schulden voor welk bedrag zijn voldaan.
5.14.
TVM e.a. hebben als schuldeisers dus niet de vrije hand om onderling de executie-opbrengsten naar eigen goeddunken te verdelen, zonder de instemming van de geëxecuteerden. Dit wordt niet anders doordat [verweerder] en de medeschuldenaren voor een of meer van de vorderingen van TVM e.a. hoofdelijk aansprakelijk zijn. Niet gebleken is dat de medeschuldenaren als geëxecuteerden met een andere verdeling hebben ingestemd dan uit de wet voortvloeit.
5.15.
Uit de stellingen van TVM e.a. blijkt dat zij onderling afspraken over een verdeling hebben gemaakt en dat deze verdeling afwijkt van de wettelijke regeling (zie onder meer de memorie van antwoord nrs. 4.38, 5.28-5.31). Het gevolg van deze afwijkende verdeling is, zo is niet weersproken, dat de betalingen die medeschuldenaren uit hoofde van de derdenbeslagen hebben gedaan, niet zijn toegerekend op schulden, waaronder rente en kosten, waarvoor ook [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is. Hierdoor doen TVM e.a. het voorkomen dat op de schulden, waarvoor [verweerder] mede hoofdelijk aansprakelijk is, door de medeschuldenaren nog niets is betaald, om vervolgens het volle bedrag daarvan op [verweerder] te verhalen.
5.16.
TVM e.a. hebben nog bepleit dat dit moet worden toegelaten, omdat het beroep van [verweerder] op de wettelijke regels voor het verdelen van de executieopbrengsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TVM e.a. stellen daartoe dat zij door het afwijken van de wettelijke regels een groter deel van hun schade vergoed krijgen, die [verweerder] en de medeschuldenaren door de ladingdiefstallen hebben veroorzaakt. Zij gaan er daarbij kennelijk van de medeschuldenaren geen verhaal meer bieden, terwijl hun vorderingen nog wel kunnen worden verhaald door het uitwinnen van de onroerende zaken van [verweerder] waarop beslag is gelegd.
5.17.
De omstandigheid dat TVM e.a. uiteindelijk wellicht minder zouden ontvangen als de wettelijke verdelingsregels worden gevolgd (als dat zo zou blijken te zijn), dan het geval is als daarvan wordt afgeweken, is niet van voldoende gewicht voor een voorlopig oordeel dat het beroep van [verweerder] op de wettelijke regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat wordt niet anders doordat het gaat om schade door ladingdiefstallen. [verweerder] behoort met de desbetreffende medeschuldenaren op te komen voor de schade die hij heeft veroorzaakt en dat is het geval bij het volgen van de wettelijke verdelingsregels.”
5.18.
TVM e.a. hebben niet duidelijk gemaakt welk bedrag zij nog van [verweerder] te vorderen hebben, als rekening wordt gehouden met de wettelijke regels voor het verdelen van de ontvangen executieopbrengsten. Volgens de berekening van [verweerder] zijn de vorderingen van TVM e.a., waarvoor [verweerder] mede hoofdelijk aansprakelijk is, voldaan (…). Er is geen reden om aanstonds aan te nemen dat de berekening van [verweerder] onjuist is.
5.19.
Hiermee is evenmin gezegd dat de berekening van [verweerder] juist is. Partijen moeten nader en volgens de wettelijke regels voor het verdelen van executie-opbrengsten vaststellen of TVM e.a. nog een bedrag van [verweerder] hebben te vorderen en zo ja, welk bedrag.
5.20.
Indien partijen er niet in slagen dit vast te stellen, zullen zij hun geschil hierover in een bodemprocedure aan de rechter kunnen voorleggen. Het is niet aan het hof om in dit kort geding vooruit te lopen op de beslissingen die in een dergelijke procedure moeten worden gegeven. Het hof geeft partijen echter het volgende in overweging. Het wettelijke stelsel voor het verdelen van executie-opbrengsten gaat uit van een afzonderlijke verdeling van de opbrengst van elk uitgewonnen goed. Voor elk goed en dus elke opbrengst moet worden vastgesteld welke schuldeisers en beperkt gerechtigden als bedoeld in art. 480 lid 1 Rv gerechtigd waren om te delen in de opbrengst van dat goed. Het gaat dan om de schuldeisers van de schuldenaar in wiens vermogen het goed viel. Samengevat komt dan elke verdeling erop neer dat na aftrek van de executiekosten preferent gaat boven concurrent en dat de schuldeisers van gelijke rang naar evenredigheid van hun vorderingen delen in de opbrengst. Voor een andere verdeling is de medewerking van de desbetreffende schuldenaar als de geëxecuteerde – naast die van de betrokken schuldeisers en beperkt gerechtigden – nodig. Zonder deze medewerking kunnen TVM e.a. dus niet, zoals zij willen, elke opbrengst toedelen aan de schuldeiser met de grootste openstaande vordering. Zolang deze verdeling volgens de wettelijke regels niet heeft plaatsgevonden, kan vooralsnog niet worden aangenomen dat de executie-opbrengsten al zijn verdeeld en dat vorderingen van schuldeisers zijn betaald. Het moet er dan vooralsnog voor worden gehouden dat de schuldeisers de opbrengsten in bewaring hebben genomen, in afwachting van het tot stand komen van de verdeling.
5.21.
Als is vastgesteld hoe de opbrengsten van de verschillende uitgewonnen goederen van de medeschuldenaren conform de wettelijke regels (behoren te) zijn verdeeld over de schuldeisers die tot de opbrengsten waren gerechtigd, zal blijken welke schulden geheel of deels zijn betaald. Daaronder kunnen ook schulden zijn waarvoor [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is. Daarmee wordt duidelijk welk deel van deze schulden nog resteert. De onderhavige executie-opbrengst kan worden aangewend om dat restant volgens de wettelijke regels te verdelen onder de schuldeisers van [verweerder] , die tot deze opbrengst zijn gerechtigd.
5.22. (…)
[verweerder] heeft (…) een gerechtvaardigd belang bij het schorsen van de executie. (…) Het hof zal daarom de executie schorsen.”
2.8
TVM c.s. hebben tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld.8 [verweerder] heeft verweer gevoerd. TVM c.s. hebben in de loop van de behandeling een aanvullend cassatiemiddel ingediend. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht (TVM c.s. slechts pro forma). TVM c.s. hebben gerepliceerd.
3 Bespreking van de middelen
3.1
Namens TVM c.s. worden vier middelen van cassatie aangevoerd, alsmede het hiervoor in 1 al genoemde, naderhand ingediende aanvullende middel. Dat laatste middel is van de verste strekking. Als het gegrond is, dan behoeven de andere middelen geen behandeling meer. Ik bespreek daarom hierna eerst het aanvullende middel.
Het aanvullende middel
3.2
Het aanvullende middel betreft als gezegd het eerst aan partijen hangende dit cassatieberoep gebleken feit dat het arrest van het hof een verkeerde raadsheer vermeldt. Blijkens de bij het aanvullende middel overgelegde stukken, waaronder het herstelarrest van het hof van 20 september 2022, gaat het om het volgende:
(i) Het hof heeft de advocaten van partijen bij e-mail van 3 juni 2022 bericht dat het heeft geconstateerd dat aan het slot van het arrest ten onrechte is vermeld dat mr. T. van Malssen een van de raadsheren is geweest die het arrest heeft gewezen. Mr. Van Malssen was niet betrokken bij het wijzen van het arrest, maar mr. J.M.W. Werker. Het hof heeft de advocaten daarom in de e-mail bericht het voornemen te hebben het arrest op dit onderdeel te verbeteren, op de voet van art. 31 lid 1 Rv. Het heeft partijen een week de gelegenheid gegeven zich over dit voornemen uit te laten.
(ii) De advocaat van TVM c.s. heeft hierop bij e-mail van 8 juni 2022 gereageerd. Daarin heeft hij onder meer verzocht hem volledig te informeren over de wijze waarop de fout is ontstaan, alsmede om de gegevens te verstrekken die nodig zijn om te kunnen beoordelen of mr. Van Malssen of mr. Werker op het moment van wijzen raadsheer was.
(iii) Naar aanleiding van deze e-mail heeft het hof bij e-mail van 12 augustus 2022 de advocaten van partijen een tweetal hyperlinks toegestuurd naar het nevenfunctieregister van de rechterlijke macht.
(iv) Bij e-mail van 16 augustus 2022 heeft het hof vervolgens naar aanleiding van de e-mail van 8 juni 2022 van de advocaat van TVM c.s. aan de advocaten van partijen het volgende laten weten:
“Mr. Van Malssen is als raadsheer-plaatsvervanger benaderd om deel te nemen aan de behandeling van de zaak. Gebruikelijk is dat de betreffende raadsheer-plaatsvervanger dan nagaat of hij zich vrij voelt om deel te nemen aan de behandeling (‘conflictcheck’). Mr. Van Malssen heeft meegedeeld dat hij zich niet vrij voelde om aan de behandeling deel te nemen. De reden was dat MS Amlin Insurance SE België een van de procespartijen was en MS Amlin Insurance SE Nederland een relatie was van het kantoor waaraan mr. Van Malssen is verbonden. Mr. Van Malssen is vervolgens ook niet bij de behandeling betrokken geweest. In de plaats van mr. Van Malssen heeft mr. Werker daarna aan de behandeling van de zaak deelgenomen. Per abuis is echter onder het arrest de naam van mr. Van Malssen vermeld. De fout is geconstateerd door mr. Van Malssen, toen hij door publicatie kennis nam van het arrest.
Het hof betreurt de fout, maar kan het niet anders maken dan het is. Het hof zal tot verbetering van de vermelding overgaan, omdat onder de uitspraak op correcte wijze behoort te worden vermeld welke raadsheren de uitspraak hebben gewezen. Wat betreft de vraag of mrs. Van Malssen en Werker op het moment van het wijzen van het arrest raadsheer-plaatsvervanger waren, kan ik u verwijzen naar het register op Rechtspraak.nl.”9
3.3
In het genoemde herstelarrest van 20 september 2022 heeft het hof op grond van art. 31 lid 1 Rv het arrest van 22 februari 2022 ambtshalve verbeterd door te verstaan dat het is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.M.W. Werker. Het hof heeft in het arrest als volgt overwogen:
“7.1. Het arrest in deze zaak is gewezen door mrs. W.J.J. Los. L.S. Frakes en J.M.W. Werker. Onder het arrest is echter ten onrechte vermeld dat het arrest mede is gewezen door mr. T. van Malssen.
7.2.
Het hof heeft partijen in kennis gesteld van de verkeerde vermelding. Partijen zijn in de gelegenheid geweest zich daarover uit te laten. Van deze gelegenheid hebben alleen TVM e.a. gebruik gemaakt.
7.3.
Het hof zal de verkeerde vermelding verbeteren, omdat onder het arrest correct behoort te worden vermeld door wie het arrest is gewezen.
7.4.
Dit arrest wordt gewezen door deels andere raadsheren dan de raadsheren die het arrest van 22 februari 2022 hebben gewezen, omdat mr. L.S. Frakes inmiddels werkzaam is bij een ander gerecht en mr. J.M.W. Werker thans niet in staat is het arrest mede te wijzen.”
3.4
Het aanvullende cassatiemiddel keert zich, net als de andere aangevoerde middelen, tegen het arrest van het hof van 22 februari 2022. Het middel is uitdrukkelijk niet gericht tegen het herstelarrest (zie onder 6 van de inleiding op het aanvullend middel). Het aanvullende middel erkent op zichzelf de mogelijkheid van herstel van de namen van de rechters onder een uitspraak zoals het hof heeft uitgevoerd in het herstelarrest, en voert aan dat daarvoor moet komen vast te staan dat de aanvankelijke vermelding onjuist was (het middel onder b). Daarvoor moet een onderzoek plaatsvinden, waarvan uit de hersteluitspraak moet blijken. Uit het herstelarrest blijkt dit onderzoek niet (middel onder c). Dat mr. Van Malssen het arrest niet heeft meegewezen, blijkt wel genoegzaam. Kennelijk is het arrest dus door slechts twee raadsheren gewezen (middel onder d). In elk geval bestaat gerede twijfel over de juistheid van het herstel. Het bevreemdt dat de fout niemand is opgevallen, terwijl het arrest door drie raadsheren zou zijn bekeken. De verklaring van het hof (hiervoor in 3.2 onder (iv) weergegeven) maakt niet begrijpelijk dat deze fout niet is opgemerkt. Het herstelarrest is gewezen door twee andere raadsheren en vermeldt niet hoe zij weten wie het arrest hebben gewezen. De raadsheer die ten onrechte niet zou zijn vermeld, mr. Werker, heeft zelf geen verklaring afgelegd over zijn deelname aan de beslissing. Blijkens de vermelding in het nevenfunctieregister is hij bovendien een raadsheerplaatsvervanger die niet in die functie wordt ingezet. De twijfel die door een en ander bestaat, zou aanleiding moeten zijn voor een onderzoek door de Hoge Raad op de voet van art. 83 RO (middel onder d en e).
3.5
Allereerst rijst de vraag of het aanvullende middel wel behandeld kan worden, nu dit na het verstrijken van de cassatietermijn is ingediend. Cassatieklachten mogen alleen worden aangevoerd in de procesinleiding, die binnen de cassatietermijn moet zijn ingediend. Slechts als sprake is van bijzondere omstandigheden, kan van deze regel worden afgeweken.10
Dat TVM c.s. eerst achteraf hebben vernomen dat mr. Van Malssen het arrest van 22 februari niet heeft meegewezen, anders dan dit arrest vermeldt, lijkt me een dergelijke bijzondere omstandigheid. Eerst nadat nadere duidelijkheid kwam over wie het arrest wel heeft meegewezen en hoe het hof de onjuiste vermelding in het arrest herstelde, konden TVM c.s. immers behoorlijk de klachten over deze kwestie aanvoeren die het aanvullend middel bevat. TVM c.s. hebben zich daarbij gehouden aan de termijn van twee weken die in dit soort gevallen in de regel in acht moet worden genomen.11
3.6
Het middel is echter tevergeefs voorgesteld m.i. Het herstelarrest houdt in dat het arrest van 22 februari 2022 is gewezen door de raadsheren Los, Frakes en Werker. Deze vaststelling komt in de plaats van hetgeen op dit punt in het arrest van 22 februari 2022 staat vermeld. Dat is immers de betekenis van een hersteluitspraak.12 Tegen het herstelarrest, en dus tegen genoemde daarvan deel uitmakende vaststelling, hebben TVM c.s. als gezegd uitdrukkelijk geen cassatieberoep ingesteld.13 Dit betekent dat van de juistheid van de vaststelling in dat arrest moet worden uitgegaan, ook als onderdeel van het arrest van 22 februari 2022, dat bij herstelarrest op dit punt is verbeterd. Het herstelarrest is immers onherroepelijk. Daarop stuit het middel denk ik al af. Op grond van het herstelarrest moet immers uitgangspunt zijn dat het arrest is gewezen door de raadsheren Los, Frakes en Werker. Volledigheidshalve en mede gelet op het belang van de kwestie ga ik nog op de klachten van het middel in.
3.7
Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat over de vermelding van de rechters onder een uitspraak niet licht moet worden gedacht. Het is onder meer die vermelding die een uitspraak tot een rechterlijke uitspraak maakt, die als zodanig de rechtskracht heeft die aan een rechterlijke uitspraak is verbonden, en die, gelet op het gesloten stelsel van het rechtsmiddelen, uitsluitend daaraan kan ontvallen door aanwending van een rechtsmiddel.14 Is een uitspraak meegewezen door een rechter die is gedefungeerd of is een uitspraak niet gedaan door het door de wet voorgeschreven aantal rechters, dan is dat grond voor vernietiging (art. 5 lid 2 RO).15
3.8
Een verkeerde vermelding van de rechters is een fout die dus niet zou moeten voorkomen. De praktijk laat echter zien dat ook een dergelijke fout in de dagelijkse gang van zaken bij de gerechten soms plaatsvindt. De Hoge Raad heeft deze fout, als zij beperkt is tot enkel het vermelden van de verkeerde namen, uitdrukkelijk voor herstel vatbaar geoordeeld. In 2020 verbeterde de Hoge Raad zelf op grond van art. 31 Rv de namen van de raadsheren die stonden vermeld in een door hem gewezen arrest.16 Een jaar later verbeterde hij een dergelijke onjuiste vermelding in een beschikking van een hof toen uit de door plaatsvervangend Procureur-Generaal bij het hof ingewonnen inlichtingen was gebleken dat die vermelding onjuist was en hoe deze wel had moeten luiden.17 Het middel onderschrijft dus denk ik terecht onder b dat herstel op zichzelf mogelijk is.18
3.9
Uiteraard zal moeten komen vast te staan dat van een onjuiste vermelding sprake is en hoe de vermelding wel moet luiden, zoals het middel onder c aanvoert. Ik kan echter niet inzien dat in dit geval niet aan deze voorwaarde is voldaan. Het herstelarrest van het hof valt niet anders te begrijpen. TVM c.s. menen dat grond bestaat om aan de juistheid van dit arrest te twijfelen. Die grond zie ik echter niet. Uitganspunt is dat een rechterlijke uitspraak juist is. Het middel voert niets of in elk geval onvoldoende aan om aan dit uitgangspunt voor dit geval te twijfelen.
Dat niemand de fout is opgevallen, zoals TVM c.s. m.i. als voornaamste grond voor twijfel noemen, is minder vreemd dan zij veronderstellen. Bij veel (mogelijk alle) gerechten circuleert het concept van de uitspraak zonder wat bij de Hoge Raad het ‘voorwerk’ wordt genoemd, dat wil zeggen zonder het eerste én laatste stuk van de uitspraak, waarin onder meer de namen van de rechters zijn vermeld in een standaardtekst (“Dit arrest is gewezen door” (enz.)) en in een sjabloon in de huisstijl van het gerecht. Dat voorwerk pleegt te worden opgesteld door de griffie. Het concept wordt, als het eenmaal is vastgesteld door de rechters of raadsheren die op de zaak zitten, door de griffie samengevoegd met dit voorwerk. Vaak worden het voorwerk en de samenvoeging, om doelmatigheidsredenen, slechts nagekeken door één rechter of raadsheer. Waar het in dit geval klaarblijkelijk is misgegaan, is dat de naam van mr. Van Malssen al gelijk na de indeling van de zaak in het toen vervaardigde ‘voorwerk’ is vermeld, dat dit niet is veranderd toen bleek dat mr. Van Malssen niet op de zaak kon zitten, en dat over de onjuiste vermelding is heen gekeken toen concept en voorwerk werden en waren samengevoegd.19
Van de andere gronden voor twijfel die het middel aanvoert (zie hiervoor in 3.4), spreekt het m.i. wel voor zich dat deze geen of onvoldoende (daadwerkelijke) grond voor twijfel opleveren, wat er overigens van die gronden zij. Het middel voert nog aan dat het hof meer uitleg had moeten geven, maar ik zou menen dat het herstelarrest al meer dan afdoende uitleg geeft (‘onder het arrest is ten onrechte de naam van mr. Van Malssen in plaats van die van mr. Werker vermeld’) en dat dit in elk geval geldt voor de e-mails die hiervoor in 3.2 onder (i) en (iv) zijn aangehaald.
Gelet op het voorgaande zie ik – ook los van het hiervoor in 3.6 opgemerkte – geen aanleiding om ambtshalve nadere inlichtingen in te winnen bij het hof, zoals het middel wil.
De overige middelen
3.10
De ingediende procesinleiding bevat als gezegd vier middelen. Middel 1 klaagt dat het hof in rov. 5.13 heeft miskend dat TVM c.s. gezamenlijk beslag hebben gelegd voor een gezamenlijke vordering en dat derhalve art. 480 lid 1 Rv van toepassing is – dat ziet op het geval dat er slechts één beslagleggende schuldeiser is, in welk geval de deurwaarder de executieopbrengst uitkeert aan die schuldeiser – en niet art. 480 lid 2 Rv.
Middel 2 klaagt subsidiair dat het hof in rov. 5.13 heeft miskend dat art. 480 lid 2 Rv niet inhoudt dat een afwijkende regeling voor de verdeling van een executieopbrengst, zoals in casu aan de orde is, afhankelijk is van de instemming van de geëxecuteerde. De geëxecuteerde dient volgens het middel slechts bij de verdeling te worden betrokken opdat hij de mogelijkheid heeft om te voorkomen dat schuldeisers méér ontvangen dan waarop zij jegens hem recht hebben. Volgens het middel kan uit art. 480 lid 2 Rv niet worden afgeleid dat deze bepaling een uitzondering maakt op het recht dat de schuldeiser heeft bij hoofdelijke verbondenheid van zijn schuldenaren, om zelf te bepalen op welke schuldenaar hij zijn vordering verhaalt.
Meer subsidiair voert middel 3 aan dat het hof in rov. 5.14 en 5.15 heeft miskend dat niet blijkt dat de medeschuldenaren van [verweerder] niet hebben ingestemd met een van art. 3:277 lid 1 BW afwijkende verdeling, en dat art. 480 lid 2 Rv meebrengt dat daarmee in de onderlinge verhouding tussen TVM c.s. en die medeschuldenaren vaststaat welke vorderingen tot welk bedrag zijn voldaan.
Middel 4 klaagt tot slot dat het hof TVM c.s. ten onrechte in de proceskosten van de eerste aanleg heeft veroordeeld. Het hof is volgens het middel tot een andere beslissing dan de voorzieningenrechter gekomen omdat [verweerder] in hoger beroep nog de hiervoor in 2.5 genoemde betaling aan TVM c.s. heeft gedaan. Uit het oordeel van het hof volgt derhalve niet dat de uitspraak van de voorzieningenrechter niet juist was op het tijdstip dat deze gedaan werd.
Bespreking middel 1
3.11
Middel 1 berust op het uitgangspunt dat TVM c.s. tezamen één gezamenlijke vordering hebben op [verweerder] en zijn medeschuldenaren. Blijkens de verwijzing naar art. 3:170 BW in het middel zou die vordering deel uitmaken van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW en, naar ik begrijp, daarom dus gezamenlijk zijn. Uit de vaststaande feiten volgt echter dat TVM c.s., als door de ladingsdiefstallen gedupeerde vervoerders en verzekeraars, ieder voor zich meerdere afzonderlijke vorderingen op [verweerder] en de andere medeschuldenaren hebben voor de diefstallen (telkens per diefstal op degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn). Dat deze afzonderlijke vorderingen op enig moment gemeenschappelijk zijn gemaakt, is gesteld noch gebleken. Het middel noemt (dan) ook geen vindplaatsen in de stukken waarin een stelling met deze inhoud is aangevoerd, en het hof stelt hier (dan ook) niets over vast. De in deze zaak vaststaande omstandigheid dat TVM c.s. gezamenlijk beslag onder de Staat en onder [verweerder] hebben gelegd voor hun vorderingen,20 impliceert niet, anders dan het middel mogelijk veronderstelt, dat van een gemeenschappelijke vordering sprake is. Nu de stelling dat een vordering gemeenschappelijk is, deels van feitelijke aard is, bevat het middel een feitelijk en dus in cassatie ontoelaatbaar novum. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
Bespreking middel 2; wettelijke regeling verdeling executieopbrengst
3.12
Middel 2 keert zich als gezegd tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13 dat de geëxecuteerde bij een verdeling van een executieopbrengst ex art. 480 lid 2 Rv moet instemmen met een andere verdeling van de executieopbrengst dan die van de wettelijke rangorde die in art. 3:277 lid 1 BW is bepaald, welk rangorde inhoudt dat de schuldeisers onderling een gelijk recht hebben, behoudens het geval dat de wet hun vordering voorrang geeft – welk geval zich hier niet voordoet –, en dus een verdeling naar evenredigheid van ieders vordering moet plaatsvinden. Volgens het middel is dit oordeel onjuist omdat de geëxecuteerde slechts bij de verdeling van de executieopbrengst dient te worden betrokken opdat hij de mogelijkheid heeft om te voorkomen dat schuldeisers méér ontvangen dan waarop zij jegens hem recht hebben.
3.13
Art. 480 Rv maakt deel uit van de regeling van de verdeling van de executieopbrengst van derde afdeling van de tweede titel van Boek II Rv, die betrekking heeft op de executie van goederen die geen registergoed zijn (zie het opschrift van de tweede titel). Deze regeling bestaat in de art. 480-490d Rv. Deze regeling kent een pendant in die van de vijfde afdeling van derde titel van Boek II Rv, die betrekking heeft op de verdeling van de opbrengst van de executie van onroerend goederen (de art. 551-553 Rv). Laatstgenoemde regeling komt overeen en verwijst ten dele naar (in art. 552 lid 4 Rv) eerstgenoemde regeling.21 Art. 551 lid 3 Rv bevat een bepaling die geheel overeenkomt met die van art. 480 lid 2, tweede volzin, Rv, waar het bij het middel om gaat.
3.14
In dit geval is bij de door TVM c.s. gelegde derdenbeslagen de weg van de wet niet gevolgd doordat de Staat als derde-beslagene de door de beslagen getroffen bedragen niet heeft voldaan aan de deurwaarder die het beslag heeft gelegd, zoals art. 477 Rv voorschrijft, maar rechtstreeks aan TVM c.s. als beslagleggers. Het hof heeft in rov. 5.12 beslist dat dit niet betekent dat art. 480 Rv niet zou behoeven te worden toegepast. Die beslissing is gelet op HR 12 juni 2009 – dat betrekking heeft op het vergelijkbare geval van de executie van een onroerend goed waarbij de opbrengst niet in handen van de notaris is gestort – zonder meer juist te achten.22 Deze beslissing van het hof wordt in cassatie dan ook niet bestreden.
3.15
De art. 480 en 551 Rv onderscheiden een aantal verschillende situaties bij de verdeling. Het eerste lid van de art. 480 en 551 Rv ziet op het geval dat er maar een schuldeiser is die beslag heeft gelegd. De deurwaarder c.q. notaris keert dan de netto-opbrengst van de executie tot het beloop van de vordering uit aan die schuldeiser en draagt een eventueel overschot aan de geëxecuteerde af. Het tweede lid van de art. 480 en 551 Rv bepaalt dat ingeval er naast de beslaglegger andere beslagleggende schuldeisers of beperkt gerechtigden zijn die aanspraak maken op de opbrengst, de deurwaarder c.q. notaris de opbrengst onverwijld stort bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv. De tweede volzin van art. 480 lid 2 Rv luidt:
“Indien de voormelde schuldeisers en beperkt gerechtigden alsmede de geëxecuteerde en de executant, tot overeenstemming omtrent de verdeling van de netto-opbrengst komen, keert de deurwaarder of in zijn opdracht de bewaarder aan ieder het hem toekomende uit.”
Art. 551 lid 3 Rv luidt in dezelfde zin voor de verdeling van de opbrengst van de executie van onroerend goed.23
3.16
Als de in de art. 480 lid 2, tweede volzin, en 551 lid 3 Rv bedoelde overeenstemming niet stand komt, dan kan ieder van de bij de executie betrokken belanghebbenden – dus: de beslagleggende schuldeisers, beperkt gerechtigden met betrekking tot het geëxecuteerde goed en de geëxecuteerde – de vaststelling van een gerechtelijke rangregeling door een rechter-commissaris uitlokken (de art. 481 lid 1 en 551a lid 1 Rv). In dat geval krijgt ieder van de tot die belanghebbenden behorende schuldeisers en beperkt gerechtigden de gelegenheid zijn vordering aan te melden bij de rechter-commissaris, onder overlegging van bewijsstukken, en stelt deze een staat van verdeling vast (de art. 482 en 483 Rv, die op grond van art. 552 lid 4 Rv ook van toepassing zijn bij de executie van onroerend goed). Die staat is voor de belanghebbenden, waaronder de geëxecuteerde, voor tegenspraak vatbaar op een door de rechter-commissaris te bepalen zitting (art. 484 Rv, dat op grond van art. 552 lid 4 Rv ook van toepassing is bij de executie van onroerend goed). Als de rechter-commissaris partijen niet kan verenigen, vindt een renvooiprocedure bij de rechtbank plaats (art. 486 Rv, dat op grond van art. 552 lid 4 Rv ook van toepassing is bij de executie van onroerend goed).24
(Ratio van) de art. 480 lid 2, tweede volzin, en 551 lid 3 Rv
3.17
Na het voorgaande zal duidelijk zijn waarop de overeenstemming van alle belanghebbenden die in de art. 480 lid 2, tweede volzin, en 551 lid 3 Rv wordt genoemd, ziet, namelijk de verdeling zoals deze bij een rangregeling, na een eventuele renvooiprocedure, eruit ziet. Dat is dus in beginsel een verdeling waarbij ieder van de tot die belanghebbenden behorende schuldeisers en beperkt gerechtigden tot het juiste beloop van zijn vordering en overeenkomstig de rang van zijn vordering staat opgenomen. Staat een van hen tot een te hoog bedrag vermeld of voor een hogere rang, dan is dat grond voor tegenspraak ex art. 484 Rv, hetgeen eventueel tot een renvooiprocedure kan leiden. De tegenspraak kan plaatsvinden door een (andere) schuldeiser of een (andere) beperkt gerechtigde die tot de belanghebbenden behoort, en, uiteraard, door de geëxecuteerde, die immers, anders dan bij een faillissement, geheel handelings- en procesbevoegd is en ten laste van wiens vermogen het verhaal plaatsvindt. De tijd en kosten die een rangregeling en een eventuele renvooiprocedure vergen, zijn natuurlijk niet nodig als de belanghebbenden het aanstonds eens zijn over de verdeling. Dat is de overeenstemming waarop de art. 480 lid 2, tweede volzin, en 551 lid 3 Rv zien: de overeenstemming die het verder volgen van de wettelijke procedure om tot een verdeling te komen, overbodig maakt.
3.18
Het spreekt voor zich dat een tot de belanghebbenden behorende schuldeiser en beperkt gerechtigde, na mede beslag te hebben gelegd of zich voor de verdeling te hebben aangemeld, daarna kan afzien van deelname aan de verdeling, om hem moverende redenen, bijvoorbeeld door zijn vordering niet ex art. 482 lid 2 Rv aan te melden voor de rangregeling of door dat simpelweg te laten weten. De geëxecuteerde zal daar normaal gesproken geen bezwaar tegen hebben – hij ondervindt daarvan geen nadeel, maar alleen voordeel –, maar ook als hij dat bezwaar wel heeft, om welke reden ook, zal dat normaal gesproken nergens toe kunnen leiden. De schuldeiser en de beperkt gerechtigde zijn immers niet verplicht hun rechten bij een verdeling uit te oefenen.
3.19
Kortom: de geëxecuteerde kan wel bezwaar maken tegen het feit dat een schuldeiser voor een te hoog bedrag of te hoge rang wil meedoen aan de verdeling, maar niet tegen het feit dat een schuldeiser niet of voor een lager bedrag meedoet aan de verdeling. Onder bijzondere omstandigheden kan dat wellicht anders zijn – ik denk: als de geëxecuteerde er belang bij heeft dat de schuldeiser wel (volledig) meedoet bij de verdeling en hetzij dat belang beschermd wordt door een bijzondere wettelijke of contractuele bepaling, hetzij dat belang zo zwaar weegt dat de schuldeiser, mede in aanmerking genomen zijn eigen belangen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is te achten om aldus te handelen –, maar die omstandigheden zullen zich niet zo snel voordoen en de aanwezigheid ervan zal door de geëxecuteerde gesteld en eventueel aannemelijk moeten worden gemaakt. Op dergelijke omstandigheden rust het oordeel van het hof niet.
3.20
Het voorgaande volgt m.i. helder en duidelijk uit de wettelijke regeling van de verdeling. Dat de geëxecuteerde moet instemmen met een verdeling die afwijkt van die welke uit art. 3:277 lid 1 BW volgt, zoals het hof in de tweede volzin van rov. 5.13 overweegt (en in rov. 5.14 en 5.20 nog herhaalt), staat, anders dan het hof daar overweegt, niet in de tekst van art. 480 lid 2, tweede volzin, Rv te lezen (en evenmin in die van art. 551 lid 3 Rv). In deze bepaling(en) staat niet meer dan dat, indien er overeenstemming over de verdeling is bereikt, de deurwaarder c.q. de notaris de netto-opbrengst dienovereenkomstig uitkeert. Uit de overige, hiervoor al genoemde wettelijke bepalingen over de verdeling van de executieopbrengst volgt dat het enige wat de geëxecuteerde tegen een verdeling kan ondernemen, het doen van tegenspraak is, wat dus neerkomt op het betwisten van vorderingen of de rang daarvan. Dat is iets anders dan eisen dat bepaalde vorderingen bij de verdeling ook of voor een hoger bedrag meedoen.
3.21
De wetsgeschiedenis wijst niet een andere kant uit. De huidige regelingen van de verdeling in Rv dateren van de wijziging van Rv in verband met de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW in 1992. Uit de wetsgeschiedenis van die wijziging blijkt dat die regelingen slechts een verbetering zijn van de eerder bestaande regelingen in Rv oud en in overeenstemming zijn gebracht met de sterk verwante regeling van de Faillissementswet.25 Dat een rangregeling – zoals het nu in Rv heet – en een renvooiprocedure plaatsvinden als partijen het over de verdeling niet eens worden, gold ook onder het oude recht (zie met name art. 481 Rv oud en art. 551 Rv oud). De ratio van de regeling, en met name van de regel die nu in de art. 480 lid 2, tweede volzin, en 551 lid 3 Rv staat, was dezelfde. Voor zover de nieuwe regelingen in de wetsgeschiedenis zijn toegelicht – de wetsgeschiedenis is nogal summier –, valt daarin slechts een bevestiging van het voorgaande te lezen.
3.22
Rechtspraak en literatuur wijzen evenmin een andere kant uit.26 Steun voor het oordeel dat het hof heeft gegeven, is daarin niet te vinden.
3.23
Het hof verwijst in de slotzin van rov. 5.13 voor zijn oordeel naar het belang van de geëxecuteerde bij een mogelijk overschot van de executieopbrengst en zijn belang om vast te stellen welke schulden zijn gedelgd uit de opbrengst, maar die belangen bieden voor dat oordeel geen steun. Eerstgenoemd belang – bij een mogelijk overschot – houdt kort gezegd in dat niet méér wordt verdeeld dan waarop de schuldeisers recht hebben, en wordt beschermd door het recht op tegenspraak van de geëxecuteerde. De uitleg van het hof van art. 480 lid 2, tweede volzin, Rv is daarvoor niet nodig en kan daardoor (dus) niet worden gerechtvaardigd. Laatstgenoemd belang – ‘weten welke schulden zijn gedelgd’ – speelt niet in dit verband. De geëxecuteerde kan er immers aanspraak op maken te worden geïnformeerd over de exacte verdeling van de executieopbrengst (art. 490c Rv legt de executant de verplichting op rekening en verantwoording aan hem af te leggen). Ook daarvoor is zijn instemming met de verdeling niet nodig.
De verdelingen door TVM c.s.
3.24
Naar ik begrijp, hebben TVM c.s. in dit geval per executieopbrengst de voor hun allen meest gunstige verdeling gekozen, althans een verdeling die meer gunstig voor hen is (vgl. de hiervoor in 2.7 aangehaalde, in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof in rov. 5.16 en 5.17). De door hen gekozen verdelingen komen erop neer dat hun vorderingen zo maximaal mogelijk, althans (voor hen) meer gunstig, worden verhaald op de goederen van hun schuldenaren die zij hebben gevonden om hun vorderingen op te verhalen.27 Waar [verweerder] zich in dit kort geding tegen keert, is dat TVM c.s. dat bij andere geëxecuteerden hebben gedaan op een zodanige wijze dat minder is verhaald voor de vorderingen waarvoor [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is, dan het geval zou zijn geweest als steeds een verdeling overeenkomstig de regel van art. 3:277 lid 1 BW had plaatsgevonden. Daardoor kunnen TVM c.s. verhaal nemen op de onroerend goederen van [verweerder] waarop zij conservatoir beslag hebben gelegd, hetgeen anders niet het geval was geweest, aldus [verweerder] .
3.25
Zoals uit het voorgaande volgt, houden de door TVM c.s. gekozen verdelingen in dat (enerzijds) een aantal van hen bij de verdeling minder ontvangt dan waarop een verdeling overeenkomstig de regel van art. 3:277 lid 1 BW hen recht had gegeven, waardoor (anderzijds) anderen van hen meer hebben kunnen ontvangen dan waarop een verdeling overeenkomstig de regel van art. 3:277 lid 1 BW hen recht gaf. Gesteld noch gebleken – en daar gaat deze zaak dan ook niet over – is dat deze anderen daardoor meer zouden hebben ontvangen dan het bedrag van hun vordering op de betrokken geëxecuteerde. Het komt dus erop neer dat degenen die niets of minder op hun vordering hebben ontvangen bij de respectievelijke verdelingen, in het kader van de onderlinge afspraken, (in zoverre) hebben afgezien van hun aanspraak om (voor hun deel) mee te delen in de executieopbrengst. Zoals hiervoor bleek, hééft een schuldeiser in beginsel die mogelijkheid. Hij is niet verplicht verhaal te nemen op zijn schuldenaar of, als hij een eenmaal beslag heeft gelegd, om mee te delen in een executieopbrengst.
3.26
Het standpunt van [verweerder] , dat het hof heeft onderschreven, komt in wezen erop neer dat TVM c.s. jegens hem verplicht zijn om overeenkomstig de verdelingsregel van art. 3:277 lid 1 BW verhaal te nemen op zijn hoofdelijk medeschuldenaren op wier goederen zij verhaal kunnen nemen (en door het leggen van de beslagen een begin van verhaal hebben gemaakt). Het lijkt me dat TVM c.s. in dit verband terecht een beroep doen op het rechtskarakter van de hoofdelijke verbondenheid van de schuldenaren. Een schuldeiser van een vordering waarvoor meerdere schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn, mag zelf weten op wie hij verhaal neemt.
3.27
De wet zegt het zo: bij hoofdelijkheid heeft de schuldeiser tegenover ieder van de schuldenaren recht heeft op nakoming voor het geheel (art. 6:7 lid 1 BW). Kenmerkend voor hoofdelijkheid is het hieruit voortvloeiende, juist genoemde keuzerecht.28 De schuldeiser mag zelf bepalen op wie hij wel en niet verhaal neemt – en tot welk bedrag – en de aangesproken schuldenaren kunnen dan ook geen verweer ontlenen aan het feit dat verhaal op een van de andere schuldenaren voor de schuldeiser makkelijker of voor de aangesproken schuldenaar minder belastend is of de aangesproken schuldenaar geen mogelijkheid tot verhaal zal hebben op zijn mede hoofdelijk schuldenaren. De hoofdelijk schuldenaar is in beginsel zonder meer gehouden de volledige schuld waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is, te voldoen. Dat volgt uit de hoofdelijke verbondenheid.29 Uiteraard kunnen een bijzondere wettelijke bepaling, een overeenkomst of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval iets anders meebrengen,30 maar dat betreft opnieuw bijzondere gevallen, op de aanwezigheid waarvan in beginsel een beroep zal moeten worden gedaan.
3.28
Naar het mij voorkomt, hebben TVM c.s. bij de verdelingen van genoemd keuzerecht jegens de diverse hoofdelijk medeschuldenaren gebruik kunnen maken door af te zien van het meedelen bij sommige verdelingen en dus van verhaal op de desbetreffende hoofdelijk schuldenaar, waar dat voor de totale verdeling over hun allen gunstig was. Die vrijheid hadden zij in beginsel jegens hun hoofdelijke schuldenaren, waaronder dus [verweerder] . [verweerder] heeft in dit geding niet enige bijzondere regel of omstandigheid ingeroepen waardoor dat in dit geval anders is.
3.29
Anders dan het hof, blijkens rov. 5.14 en 5.15, waarin het kennelijk ‘pejoratief’ ervan spreekt dat TVM c.s. niet “de vrije hand” hebben om de executieopbrengsten “naar eigen goeddunken te verdelen” en dat “TVM c.s. het doen voorkomen” dat door medeschuldenaren nog niet is betaald, lijkt me deze uitkomst niet in enig opzicht onwenselijk of willekeurig. Het resultaat is immers dat de schuldeisers zo maximaal mogelijk verhaal kunnen nemen op hun schuldenaren. Daarbij krijgen zij nog steeds minder dan waarop zij recht hebben. Volledig verhaal is in de zich hier voordoende situatie immers niet aan de orde (ware dat wel het geval, dan zou dát het verhaal hebben begrensd). Van enigerlei aantasting van de rechten van de schuldenaren is al evenmin sprake. Deze zijn immers niet verder aansprakelijk dan het beloop van de vordering waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, zij worden mede bevrijd door eventuele betalingen van de mede hoofdelijk schuldenaren en zij hebben verhaal op hun mede hoofdelijk schuldenaren als zij meer aan de schuldeiser hebben betaald dan hun in de onderlinge verhouding met de andere hoofdelijk schuldenaren aangaat. Geen van deze aanspraken is in enig opzicht in het geding bij de verdelingen zoals die door TVM c.s. hebben plaatsgevonden. Als al gezegd kunnen de hoofdelijk schuldenaren (in dit geval dus [verweerder] ) er in beginsel geen aanspraak op maken dat de vordering niet geheel of ten dele op hen, maar op de andere hoofdelijke schuldenaren wordt verhaald.
Overigens merk ik terzijde nog op dat het in deze zaak gaat om verhaal van schade door diefstal op degenen die voor de diefstal aansprakelijk zijn. Dat lijkt me, zeer kort gezegd, geen grond voor terughoudendheid.
3.30
Gegeven het voorgaande is middel 2 gegrond. Art. 480 lid 2, tweede volzin, Rv geeft de geëxecuteerde niet het recht zich tegen een verdeling zoals hier te verzetten – die zijn rechten niet aantast –, laat staan dat een mede hoofdelijk schuldenaar van de geëxecuteerde, zoals in dit geval [verweerder] , dat recht heeft.
3.31
Middel 3 is voorgesteld voor het geval dat middel 2 ongegrond is (zie onder a van het middel). Het bevat een klacht die dan ook subsidiair is aan die van middel 2, want uitgaat van de juistheid van het oordeel van het hof in rov. 5.13, dat door middel 2 wordt bestreden. Nu middel 2 slaagt, behoeft middel 3 hier geen bespreking.
Bespreking middel 4
3.32
Middel 4 klaagt dat het hof TVM c.s. ten onrechte in de proceskosten van de eerste aanleg heeft veroordeeld. Het hof is volgens het middel tot een andere beslissing dan de voorzieningenrechter gekomen omdat [verweerder] in hoger beroep de hiervoor in 2.5 genoemde betaling aan TVM c.s. heeft gedaan. Uit het oordeel van het hof volgt derhalve niet dat de uitspraak van de voorzieningenrechter niet juist was. Het hof had dit met het oog op de beslissing over de kosten van de eerste aanleg wel moeten onderzoeken, aldus het middel, dat hiervoor verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 24 november 199531 en een recente art. 81 RO-uitspraak. Volgens het middel volgt uit de stellingen van [verweerder] dat hij zelf van mening was dat er ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter nog een vordering op hem resteerde. Daarin ligt volgens TVM c.s. besloten dat [verweerder] meent dat de voorzieningenrechter de vordering terecht heeft afgewezen.
3.33
Het middel slaagt m.i. Als de appelrechter een in eerste aanleg gewezen eindvonnis vernietigt, dient hij opnieuw te beslissen over de kosten van de eerste aanleg. Als de vernietiging berust op een wijziging van omstandigheden, dan dient hij na te gaan of de rechter in eerste aanleg ten tijde van zijn vonnis terecht tot zijn beslissing is gekomen (een beoordeling ex tunc dus, in afwijking van de beoordeling ex nunc die de appelrechter normaal gesproken moet uitvoeren). Dit ligt nogal voor de hand en volgt denk ik inderdaad uit het door het middel ingeroepen HR 24 november 1995.32 In de door het middel ingeroepen art. 81 RO-uitspraak kan ik geen bevestiging hiervan lezen (volgens de A-G mist de betrokken klacht feitelijke grondslag; zie onder 3.64/65 van zijn conclusie), maar wel in het arrest Astellas/Synthos.33 Weliswaar luidt de tekst daarvan op dit punt anders – namelijk, kort gezegd, dat op dit punt ook een ex nunc beoordeling moet plaatsvinden –, maar met Lewin,34 Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent35 denk ik dat die andersluidende tekst een verschrijving is en bedoeld is genoemde regel te herhalen, die als gezegd n.m.m. nogal voor de hand ligt.
Het hof heeft inderdaad in het midden gelaten of de voorzieningenrechter in deze zaak terecht de vordering heeft afgewezen. In rov. 5.18-5.20 heeft het hof geoordeeld dat niet (aanstonds) blijkt dat de berekening van [verweerder] volgens welke de vorderingen van TVM c.s. op hem geheel zijn voldaan, onjuist is en dat de beslissing hierover verder aan de bodemrechter is. Daarom heeft het hof de executie geschorst, in afwachting van een oordeel van de bodemrechter. Van de door het hof bedoelde berekening van [verweerder] maakt de hiervoor in 2.5 genoemde betaling aan TVM c.s. in hoger beroep onmiskenbaar deel uit, waardoor de vordering volgens [verweerder] precies is voldaan. Het hof heeft zijn beslissing dus inderdaad gebaseerd op een gewijzigde omstandigheid. Dat zo zijnde kon het hof zijn beslissing over de kosten van de eerste aanleg niet zonder meer baseren op het ongelijk van TVM c.s. in hoger beroep, zoals het blijkens rov. 5.28 heeft gedaan.
Slotsom
3.34
Het aanvullende middel en middel 1 zijn ongegrond. De middelen 2 en 4 slagen. Middel 3 behoeft geen behandeling. Het slagen van de middelen 2 en 4 brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
