Uitspraken

Het middel van cassatie bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.2-6.6. Onder 1.1 voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat het op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken had moeten uitgaan van de rechtmatigheid van de beschikkingen van het hof. Onder 1.2 klaagt het onderdeel dat als het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel niet begrijpelijk is. Onder 1.3 voert het onderdeel aan dat het hof aan het slot van rov. 6.6 heeft miskend dat art. 577c Sv oud (wel) van toepassing is gebleven in gevallen waarin (voor 1 januari 2020) verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang is verleend en die lijfsdwang na 1 januari 2020 ten uitvoer wordt gelegd.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7-6.10 dat de (verdere) tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, dan wel gijzeling, onrechtmatig is. Het bestrijdt de verwerping door het hof van het door de Staat gedane beroep op zijn plicht tot tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter (onder 2.1) en van zijn verweer dat [verweerder] niet in zijn belangen is geschaad door het feit dat de lijfsdwang is veranderd in gijzeling (onder 2.2).

Onderdeel 3 bevat geen klacht en behoeft derhalve geen behandeling.

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, sta ik eerst stil bij de regelingen van de lijfsdwang en gijzeling in Sv en bij het overgangsrecht bij de regeling van de gijzeling.

Regeling van lijfsdwang bij voordeelsontneming

Regeling van gijzeling bij voordeelsontneming; vergelijking met lijfsdwang

De regelingen van de lijfsdwang en de gijzeling komen in hoofdlijnen met elkaar overeen.15 Ook de gijzeling is bedoeld als een pressiemiddel en ook de gijzeling is gericht tegen betalingsonwil en niet bedoeld voor betalingsonmacht, zoals blijkt uit – het met art. 577c lid 4 Sv oud overeenstemmende – art. 6:6:25 lid 6 Sv. De gijzeling is eveneens een ultimum remedium, zoals blijkt uit art. 6:6:25 lid 1, aanhef, Sv. Ook de duur van de gijzeling wordt bepaald door de rechter (art. 36e lid 11 Sr en art. 6:6:25 lid 4 Sv). De art. 36e lid 11 Sr en art. 6:6:25 lid 4, laatste zin, Sv relateren de maximumduur die rechter voor de gijzeling kan bepalen, aan de hoogte van het bedrag waarvoor verhaal wordt gezocht (niet meer dan een dag gijzeling per € 25,-). Dat is nieuw ten opzichte van de regeling van de lijfsdwang. Art. 36e lid 11 Sv bepaalt voorts dat de maximumduur van de gijzeling ten hoogste drie jaar kan zijn, evenals dat bij lijfsdwang het geval was. Nieuw is dat het huidige art. 36e lid 11 Sr de rechter verplicht om de maximumduur van een gijzeling al te bepalen bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel.

Ook de tenuitvoerlegging van de gijzeling heft de verschuldigdheid van de ontnemingsvordering niet op (art. 6:6:25 lid 8 Sv).

Evenals de lijfsdwang kan de gijzeling eindigen doordat de ontnemingsvordering tenietgaat door voldoening (art. 6:6:25 lid 7 Sv) of kwijtschelding (art. 6:6:26 lid 1 Sv). Evenals de lijfsdwang, kan ook de gijzeling te allen tijde worden beëindigd, maar niet door de officier van justitie, maar door de minister van Veiligheid en Justitie (art. 6:6:25 lid 7 Sv). Dat is feitelijk echter niet zozeer een wijziging als wel een codificatie van de bestaande praktijk. De tenuitvoerlegging was voorheen al in handen van uitvoeringsdiensten die ressorteren onder de minister (zoals het CJIB).16 Ten aanzien van het gebruik van de beëindigingsbevoegdheid van de minister zijn in de wetsgeschiedenis als voorbeeld de gevallen genoemd die hiervoor aan het slot van 3.6 zijn vermeld met betrekking tot de beëindiging van de lijfsdwang.17

Anders dan bij de lijfsdwang het geval was, bepaalt de wet niet dat de rechter om opheffing van de gijzeling kan worden verzocht. Dit verschil is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht.18

Het overgangsrecht

De strafkamer van de Hoge Raad heeft op grond van de regeling van het overgangsrecht in de Wet USB – genoemd art. XLIVa Wet USB dus – in het door het hof in rov. 6.4 aangehaalde arrest van 26 januari 2021 beslist dat in alle andere gevallen dan die genoemd in art. XLIVa Wet USB, uitsluitend de regeling van de gijzeling van toepassing is:

“2.5.1 Met artikel XLIVA van de Wet USB is voorzien in een overgangsbepaling die betrekking heeft op de wijziging van artikel 36e lid 11 Sr en, daarmee verband houdend, het vervallen van artikel 577c Sv en de invoering van artikel 6:6:25 Sv. Artikel XLIVA brengt met zich dat sinds 1 januari 2020 alleen nog lijfsdwang kan worden toegepast in verband met een vóór 1 januari 2020 door de rechter verleend verlof tot tenuitvoerlegging van die lijfsdwang. In alle overige gevallen, ook als de ontnemingsmaatregel vóór 1 januari 2020 is opgelegd, geldt sinds 1 januari 2020 dat de nieuwe bepaling van artikel 6:6:25 Sv toepassing vindt en dat het openbaar ministerie uitsluitend nog op grond van die bepaling een vordering kan instellen om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen.”20

Voordat de Hoge Raad het arrest van 26 januari 2021 wees, werd in de lagere rechtspraak wel anders geoordeeld over het overgangsrecht. In een geval zoals in deze zaak, waarin dus vóór 1 januari 2020 zowel de ontnemingsmaatregel was opgelegd als een vordering tot het verlenen van verlof voor lijfsdwang was ingesteld, maar op die vordering op 1 januari 2020 nog niet was beslist, achtte het hof Arnhem-Leeuwarden de advocaat-generaal ontvankelijk in zijn vordering en wees het die vordering toe.21 In de in deze zaak aan de orde zijnde beschikking van 27 februari 2020 is het hof Den Haag niet ingegaan op het overgangsrecht, maar heeft het de advocaat-generaal zonder meer ontvankelijk in zijn vordering geacht en het verlof verleend.22 [verweerder] heeft het hof onder meer op 4 augustus 2020 om opheffing van de lijfsdwang verzocht (een van de vele hiervoor in 2.1 onder (v) bedoelde verzoeken). Bij dit verzoek heeft [verweerder] aangevoerd dat sinds 1 januari 2020 geen lijfsdwang meer kan worden toegepast, maar enkel gijzeling, gelet op de Wet USB. Het hof heeft hierop bij beschikking van 18 september 2020 (een van de vele hiervoor in 2.1 onder (v) bedoelde uitspraken) gemotiveerd beslist over het overgangsrecht en wel in dezelfde zin als het hof Arnhem-Leeuwarden, met verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van dat hof en naar dezelfde toelichting als nadien door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 januari 2021 is aangehaald. Het hof heeft onder meer overwogen:

“Het hof is van oordeel dat artikel XLIVa van de Invoeringswet USB – mede gelet op de hiervoor weergegeven Memorie van Toelichting – redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat de regeling van artikel 577c (oud) van het Wetboek van Strafvordering van toepassing blijft op een vóór 1 januari 2020 opgelegde ontnemingsmaatregel. Het Openbaar Ministerie zal, als het vrijheidsbeneming als pressiemiddel wil toepassen in het geval de betrokkene niet aan de verplichting tot betaling van een dergelijke, vóór 1 januari 2020 opgelegde, ontnemingsmaatregel heeft voldaan en volledig verhaal op diens vermogen ook niet mogelijk is gebleken, een vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang moeten indienen. Die vordering zal – ingevolge artikel 577c, tweede lid, (oud) van het Wetboek van Strafvordering – moeten worden ingediend bij en worden behandeld door de raadkamer van het gerecht waar de ontnemingszaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld.

Hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020 heeft overwogen (ECLI:NL:HR:2020:914), te weten dat de door de wetgever in artikel XLIVa van de Wet USB geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen (uitdrukkelijk alleen) ten aanzien van de vervangende hechtenis buiten toepassing moeten worden gelaten, maakt dat niet anders. Bij de hier aan de orde zijnde verandering van wetgeving, te weten de vervanging van lijfsdwang door gijzeling, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een verandering in wetgeving van sanctierecht die gunstiger luidt voor de veroordeelde, en die daarom met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Anders dan bij de vervangende hechtenis gold (en geldt) immers ook reeds bij (toepassing van de) lijfsdwang dat deze niet wordt toegepast indien de betrokkene aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling, oftewel in geval van betalingsonmacht. Ook overigens is de hier aan de orde zijnde verandering van wetgeving niet gunstiger voor de veroordeelde.

Het hof acht zich gelet op het voorgaande bevoegd van de verzoeken tot opheffing van de lijfsdwang kennis te nemen.”23

Zoals hiervoor in 1.1 al opgemerkt, is het hof enige tijd na het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2021, naar aanleiding van dat arrest, teruggekomen van zijn beschikkingen. Bij zijn hiervoor in 2.1 onder (vi) en (vii) aangehaalde beschikking van 28 juli 2021 heeft het beslist en overwogen zoals hiervoor in 2.1 onder (vi) en (vii) is weergegeven: het heeft zijn verlof lijfsdwang ‘omgezet’ in een machtiging gijzeling en gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheid van de minister ex art. 6:6:25 lid 7 Sv om de gijzeling te beëindigen, onder de aantekening dat de regeling van de gijzeling de strafrechter niet de bevoegdheid geeft de gijzeling op te heffen.

Is deze conversie mogelijk?

Een beslissing hierover behoeft in dit cassatieberoep echter niet te worden gegeven, zowel omdat het middel daartoe geen aanleiding geeft – het stelt de juistheid van het oordeel van het hof dat de conversie niet mogelijk was, niet aan de orde –, als omdat, zoals hierna wordt uitgewerkt, het middel terecht klaagt dat in dit kort geding op een andere grond moet worden uitgegaan van de juistheid van de beschikkingen van het hof.

Tussenconclusie

Uit het voorgaande volgt dat het hof in het bestreden arrest terecht heeft beslist – het middel stelt dit (dan ook) niet ter discussie – dat geen wettelijke basis bestond voor het verlof voor lijfsdwang en voor de machtiging tot gijzeling die het hof in zijn beschikkingen heeft gegeven, nu lijfsdwang ten tijde van de beschikkingen niet meer door het hof kon worden opgelegd en het hof niet bevoegd is om een machtiging tot gijzeling te geven, althans dit laatste, wat betreft de toegepaste conversie, in cassatie uitgangspunt moet zijn.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt al lang in de rechtspraak aanvaard. De omschrijvingen zijn enigszins wisselend, maar komen op het voorgaande neer. Ik haal een aantal uitspraken aan die m.i. een goed beeld geven van de al genoemde achtergrond en betekenis van het stelsel. In de eerste plaats is dat de uitspraak Jamin/ […] uit 1989, waarin het ging over een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, waartegen volgens het toenmalige art. 1639w BW geen rechtsmiddel openstond. De Hoge Raad overwoog:

“3.2 Het middel faalt.

De onherroepelijkheid van de beschikking van de Ktr. waarbij aan […] ten laste van Jamin een vergoeding is toegekend, heeft tussen pp. tot gevolg dat hetgeen door Jamin ter voldoening aan die beschikking is betaald niet als onverschuldigd betaald aangemerkt en teruggevorderd kan worden, ook al zou de Ktr. ten onrechte van het bestaan van een geldige arbeidsovereenkomst zijn uitgegaan.

Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel ontbreken van rechtskracht – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen pp. rechtskracht heeft. De door het middel voorgestane opvatting dat door het achteraf onjuist blijken van de grondslag waarop de uitspraak berustte daaraan de ‘rechtsgrond’ of ‘causa’ is ontvallen zodat de uitspraak pp. niet meer bindt, komt erop neer dat aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel de kracht zou kunnen worden ontnomen door in een volgend geding te doen vaststellen dat de grondslag waarop de eerdere uitspraak berustte feitelijk of juridisch onjuist is. Die opvatting is onverenigbaar met bedoeld stelsel. Hierop stuiten ook de in het middel vervatte motiveringsklachten af.”27

Gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken

Met betrekking tot specifiek uitspraken van de strafrechter is er een reeks van uitspraken waarin wordt uitgegaan van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In HR 1 juni 1976 is overwogen:

“dat, nu tegen de beschikkingen van het Hof te Arnhem van 14 jan. 1975 en 27 jan. 1975 geen rechtsmiddel heeft opengestaan, door deze beschikkingen voor X en voor de Staat en zijn organen bindend is beslist dat de verlenging van de geldigheidsduur van het bevel tot gevangenhouding, op 6 jan. 1975 door de Rb. te Arnhem bevolen, rechtmatig was;

dat het Hof te 's-Gravenhage daarom terecht in het thans bestreden arrest ervan is uitgegaan, dat de Pres. van de Rb. te 's-Gravenhage zich had te onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van de verlenging van de geldigheidsduur van het bevel tot gevangenhouding van X;”28

In een geval dat een politierechter een hogere straf had opgelegd dan de wet toelaat, maar de veroordeelde het hoger beroep daartegen niet had doorgezet, kennelijk omdat het hof die hogere straf wel kon opleggen, overwoog de Hoge Raad:

“De middelen worden vergeefs voorgesteld. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen tegen uitspraken van de strafrechter, zoals geregeld in het Wetboek van Strafvordering, brengt mee dat het vonnis van de Pol.r. rechtskracht behoudt, zolang het niet ingevolge het instellen van een zodanig rechtsmiddel is vernietigd.”29

Niet lang daarna overwoog de Hoge Raad in dezelfde trant:

“Voor zover […] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat zijn strafrechtelijke vervolging, zijn veroordelingen door de strafrechter en de tenuitvoerleggingen van de betreffende strafvonnissen onrechtmatige daden van de Staat opleveren, stuit middel I reeds hierop af dat deze vonnissen door de burgerlijke rechter niet op hun juistheid kunnen worden getoetst, omdat het gesloten stelsel van gewone en buitengewone rechtsmiddelen, als neergelegd in het Derde Boek van het Wetboek van Strafvordering, daaraan in de weg staat.”30

Ook executieplicht Staat; uitzonderingen?

Hierna is de Hoge Raad in zijn rechtspraak ook gaan wijzen op de plicht van de Staat om uitspraken van de strafrechter ten uitvoer te leggen. Voor een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en die executieplicht bestaat niet snel aanleiding, blijkens zijn rechtspraak. In HR 1 februari 1991 is hierover principieel overwogen:

“3.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

In het wettelijk stelsel ligt besloten dat een veroordelende beslissing van de strafrechter waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, niet alleen mag maar ook moet worden ten uitvoer gelegd. Voorts is het onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken dat een veroordeelde de gelegenheid zou hebben langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van de beslissing van de strafrechter of de aanvaardbaarheid van de procesgang die tot de beslissing heeft geleid, tot onderwerp van een nieuw geding te maken en door de burgerlijke rechter te doen toetsen.

In aanmerking genomen de uit de art. 1, 5 en 13 EVRM voortvloeiende verplichtingen tot het verzekeren van de in art. 6 EVRM neergelegde rechten en tot het voorzien in een 'recours effectif'/'effective remedy' in geval van schending van die rechten, moet echter op voormelde regels een uitzondering worden aanvaard ingeval een uitspraak van het Europese Hof, waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening heeft kunnen houden, noopt tot de slotsom dat die beslissing is tot stand gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM.

Wanneer zich een dergelijk uitzonderingsgeval voordoet, kan onverkorte tenuitvoerlegging van de beslissing niet meer als krachtens het wettelijk stelsel toegelaten worden beschouwd en zal de veroordeelde zich kunnen wenden tot de president in kort geding met een vordering strekkende tot – naar gelang van de omstandigheden – het verbieden, onderbreken of beperken van de executie. De aard van de kort geding procedure en de terughoudendheid die de rechter in kort geding in acht behoort te nemen bij het beoordelen van de wijze waarop een onherroepelijke beslissing van de strafrechter tot stand is gekomen, brengen dan echter mee dat voor toewijzing van een vordering als voormeld slechts plaats is wanneer het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de uitspraak van het Europese Hof inderdaad dwingt tot voormelde slotsom.”31

Op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de executieplicht van de Staat ten aanzien van strafuitspraken heeft de Hoge Raad hierna ook een uitzondering aanvaard in het geval dat het EHRM heeft vastgesteld dat bij de tenuitvoerlegging van de straf art. 3 EVRM is geschonden.32

Recente uitspraken

Het bestaan van de executieplicht van de Staat en de onaantastbaarheid van onherroepelijke uitspraken van de strafrechter, ook al bevatten deze (mogelijk) een (zeer ernstige) fout, is de afgelopen jaren in de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad nog een aantal keren uitdrukkelijk bevestigd. In HR 27 februari 2015 werd op deze gronden beslist dat de Staat (het openbaar ministerie) de mogelijkheid mist om de voor een ander feit ten onrechte ondergane hechtenis in mindering te brengen op een opgelegde gevangenisstraf.33 In HR 30 september 2016 werd een cassatieberoep zelfs met art. 81 RO verworpen in een geval waarin uitgangspunt in cassatie moest zijn dat de strafrechter in zijn uitspraak het wettelijk strafmaximum voor het bewezen verklaarde strafbare feit zeer fors had overschreden.34 En in HR 26 maart 2021 werd de mogelijkheid ontkend om wijziging te brengen in een onherroepelijke vrijheidsstraf op de grond dat inmiddels een mildere sanctie bestond op de betrokken gedraging.35

Andere uitzonderingen?

De vraag kan intussen worden gesteld of er niet meer uitzonderingen zijn te maken dan in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn aanvaard. Als sprake is van detentie in strijd met de bepalingen van art. 5 EVRM geeft art. 5 lid 5 EVRM uitdrukkelijk recht op schadevergoeding. Als geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, dus van strijd met art. 6 lid 1 EVRM, is sprake van onrechtmatige rechtspraak.36 In dat geval bestaat ook geen gebondenheid meer aan de uitspraak van de bestuursrechter over een besluit, blijkens HR 7 mei 2004.37 Het is duidelijk dat in dat geval eveneens aanspraak bestaat op schadevergoeding, op grond van onrechtmatige daad (naar nationaal recht valt ook de aanspraak op schadevergoeding van art. 5 lid 5 EVRM daarop te baseren).

Als sprake is van een detentie op grond van een uitspraak die in strijd met de bepalingen van art. 5 EVRM tot stand is gekomen, of waarbij geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak – wat uiteraard ook strijd oplevert met art. 5 lid 1 EVRM –, lijkt het nogal voor de hand te liggen dat betrokkene ook invrijheidsstelling kan verlangen, als een ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM in verband met de schending van art. 5 EVRM. Toch is dat blijkens de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad niet het geval, buiten het daarin genoemde, nogal bijzondere geval van een latere uitspraak van het EHRM waaruit achteraf onmiskenbaar blijkt dat van schending van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM sprake is geweest, en met welke uitspraak de rechter in zijn uitspraak geen rekening heeft kunnen houden. Waarom is dat?

Het antwoord is dat het EVRM niet dwingt tot meer of verdergaande uitzonderingen op de gelding van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de executieplicht ten aanzien van strafrechtelijke uitspraken. In de hiervoor aan het slot van 3.24 genoemde andere gevallen van strijd met de art. 5 en 6 EVRM zal betrokkene dus genoegen moeten nemen met schadevergoeding op de daar genoemde gronden.

Voor het antwoord op de vraag of het EVRM dwingt tot meer uitzonderingen, moet namelijk niet gekeken worden naar art. 13 EVRM, maar naar art. 5 lid 4 EVRM, dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM wat betreft de detentie een lex specialis vormt van art. 13 EVRM en dat geen ruimte laat voor toepassing van art. 13 EVRM.38

Art. 5 lid 4 EHRM garandeert het recht om de rechtmatigheid van een detentie (‘the lawfulness’) voor te leggen aan een rechter en langs die weg een invrijheidsstelling te bewerkstelligen in het geval dat van die rechtmatigheid geen sprake is, met andere woorden heeft betrekking op het zogeheten habeas corpus. Als eenmaal een toereikende rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden van de detentie, dan behoeft daarom op grond van deze bepaling geen gelegenheid meer voor een hernieuwde toetsing te bestaan, tenzij uiteraard de gronden voor de detentie aan verandering onderhevig zijn (en een tussentijdse toets dus noodzakelijk is). Ten aanzien van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak behoeft daarom op grond van deze bepaling volgens de rechtspraak van het EHRM geen mogelijkheid te bestaan om daarvan een opheffing te verkrijgen.39

Uiteraard moet die rechterlijke uitspraak wel zijn gedaan door wat in art. 5 lid 1 onder a EVRM ‘a competent court’ wordt genoemd. De rechtspraak van het EHRM houdt in dat onder een ‘a competent court’ is te verstaan een rechter die aan bepaalde eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voldoet, die beslist in een behoorlijke rechtsgang en bij wet is ingesteld.40 Aan deze eis zal bij een beslissing van de Nederlandse rechter wel steeds zijn voldaan.41

Strijd met art. 5 EVRM?

Nu het hof strijd met art. 5 EVRM niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en [verweerder] ook geen uitgewerkt beroep op die bepaling aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd,46 meen ik met voorgaande korte beschouwing te kunnen volstaan.

Bespreking onderdeel 1; het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

Bespreking subonderdeel 2.1; executieplicht Staat

Het oordeel van het hof berust niet op misbruik van bevoegdheid door de Staat en ook de vordering van [verweerder] is daarop niet gebaseerd. Daarom laat ik het ook bij dit onderwerp bij een korte beschouwing.

Bespreking subonderdeel 2.2; geen mogelijkheid tot beëindiging gijzeling?

Het subonderdeel klaagt onder (a) dat het oordeel van het hof dat [verweerder] een wettelijke ingang mist om die vrijheidsbeneming aan een tussentijdse rechterlijke of ministeriële toetsing te laten onderwerpen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu [verweerder] de minister te allen tijde kon vragen om beëindiging van de gijzeling (art. 6:6:25 lid 7 Sv) en, bij gebreke van rechtsingang bij de strafrechter, tegen een weigering door de minister kon opkomen bij de burgerlijke rechter.

Onder (b) voert het subonderdeel aan dat het hof aan de brief van de minister van 12 augustus 2021 niet de conclusie heeft kunnen verbinden dat [verweerder] een wettelijke ingang miste om die vrijheidsbeneming aan een tussentijdse rechterlijke of ministeriële toetsing te laten onderwerpen. Het wijst erop (achter ‘ten tweede’) dat kort na 12 augustus 2021 alsnog inhoudelijk namens de minister op het verzoek van [verweerder] is beslist, in de brief van CJIB van 22 oktober 2021 (zie hiervoor in 2.1 onder (xi)). Voorts voert het subonderdeel aan (achter ‘ten eerste’) dat de reactie in de brief – waarvan de Staat heeft aangevoerd, naar het subonderdeel opmerkt met vermelding van de vindplaats, dat deze evident onjuist was – de detentie op basis van de beschikking van het hof niet onrechtmatig maakt.

Onder (c) voert het subonderdeel tot slot aan dat voor zover het hof heeft bedoeld dat de veroordeelde door middel van het verzoek tot toepassing van art. 6:6:25 lid 7 Sv ook de rechtmatigheid van de gijzeling aan de orde moet kunnen stellen, dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen de Staat in onderdeel 1 heeft aangevoerd over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

De klachten onder (a) en (b) van het subonderdeel lijken me alle gegrond. De brief van de minister van 12 augustus 2021 maakt niet dat [verweerder] feitelijk geen ingang had om zijn gijzeling voortijdig door de minister te laten beëindigen. Die brief is immers, zoals de Staat heeft aangevoerd op de in voetnoot 11 bij het middel genoemde plaats, inhoudelijk onjuist en in de brief van het CJIB van 22 oktober 2021 is inderdaad alsnog inhoudelijk namens de minister op het verzoek van [verweerder] beslist. Tegen de reactie in beide brieven kon [verweerder] inderdaad, bij gebreke aan een rechtsingang bij de strafrechter, bij de burgerlijke rechter opkomen, als restrechter.50 Voorts valt inderdaad niet in te zien dat de reactie van de minister de detentie op basis van de beschikking van het hof van 28 juli 2021 onrechtmatig maakt.

Wat betreft de klacht onder (c) geldt dat het hof inderdaad in de laatste zin van rov. 6.9 overweegt dat “ [verweerder] feitelijk geen ingang heeft om zijn gijzeling voortijdig door de minister te laten beëindigen op de grond dat zijn vrijheidsbeneming een rechtsgeldige titel mist” (cursivering, net als in de klacht, toegevoegd). Gelet op de context denk ik echter niet dat de gecursiveerde woorden betekenis hebben. Het hof verwerpt in rov. 6.9 immers het in rov. 6.8 door hem genoemde standpunt van de Staat dat [verweerder] geen nadeel ondervindt van de omzetting van de lijfsdwang in gijzeling in de beschikking van 28 juli 2021. Dat doet het onmiskenbaar op de grond dat [verweerder] na de conversie geen opheffing c.q. beëindiging van de gijzeling kan verkrijgen, anders dan voorheen gold bij de lijfsdwang. Dat is ook hetgeen het in rov. 6.10 in aanmerking neemt. De klacht mist dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Wordt rov. 6.9 echter wel gelezen zoals de klacht veronderstellenderwijs tot uitgangspunt neemt, dan slaagt de klacht, omdat, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, inderdaad geen rechtsingang behoefde te bestaan om de rechtmatigheid van de gijzeling opnieuw te kunnen laten toetsen. Overigens was en is die rechtsgang er naar Nederlands recht natuurlijk wel, namelijk in de vorm van het onderhavige kort geding, zij het dat de vordering daarin in dit geval dus moet stuklopen op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Slotsom