Uitspraken

De relevante bepalingen van de Wet op de dividendbelasting en de Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting luiden als volgt (tekst 2018):

Art. 1 Wet DivB
1. Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in (…) aan in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, (…) en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.
(…).

Art. 2 Wet DivB
De belasting wordt geheven naar de opbrengst van de in artikel 1 bedoelde aandelen, (…).

Art. 4 Wet DivB
1. (…)
2. Inhouding van belasting blijft achterwege ten aanzien van de opbrengsten van aandelen (…) indien:
a. de opbrengstgerechtigde een lichaam is dat volgens de fiscale wetgeving van:
1°. een andere lidstaat van de Europese Unie of (…), of
2°. (…), en
b. de opbrengstgerechtigde op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld een belang in de inhoudingsplichtige heeft waarop de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of de deelnemingsverrekening, bedoeld in artikel 13aa van die wet, van toepassing zou zijn indien hij in Nederland zou zijn gevestigd.
3. Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval:
(…).
c.de opbrengstgerechtigde het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, heeft met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij:
1°.een constructie of transactie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;
2°.een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.
(…).
12. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld voor de bepaling van hetgeen wordt verstaan onder geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in het derde lid, onderdeel c.

Art. 5 Wet DivB
De belasting bedraagt 15% van de opbrengst.

Art. 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 2
“Ingeval de opbrengstgerechtigde een relatie legt tussen activiteiten van lichamen binnen een keten is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de dividendbelasting 1965 sprake indien:

a. ten minste de helft van het totale aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de opbrengstgerechtigde woont of feitelijk is gevestigd in de staat waarin de opbrengstgerechtigde is gevestigd;
b. de in de staat, bedoeld in onderdeel a, wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren, tot welke taken ten minste behoort de besluitvorming, op grond van de eigen verantwoordelijkheid van de opbrengstgerechtigde en binnen het kader van de normale concernbemoeienis, over door de opbrengstgerechtigde af te sluiten transacties, alsmede het zorg dragen voor een goede afhandeling van de afgesloten transacties;
c. de opbrengstgerechtigde beschikt over gekwalificeerd personeel voor de adequate uitvoering en registratie van de door de opbrengstgerechtigde af te sluiten transacties;
d. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de bestuursbesluiten van de opbrengstgerechtigde worden genomen;
e. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de belangrijkste bankrekeningen van de opbrengstgerechtigde worden aangehouden;
f. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de boekhouding van de opbrengstgerechtigde wordt gevoerd;
g. de opbrengstgerechtigde een bedrag aan loonkosten heeft dat een vergoeding vormt voor de werkzaamheden ten behoeve van het leggen van de relatie, bedoeld in de aanhef, en dat gelijk is aan € 100.000 vermenigvuldigd met de woonlandfactor die ingevolge de bijlage geldt voor de staat waarin de opbrengstgerechtigde is gevestigd, en
h. de opbrengstgerechtigde gedurende een periode van ten minste 24 maanden een in de staat, bedoeld in onderdeel a, gelegen onroerende zaak of deel van een onroerende zaak ter beschikking heeft waarbij zich in die onroerende zaak, onderscheidenlijk dat deel, een kantoor bevindt dat is voorzien van gebruikelijke faciliteiten voor de uitoefening van de werkzaamheden, bedoeld in onderdeel g, en die werkzaamheden ook daadwerkelijk in dat kantoor worden uitgeoefend.”

Art. 10 van het Belastingverdrag met België3 bepaalt dat in casu hoogstens 5% dividendbelasting mag worden ingehouden:

“1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.
2. Deze dividenden mogen echter ook in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan:
a. 5 percent van het brutobedrag van de dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde een vennootschap is die onmiddellijk ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van de vennootschap die de dividenden betaalt;
b. 15 percent van het brutobedrag van de dividenden in alle andere gevallen.
(…).”

De MDR-GAAR heeft voor de EU-lidstaten misbruikbestrijding veranderd van een bevoegdheid (zie lid 4 van art. 1) in een verplichting (zie lid 2). Art. 1 MDR luidt als volgt:

“1. (…)
2. De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.
3. Voor de toepassing van lid 2 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.
4. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van belastingontduiking, belastingfraude en misbruik.”

Art. 5 MDR geeft de hoofdregel voor de dividendbelastingheffing in EU-grensoverschrijdende (>10%-)deelnemingsverhoudingen:

“De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting.”

De voorganger van de antimisbruikmaatregel in het in 2.1 geciteerde art. 4(3) Wet DivB was art. 17(3)(b) Wet Vpb, dat in 2016 tot 2018 als volgt luidde:

“1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; (…).
2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met (…).
3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:
a. (…);
b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (…) indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies waarbij:
1° een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;
2° een constructie of reeks van constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen;
c (…).”

De Rechtbank en het Hof hebben in de twee zaken waarop deze bijlage ziet, verwezen naar HR BNB 2020/80 (zie 4.6 hieronder), dat over het belastingjaar 2012 ging. Van 2012 tot 2016 luidde art. 17 Wet Vpb als volgt:

“1.Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; (…).
2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met (…).
3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:
a. (…)
b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (…) indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming;
c (…).”

De Memorie van Toelichting bij de invoering van art. 4(3) Wet Divb vermeldt onder meer: 9

“2.3.1. Huidige nationale antimisbruikbepaling
Als gevolg van de implementatie van de in Richtlijn 2015/121/EU8 opgenomen algemene antimisbruikbepaling is een bepaling in de wet opgenomen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties.10 De huidige nationale antimisbruikbepaling komt er in het kort op neer dat moet worden getoetst of het belang in het Nederlandse lichaam (gehouden door het dividendontvangende lichaam) wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van belastingheffing (subjectieve toets) en de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (objectieve toets). Dit laatste wordt getoetst aan de hand van de beoordeling of voldoende substance aanwezig is bij het dividendontvangende lichaam.

Ook de Nota naar aanleiding van het verslag in de Eerste Kamer16 herhaalt dat en voegt daar aan toe dat, nu die toets moet plaatsvinden op het moment waarop het a.b.-voordeel of het dividend wordt ontvangen, niet op voorhand van een safe harbour kan worden gesproken. Verder vermeldt die Nota onder meer: 17

“(…). Er kan in zoverre dus niet op voorhand worden gesproken van een safe harbor. Indien op basis van de subjectieve toets sprake is van een ontgaansmotief, kan de objectieve toets in feite als een vorm van tegenbewijs worden beschouwd. Een alternatieve vorm van tegenbewijs binnen de subjectieve toets herbergt het risico dat de antimisbruikbepaling een loze bepaling zou kunnen worden. Daarnaast stuit dat op uitvoeringstechnische bezwaren. Ten aanzien van een tegenbewijsmogelijkheid is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Dit geldt ook met betrekking tot de zaak Eqiom18, zoals eerder aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag bij onderhavig wetsvoorstel19.”

(p. 26) “De leden van de fractie van de VVD vragen of het juist is dat een schakelfunctie alleen kan zien op 100%-belangen in een ondernemingsstructuur en hoe hierbij wordt omgegaan met meer gevarieerde beleggingsstructuren. Ik bevestig dat een schakelfunctie ook kan zien op belangen kleiner dan 100% indien bij alle aandeelhouders of leden er sprake is van een ondernemingsstructuur. In het geval er een of meer aandeelhouders of leden zijn waarbij geen sprake is van een ondernemingsstructuur kan dus geen sprake zijn van een schakelfunctie.”

(p. 27) “De leden van de fractie van de VVD vragen wat precies bedoeld wordt met het woord functioneel. Dit begrip speelt een rol bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft en het belang in dat in Nederland gevestigde lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Of een belang in een in Nederland gevestigd lichaam functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend hangt af van de concrete feiten en omstandigheden in het voorliggende geval. De vraag die hierbij centraal staat is of het belang al dan niet wordt aangehouden als belegging.”

De Staatssecretaris van Financiën heeft als volgt geantwoord op vragen tijdens het wetsoverleg van 30 oktober 2017, benadrukkend dat “voor de invulling van het ontgaans-criterium aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht:”20

“Mevrouw De Vries vraagt of het klopt dat de antimisbruikbepaling nog steeds een ondernemingsvereiste bevat dat mogelijk strijdig is met het recht van de Europese Unie (EU) en, zo nee, waarom er geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Op basis van de voorgestelde antimisbruikbepaling is niet per definitie sprake van misbruik enkel en alleen vanwege het ontbreken van een materiële onderneming. De voorgestelde antimisbruikbepaling borduurt voort op de thans al in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en in de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen antimisbruikbepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties die ingevolge de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 met ingang van 1 januari 2016 zijn aangescherpt. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het in de praktijk bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen.

Bovendien kan voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.21 Ten aanzien van het ondernemingsvereiste is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ EU geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht.”

Zoals al bleek, was vóór de invoering van art. 4(3) Wet DivB – tot 2018 - een vergelijkbare antimisbruikmaatregel opgenomen in art. 17(3)(b) Wet Vpb, die per 1 januari 2016 was aangepast aan de aanscherping van de antimisbruikbepalingen in de MDR. De MvT bij die aanpassing – ten opzichte waarvan dus geen inhoudelijke wijziging werd beoogd met de invoering van art. 4(3) Wet Divb – vermeldde onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg):22

“Bij de toepassing van de hiervoor genoemde antimisbruikbepalingen zal in de praktijk voor beleggingsstructuren materieel de huidige lijn worden voortgezet. Dat wil zeggen dat bij belangen die ter belegging worden gehouden, wordt geheven op grond van de buitenlandse AB-regeling [art. 17(3)(b) Wet Vpb; PJW]. Voor ondernemingsstructuren zullen de wijzigingen betekenen dat heffing op grond van de buitenlandse AB-regeling en de inhoudingsplicht bij niet-reële coöperaties aan de orde is indien er onvoldoende substance aanwezig is bij degene die het belang rechtstreeks houdt. Voor een nadere uitwerking hiervan wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.”

(p. 9) “Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. Van geldige zakelijke redenen zal in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Ook een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep kan worden geacht het aanmerkelijk belang om geldige zakelijke redenen te houden. Indien de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, kan niettemin sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien deze vennootschap als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010. De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt – uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan – heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, zou het in Nederland gevestigd zijn, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf voor de houdsteractiviteiten van dat lichaam.”

De parlementaire geschiedenis ten slotte van art. 17(3) Wet Vpb zoals het daarvóór gold, van 2012 tot 2016, vermeldt onder meer het volgende:

““2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling
Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen.23

Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.24 Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan.”25

“Ingevolge de huidige tekst van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969 geldt een buitenlandse belastingplicht voor in het buitenland gevestigde lichamen met een niet tot het ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Voorgesteld wordt om voor toepassing van deze regeling als aanvullende (beperkende) voorwaarde op te nemen dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. Voor de invulling van dit criterium kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies».26 Dit begrip dient hierbij overigens niet te beperkt te worden uitgelegd. De aanwezigheid van enig (bijkomend) niet-fiscaal motief hoeft nog niet te betekenen dat geen sprake meer kan zijn van een volstrekt kunstmatige constructie met als doel om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken. Van een volstrekt kunstmatige (ontgaans)constructie kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een buiten de EU gevestigde aandeelhouder met een belang in een Nederlandse vennootschap, een EU-lichaam tussenschuift om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft. Ook bundelingsstructuren waarbij portfolio-belangen van buitenlandse beleggers in Nederlandse vennootschappen worden «gebundeld» via een buitenlandse entiteit om dividendbelasting te ontgaan, kunnen als volstrekt kunstmatig worden aangeduid indien de buitenlandse entiteit bijvoorbeeld niet in voldoende mate beschikt over kwalitatief personeel met voldoende bevoegdheden met betrekking tot het belang in de Nederlandse vennootschap. Om te bepalen of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie moet volgens de mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006 een vergelijkende analyse worden gemaakt of de economische realiteit overeenkomt met de juridische vorm.27 Objectieve elementen voor het beoordelen van de economische realiteit zijn onder meer de plaats van werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van de vestiging (substance) en het reële commerciële risico dat de entiteit draagt. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie zal evenwel van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld.

Ingevolge artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 wordt de vennootschapsbelastingheffing gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen indien het aanmerkelijk belang alleen wordt gehouden om de heffing van dividendbelasting te ontgaan. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de heffingsgrondslag van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965), hetgeen past in de lijn om de buitenlandse AB-regeling verder om te vormen tot een gerichte anti-misbruikbepaling. Het tarief van 15% wordt geëffectueerd door het in aanmerking te nemen belastbare inkomen slechts voor een evenredig gedeelte in aanmerking te nemen bij het bepalen van de heffingsgrondslag.”28

“Voorts heeft de NOB enkele vragen met betrekking tot het ontgaansmotief. Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie». Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt naar aanleiding van de vragen van de leden van de fractie van het CDA.”29

“Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige. Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden. Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden. Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11).”30

De zaak Cadbury Schweppes31 betrof de Britse CFC32-wetgeving die ertoe leidde dat het Verenigd Koninkrijk (VK) de winst van twee volgens het VK laagbelaste33 Ierse groepsvennootschappen belastte bij de Britse moedervennootschappen van die Ierse vennootschappen. De vraag was of daarmee de EU-vrijheid van vestiging werd geschonden, nu dochterwinst in geheel binnenlandse gevallen niet aan de moeder werd toegerekend. Het HvJ zag in de winsttoerekening aan de moeder een beperking van de vestigingsvrijheid, die weliswaar gerechtvaardigd kon worden door de noodzaak misbruik (kunstmatige winstverplaatsing) te bestrijden, maar alleen als het toepassingsgebied van die CFC-wetgeving beperkt zou blijven tot daadwerkelijk misbruik, nl. volstrekt kunstmatige constructies (geen overkill). Uit r.o. 70 blijkt dat op de belastingplichtige, omdat die daartoe in de beste positie is, de last gelegd mag worden te bewijzen – mits de fiscus daaraan voldoende twijfel heeft gezaaid – dat het om een reële vestiging gaat die daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent:

“37 Inzake de vrijheid van vestiging heeft het Hof reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat de vennootschap in een lidstaat is opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, op zich geen misbruik van deze vrijheid oplevert (…).
(…).

51 (…) kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie (…) arrest ICI, (…) punt 26; arrest (…) Lankhorst-Hohorst, C‑324/00, (…), punt 37; arresten De Lasteyrie du Saillant, (…), punt 50, en Marks & Spencer, (…) punt 57).

52 Bij de beoordeling van het gedrag van de belastingplichtige moet in het bijzonder rekening worden gehouden met het doel dat met de vrijheid van vestiging wordt beoogd (zie (…) arresten Centros, punt 25, en X en Y, punt 42).

53 Dat doel bestaat erin, een onderdaan van een lidstaat in staat te stellen een tweede vestiging op te richten in een andere lidstaat om er zijn activiteiten uit te oefenen en zo de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het terrein van de niet in loondienst verrichte werkzaamheden te bevorderen (zie arrest (…) Reyners, 2/74, (…) punt 21). De vrijheid van vestiging houdt daartoe in dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst en daar voordeel uit kan halen (arrest (…) Gebhard, C‑55/94, (…) punt 25).

54 Gelet op dit doel om in de lidstaat van ontvangst te integreren, impliceert het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat (…). Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.

55 Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
(…).

60 Dan moet nog worden nagegaan of deze wetgeving niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken.

61 De wetgeving op de [CFC] voorziet in een aantal uitzonderingsgevallen waarin de winst van de [CFC] niet wordt belast bij de binnenlandse vennootschap. Op grond van enkele van die uitzonderingen kan deze laatste worden vrijgesteld in situaties waarin het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie met een louter fiscaal doel uitgesloten lijkt. Zo wijst de uitkering door de [CFC] van nagenoeg de volledige winst aan een binnenlandse vennootschap op de afwezigheid van de bedoeling om aan belasting in het Verenigd Koninkrijk te ontsnappen.

Het verrichten van handelsactiviteiten door de [CFC] sluit het bestaan van een kunstmatige constructie zonder wezenlijke economische band met de lidstaat van ontvangst uit.

62 Wanneer geen van deze uitzonderingen van toepassing is, kan de in de wetgeving op de [CFC] voorziene belasting buiten toepassing worden gelaten indien de vestiging en de activiteiten van de [CFC] voldoen aan de „motive test”. Deze test eist in wezen dat de binnenlandse vennootschap enerzijds aantoont dat de aanzienlijke vermindering van belasting in het Verenigd Koninkrijk die volgt uit de transacties tussen deze vennootschap en de [CFC], het hoofddoel noch één van de hoofddoelen van deze transacties was, en anderzijds dat het verkrijgen van een dergelijke belastingvermindering de hoofdreden noch een van de hoofdredenen voor de oprichting van de [CFC] was.

63 Zoals door (…) opgemerkt, volstaan het feit dat geen enkele uitzondering waarin de wetgeving op de [CFC] voorziet, van toepassing is, en dat de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen aan de bron lag van de oprichting van de [CFC], en de transacties tussen deze laatste en de binnenlandse vennootschap niet, om te concluderen dat er een volstrekt kunstmatige constructie bestaat die alleen bedoeld is om deze belasting te ontwijken.

64 Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel – zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet – niet werd bereikt (zie (…) Emsland-Stärke, C‑110/99, (…), punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, (…), punten 74 en 75).

65 In deze omstandigheden is de wetgeving op de [CFC] slechts in overeenstemming met het gemeenschapsrecht indien de toepassing van de belasting waarin deze wetgeving voorziet, is uitgesloten wanneer, ondanks het bestaan van een fiscale beweegreden, de oprichting van een [CFC] verbonden is met een economische realiteit.

66 Deze oprichting moet verbonden zijn met een reële vestiging die daadwerkelijk een economische activiteit in de lidstaat van ontvangst uitoefent, (…).

67 Zoals (…) opgemerkt, moet deze vaststelling berusten op objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de [CFC] in termen van lokalen, personeel en uitrusting.

68 Indien het onderzoek (…) leidt tot de vaststelling dat de [CFC] een fictieve vestiging is die geen enkele daadwerkelijke economische activiteit verricht op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, moet de oprichting van deze [CFC] als een volstrekt kunstmatige constructie worden beschouwd. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn met een „brievenbusmaatschappij” of een „schijnvennootschap” (…).

69 Zoals de advocaat-generaal (…) heeft vastgesteld, wettigt daarentegen de omstandigheid dat de activiteiten die de winst van de [CFC] hebben gegenereerd, even goed hadden kunnen worden uitgeoefend door een vennootschap die is gevestigd op het grondgebied van de lidstaat waar de binnenlandse vennootschap is gevestigd, niet de conclusie dat het gaat om een volstrekt kunstmatige constructie.

70 De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat de [CFC] een reële vestiging is die daadwerkelijk activiteiten uitoefent.

71 (…).

72 In casu staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, de „motive test”, zoals gedefinieerd in de wetgeving op de [CFC], aldus kan worden uitgelegd dat de toepassing van (…) deze wetgeving (…), kan worden beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies dan wel of, integendeel, de criteria waarop deze test berust, betekenen dat, wanneer geen enkele van de uitzonderingen waarin deze wetgeving voorziet, van toepassing is, en de wens om een belastingvermindering in het Verenigd Koninkrijk te verkrijgen een van de hoofdredenen is om de [CFC] op te richten, de binnenlandse moedervennootschap binnen de werkingssfeer van die wetgeving valt ondanks het ontbreken van objectieve elementen die het bestaan van een dergelijke constructie aantonen.

73 In het eerste geval moet de wetgeving op de [CFC] als verenigbaar met de artikelen 43 EG en 48 EG worden aangemerkt.

74 In het tweede geval daarentegen moet, (…), worden vastgesteld dat deze wetgeving in strijd is met de artikelen 43 EG en 48 EG.

75 Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de opneming in de belastinggrondslag van een in een lidstaat gevestigde binnenlandse vennootschap van door een GBV in een andere lidstaat gemaakte winst wanneer deze winst daar lager wordt belast dan in eerstgenoemde lidstaat, tenzij een dergelijke opneming gebeurt in geval van een volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de normaal verschuldigde nationale belasting te ontwijken. Een dergelijke belastingmaatregel moet bijgevolg buiten toepassing worden gelaten wanneer uit objectieve en door derden controleerbare elementen blijkt dat ondanks het bestaan van fiscale beweegredenen de betrokken GBV daadwerkelijk in de lidstaat van ontvangst is gevestigd en er daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent.”

De zaak Euro Park Service34 betrof het soevereiniteitsvoorbehoud in art. 11(1)(a) (oud) van de Fusierichtlijn 90/434 [thans art. 15(1)(a)], dat als volgt luidde:

“1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil
a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;”

De zaak betrof de Luxemburgse vennootschap Euro Park Service die alle aandelen hield in de Franse vennootschap SCI Cairnbulg Nanteuil. Cairnbulg werd op 26 november 2004 ontbonden door en ten gunste van haar enige aandeelhouder Euro Park Service, waarbij Cairnbulg zich beriep op een bijzondere fusieregeling (het ging kennelijk om een opslokfusie) die de netto meerwaarden en de winst op de activa die overgingen naar Euro Park Service onbelast liet. De fiscale waarde daarvan werd geschat op ruim € 9,3 miljoen, maar op dezelfde dag verkocht Euro Park Service de naar haar overgegane activa door voor bijna € 15,8 miljoen. De Franse wetgeving eiste voorafgaande goedkeuring van de fiscus voor een dergelijke gefacilieerde fusie van een Franse rechtspersoon in een buitenlandse rechtspersoon, die Cairnbulg echter niet had gevraagd en die volgens de Franse fiscus ook niet verleend zou zijn omdat het zijns inziens om misbruik ging. Bij een vergelijkbare fusie in een binnenlandse rechtspersoon was voorafgaande toestemming niet vereist. Toestemming (in grensoverschrijdende gevallen) werd slechts verleend als de betrokken Franse belastingplichtige aantoonde dat (i) de transactie haar rechtvaardiging vond in zakelijke overwegingen, (ii) belastingfraude of -ontwijking niet (een van de) hoofddoel(en) was, en (iii) verzekerd was dat de meerwaarden waarvoor belastinguitstel wordt verleend in de toekomst in Frankrijk konden worden belast. Het HvJ EU oordeelde dat Frankrijk met deze regeling buiten de reikwijdte van het bevoegdheidsvoorbehoud ex art. 11(1)(a) Fusierichtlijn was getreden en (daarmee ook) in strijd handelde met de vrijheid van vestiging, nu de rechtvaardiging van misbruikbestrijding dezelfde draagwijdte heeft als zij wordt ingeroepen onder art. 11(1)(a) Fusierichtlijn als wanneer zij wordt ingeroepen als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht (de EU-vestigingsvrijheid):

“54 In de vijfde plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten bij de uitvoering van artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren.
55 Zo heeft het Hof in dit verband reeds verklaard dat de bevoegde nationale autoriteiten bij het onderzoek of de voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, niet ermee kunnen volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een regel van algemene strekking die bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of belastingfraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking noodzakelijk is en doet af aan de door die richtlijn nagestreefde doelstelling (…).
56 Aangezien de wettelijke regeling in het hoofdgeding het voordeel van belastinguitstel voor meerwaarden krachtens richtlijn 90/434 slechts stelselmatig en onvoorwaardelijk toekent op voorwaarde dat de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie is ingegeven door zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, zonder dat de belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking, hanteert die wettelijke regeling een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.

(…).

69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging. Hieruit volgt dat een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking hanteert, verder gaat dan ter bereiking van genoemd doel noodzakelijk is en een belemmering van die vrijheid dus niet kan rechtvaardigen.”

De zaak Eqiom en Enka35betrof een in Frankrijk gevestigde vennootschap (Euro Stockage; rechtsvoorganger van Eqiom) die in 2015 en 2016 dividenden uitkeerde aan Enka, een in Luxemburg gevestigde vennootschap. Enka was voor meer dan 99% in handen van een in Cyprus gevestigde vennootschap, die op haar beurt volledig werd gecontroleerd door een in Zwitserland gevestigde vennootschap. De dividenden werden in Frankrijk onderworpen aan een bronbelasting, waarvan geen recht op vrijstelling ex de MDR werd verleend als de ontvanger direct of indirect werd beheerst door personen gevestigd in derde landen, tenzij de uitkerende rechtspersoon aantoonde dat de keten van deelnemingen niet als (één van de) voornaamste doel(en) had om de vrijstelling in de wacht te slepen. Deze regeling bracht mee dat als de in een andere EU-lidstaat gevestigde dividendgerechtigde moeder direct of indirect werd beheerst door ingezetenen van een derde staat, de uitkeerder of de ontvanger steeds moest bewijzen dat geen sprake was aan fraude of misbruik. Het HvJ antwoordde als volgt op de prejudiciële vraag of deze anti-richtlijn- shopping-maatregel verenigbaar was met het misbruikvoorbehoud in art. 1 MDR:

“32. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punten 55 en 56).

33. In casu dient te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een moedermaatschappij die direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, haar zetel om welke reden ook buiten Frankrijk heeft.

34. Zoals de advocaat-generaal in de punten 27 en 28 van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert alleen al de omstandigheid dat een in de Unie gevestigde vennootschap direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

(…).

36. Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling bijgevolg een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moederdochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden.”

Het dictum hield in daarom in dat de maatregel disproportioneel was (ruime overkill met omkering van de bewijslast) en dat Frankrijk daarmee buiten de grenzen van het bevoegdheidsvoorbehoud in art. 1(2) (thans 1(4)) MDR was getreden en dusdoende de vrijheid van vestiging had geschonden:

“Artikel 1, lid 2, van richtlijn 90/435/EEG (…), zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/123/EG (…), alsmede artikel 49 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn - namelijk vrijstelling van bronbelasting voor winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan een niet-ingezeten moedermaatschappij wanneer deze moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meer ingezetenen van een derde staat - geldt dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.”

Deister Holding AG en Juhler Holding A/S36 waren in Duitsland gevestigde vennootschappen die dividend uitkeerden aan een in een andere EU-lidstaat gevestigde moeder. De Duitse fiscus weigerde de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR omdat de Duitse wet de vrijstelling uitsloot als de aandeelhouders van de niet-ingezeten moeder zelf geen recht op vrijstelling of teruggaaf zouden hebben gehad bij rechtstreekse ontvangst van het dividend en bovendien aan één van de drie volgende voorwaarden was voldaan:
(i) afwezigheid van economische of andere relevante redenen voor tussenplaatsing van een buitenlandse moeder;
(ii) de buitenlandse moeder verwerft hoogstens 10% van haar bruto-inkomsten uit eigen ondernemingsactiviteiten;
(iii) de buitenlandse moeder neemt niet deel aan het economische verkeer met bij haar bedrijfsdoelstelling passende zakelijke activiteiten.
Tegenbewijs was niet toegelaten. De (prejudiciële) vraag was of deze regeling verenigbaar was met het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) (thans 1(4)) MRD en met het vrije kapitaalverkeer. Het HvJ overwoog:

“59. Wat de maatregelen ter voorkoming van fraude en misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van de moederdochterrichtlijn betreft, moet worden opgemerkt dat bedoelde bepaling restrictief moet worden uitgelegd, aangezien met die bepaling wordt afgeweken van de algemene regel van deze richtlijn, op grond waarvan de belastingplichtige in aanmerking komt voor de gemeenschappelijke fiscale regeling die voor onder die richtlijn vallende moedermaatschappijen en dochterondernemingen geldt (zie (…), P. Ferrero en General Beverage Europe, C-338/08 en C-339/08, EU:C:2010:364, punt 45, en (…) Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(…).

63. Aangaande de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling komt uit de stukken (…) naar voren dat wanneer een deelneming in een niet- ingezeten moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op vrijstelling van bronbelasting zouden hebben indien zij de dividenden van een in Duitsland gevestigde dochteronderneming rechtstreeks zouden ontvangen, deze wettelijke regeling het belastingvoordeel in de vorm van de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toekent indien aan geen van de drie voorwaarden van dezelfde wettelijke regeling is voldaan, te weten dat er geen economische redenen of andere relevante redenen zijn die de tussenplaatsing van de niet-ingezeten moedermaatschappij rechtvaardigen, dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet meer dan 10% van haar totale bruto-inkomsten in het betreffende boekjaar uit haar eigen economische activiteit verwerft of dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deelneemt, waarbij de organisatorische, economische of andere relevante kenmerken van de aan de niet-ingezetene moedermaatschappij gelieerde ondernemingen buiten beschouwing blijven. Voorts is er geen sprake van een eigen economische activiteit wanneer de niet-ingezeten moedermaatschappij haar bruto-inkomsten verwerft met het beheren van activa of haar kernactiviteiten aan derden overdraagt.

64. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.

65. De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten.

66. In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet.

67. Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68. In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan.

69. Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.

70. Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt.

71. Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik.

72. De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen.

73. De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.

74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.

75. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke belastingregeling als die in de hoofdgedingen.”

Uit r.o. 73 volgt dat een kale houdsterfunctie van de directe moedervennootschap op zichzelf nog geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, als die moeder maar geen doorgeefluik is.37 Het HvJ heeft de prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

“Gelet op al het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn alsmede artikel 49 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een wettelijke belastingregeling van een lidstaat als die in de hoofdgedingen, die een niet-ingezeten moedermaatschappij, wanneer een deelneming in deze moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op teruggaaf of vrijstelling van bronbelasting zouden hebben indien zij de dividenden van een ingezeten dochteronderneming rechtstreeks zouden ontvangen, vrijstelling van belasting op inkomsten uit vermogen over uitkeringen van dividenden ontzegt in het geval dat aan een van de voorwaarden van die wettelijke regeling is voldaan.”

De gevoegde zaken T Danmark en Y Denmark38 betroffen twee Deense vennootschappen die dividend uitkeerden aan elders in de EU gevestigde tussenhoudsters. De Deense fiscus vermoedde dat de dividenden zouden worden doorgesluisd naar uiteindelijk gerechtigden buiten de EU die geen aanspraak zouden kunnen maken op de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR en weigerde daarom die inhoudingsvrijstelling aan de EU-tussenhoudsters, die hij als enkel conduit zag. Hij deed dat bovendien zonder rechtstreekse basis in het Deense recht, nu de Deense wetgever had verzuimd om het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) MRD op dit punt te implementeren in nationaal recht. Op de prejudiciële vraag of deze weigering verenigbaar was met EU-recht, overwoog het HvJ onder meer (i) dat het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik is verboden, de lidstaten ook zonder nationaalrechtelijke basis verplicht richtlijnvoordelen te weigeren in geval van misbruik van EU-recht, (ii) dat als richtlijnvoordelen op die grond moeten worden geweigerd, de belastingplichtige/inhoudingsplichtige evenmin beroep heeft op de EU-verkeersvrijheden en (iii) dat van belanghebbenden bewijs kan worden verlangd dat zij voldoen aan de voorwaarden voor toekenning van richtlijnvoordelen (wie zich op een vrijstelling beroept, moet bewijzen), maar dat als een lidstaat die voordelen wil weigeren wegens misbruik, hij voldoening aan het daarvoor vereiste subjectieve criterium (oogmerk van oneigenlijke belastingontwijking) moet bewijzen (en daarnaast toekenning van die voordelen in strijd zou zijn met doel en strekking van de richtlijn; het objectieve (rechtskundige) criterium voor misbruik):

“81. Dat een belastingplichtige de voor hem meest voordelige belastingregeling nastreeft, volstaat als zodanig weliswaar niet om uit te gaan van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik (zie in die zin (…) Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 50; (…) National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 84, en (…) SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, punt 60), maar dit neemt niet weg dat deze belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin (…) Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 51; (…) K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 61, en (…) Polbud-Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punten 61-63).

82. Hieruit volgt dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties het genot van de rechten van richtlijn 90/435 moeten weigeren wanneer op deze rechten aanspraak wordt gemaakt door middel van fraude of misbruik.

(…).

97. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, is voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat ((…) Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, punten 52 en 53, en (…) O. en B., C-456/12, EU:C:2014:135, punt 58).

(…).

100. Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.

101. Dat de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen deze dividenden zeer snel na de ontvangst ervan volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435 voldoen omdat zij niet in een lidstaat zijn gevestigd, niet een van de in deze richtlijn genoemde rechtsvormen hebben, niet onderworpen zijn aan een van de in artikel 2, onder c), van deze richtlijn opgesomde belastingen zonder daarvan te zijn vrijgesteld, dan wel omdat zij geen ‘moedermaatschappij’ zijn en niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van deze richtlijn, vormt dan ook een aanwijzing dat sprake is van een constructie die ertoe strekt ten onrechte de vrijstelling van artikel 5 van deze richtlijn te verkrijgen.

102. Entiteiten die hun fiscale woonplaats buiten de Unie hebben, zoals kennelijk het geval is voor de in zaak C‑117/16 aan de orde zijnde vennootschappen en de in zaak C‑116/16 aan de orde zijnde beleggingsfondsen, voldoen niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435. In deze zaken zou het Koninkrijk Denemarken bronbelasting hebben kunnen innen indien de Deense debiteur de dividenden rechtstreeks had uitgekeerd aan de entiteiten die volgens het ministerie van Financiën de uiteindelijk gerechtigden tot deze dividenden waren.

103. Het kunstmatige karakter van een constructie kan eveneens worden gestaafd door de omstandigheid dat het betrokken concern zo is georganiseerd dat de vennootschap die de door de debiteur uitgekeerde dividenden ontvangt deze dividenden op haar beurt moet doorbetalen aan een derde vennootschap die niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435, hetgeen tot gevolg heeft dat zij slechts een onbeduidende belastbare winst behaalt wanneer zij optreedt als een doorstroomvennootschap die geldstromen mogelijk maakt van de debiteur naar de entiteit die de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde bedragen is.

104. Er is sprake van een onderneming die fungeert als doorstroomvennootschap indien deze onderneming zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van de dividenden en de overdracht ervan aan de uiteindelijk gerechtigde of andere doorstroomvennootschappen. In dit verband moet het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit, in het licht van de specifieke kenmerken van de economische activiteit in kwestie, worden afgeleid uit een onderzoek van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van de onderneming, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting.

105. De verschillende overeenkomsten die zijn gesloten tussen de bij de betreffende financiële verrichtingen betrokken vennootschappen en die geldstromen binnen de groep doen ontstaan, de wijze waarop de verrichtingen worden gefinancierd, de waardering van het eigen vermogen van de tussenvennootschappen, alsook het gebrek aan bevoegdheid van de doorstroomvennootschappen om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken, kunnen eveneens aanwijzingen vormen voor een dergelijke constructie. Dergelijke aanwijzingen kunnen niet alleen bestaan in een contractuele of wettelijke verplichting voor de moedermaatschappij die de dividenden ontvangt om deze dividenden door te betalen aan een derde, maar eveneens in het feit dat deze onderneming, zoals de verwijzende rechter opmerkt, „in wezen” niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar geen dergelijke contractuele of wettelijke verplichting.

(…).

114. Gelet op een en ander moet (…) worden geantwoord dat voor het bewijs van misbruik vereist is dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen.

Bewijslast ter zake van rechtsmisbruik

115. Richtlijn 90/435 bevat geen bepalingen betreffende de bewijslast ter zake van rechtsmisbruik.

116. Zoals de Deense en de Duitse regering betogen, staat het echter in beginsel aan de vennootschappen die verzoeken om de in artikel 5 van richtlijn 90/435 bedoelde vrijstelling van bronbelasting over dividenden, om aan te tonen dat zij voldoen aan de objectieve voorwaarden van deze richtlijn. Niets belet de betrokken belastingautoriteiten immers om van de belastingplichtige te verlangen dat hij de bewijzen overlegt die zij noodzakelijk achten om de betrokken belastingen correct te kunnen vaststellen, en om in voorkomend geval de gevraagde vrijstelling te weigeren wanneer deze bewijzen niet worden geleverd ((…) Petersen en Petersen, C-544/11, EU:C:2013:124, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117. Indien een belastingautoriteit van de bronstaat voornemens is de vrijstelling van artikel 5 van richtlijn 90/435 niet toe te passen op een onderneming die dividenden heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, op grond dat sprake is van misbruik, dient deze belastingautoriteit evenwel aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens – met name het feit dat de onderneming waaraan de dividenden zijn uitgekeerd niet de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden zijn - in aanmerking dient te nemen.”

Het HvJ verklaarde voor recht:

“(…).

2) Het algemene Unierechtelijke beginsel volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht, dient aldus te worden uitgelegd dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties de vrijstelling van bronbelasting over winsten die door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij worden uitgekeerd, waarin is voorzien in artikel 5 van richtlijn 90/435/EEG (…), zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/123/EG (…), moeten weigeren aan een belastingplichtige in geval van fraude of misbruik, ook indien de nationale wet of de verdragen niet voorzien in bepalingen van die strekking.

3) Voor het bewijs van misbruik is vereist dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen.

4) Een nationale autoriteit is niet verplicht de entiteit of de entiteiten te identificeren die volgens haar de uiteindelijk gerechtigde of gerechtigden tot de dividenden zijn, om te kunnen weigeren een onderneming te erkennen als uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden of om aan te tonen dat sprake is van rechtsmisbruik.

5) Indien de regeling inzake vrijstelling van bronbelasting over de dividenden die een in een lidstaat gevestigde vennootschap heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die is neergelegd in richtlijn 90/435, zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/123, niet van toepassing is doordat fraude of misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn is vastgesteld, kunnen de in het VWEU neergelegde vrijheden niet worden ingeroepen om op te komen tegen de regeling van de eerstbedoelde lidstaat inzake de heffing van belasting over deze dividenden.”

Hoge Raad der Nederlanden

De zaak HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster)39 betrof een in Nederland gevestigde houdstervennootschap (de belanghebbende) die in 2012 indirect beheerst werd door een natuurlijke persoon die in Zwitserland woonde. In 2010 was de feitelijke leiding van de belanghebbende verplaatst naar Luxemburg, waar zij werd bestuurd door een trustkantoor. Zij had geen kantoorruimte en geen personeel. In 2011 was haar Nederlandse dochter een kasgeldvennootschap geworden. In 2012 ontving de belanghebbende van die Nederlandse dochter circa € 24 miljoen aan dividend. In geschil was de toepassing van de antimisbruikbepaling in art. 17(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende wenste vrijstelling van dividendbelasting; de Inspecteur meende dat belanghebbendes rol en verplaatsing naar Luxemburg voornamelijk dienden om belasting ten laste van de uiteindelijk gerechtigde te ontwijken. U overwoog als volgt:

“2.6.2. Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94, blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve voorwaarde [hoofddoel belastingvermijding; PJW] in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.

(…).

Ravelli (commentaar op Deister en Juhler in NTFR 2018/47) betwijfelt de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. art. 17(3)(b) Wet Vpb en art. 4(3) Wet DivB:

“Ook voor de subjectieve toets van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 en art. 4, lid 3, Wet DB 1965 lijkt dit arrest gevolgen te hebben. Op basis van de parlementaire geschiedenis lijkt de staatssecretaris van mening dat indien het wegdenken van een tussenhoudster tot een hogere Nederlandse belastingclaim zou leiden, automatisch niet is voldaan aan de subjectieve toets. Buiten de objectieve toets (waar louter gekeken wordt naar substance) heeft de belastingplichtige in dat geval geen mogelijkheid om andere redenen (bijvoorbeeld van organisatorische of economische aard) aan te dragen voor diens structuur. Dit lijkt moeilijk te verenigen met de onderhavige zaak en de zaak Eqiom.”

Volgens Boomsluiter41 eist het EU-recht dat de initiële bewijslast ter zake van misbruik op de fiscus rust (ik laat voetnoten weg):

“2. Misbruikdefinitie en bewijslastverdeling in de jurisprudentie

Met het arrest-Emsland-Stärke heeft het Hof van Justitie de objectieve en subjectieve toets aangereikt als handvatten voor de definitie van misbruik. Op grond van de objectieve toets wordt aan de hand van ‘een geheel van objectieve omstandigheden’ onderzocht of ‘blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door de gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet (wordt) bereikt’. De subjectieve toets richt zich op de intentie van de belastingplichtige. Hierbij draait het om ‘de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op voordeel ontstaat’.

De bewijslast voor beide elementen ligt in beginsel bij de belastingautoriteit. Dit wordt herhaald door het Hof van Justitie in de Deense beneficial owner zaken: ‘de (…) belastingautoriteit (…) dient aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen.’ Omdat de subjectieve bedoeling van de belanghebbende doorgaans niet rechtstreeks zal kunnen worden aangetoond, moet deze in eerste instantie worden afgeleid uit de omstandigheden. De belastingautoriteit draagt hierdoor niet de volledige bewijslast, maar zij kan volstaan met het aantonen van de aanwezigheid van bepaalde aanwijzingen voor misbruik. Slaagt zij daarin, dan kan de belanghebbende het misbruikvermoeden trachten de weerleggen door tegenbewijs te leveren. Het hof stelt hierover in de Deense beneficial owner zaken: ‘op basis van een aantal (…) aanwijzingen (zou) weliswaar kunnen worden vastgesteld dat sprake is van rechtsmisbruik, maar het staat aan de verwijzende rechters om na te gaan of deze aanwijzingen objectief zijn en onderling overeenstemmen, en of verweersters in het hoofdgeding de gelegenheid hebben gehad het tegenbewijs te leveren.

(…)..

De uiteindelijk gerechtigde en de bewijslastverdeling

(…).

De Moeder-dochterrichtlijn kent een andere opzet [dan de interest- en royaltyrichtlijn, die uiteindelijke gerechtigdheid als toegangsvoorwaarde stelt, ook los van de misbruikbepaling; PJW]. Deze richtlijn noemt de voorwaarde dat de ontvanger van de dividenden de uiteindelijk gerechtigde is niet expliciet als een van de voorwaarden voor toepassing van de richtlijn. In voorkomende gevallen speelt de vraag naar de uiteindelijke gerechtigdheid zich daardoor af in het kader van de antimisbruikbepaling. De preambule bij de Moeder-dochterrichtlijn noemt als voorbeeld van een (onder art. 1 lid 2 Moeder-dochterrichtlijn vallende) kunstmatige constructie de situatie waarin ‘de aandelen waaruit de uitkering van winst voortkomt, niet daadwerkelijk aan een in een lidstaat gevestigde belastingplichtige toe te rekenen zijn’. De koppeling aan de antimisbruikbepaling betekent dat de bewijslast terzake niet direct op de belanghebbende kan worden gelegd, maar dat de belastingautoriteiten misbruik aannemelijk moeten maken. Een van de, door de autoriteiten te bewijzen, indicatoren betreft de uiteindelijke gerechtigdheid. In de zaak-T Danmark en Y Denmark lijkt het Hof van Justitie echter voor de Moeder-dochterrichtlijn eenzelfde lijn te volgen als zij in de zaak-N Luxemburg 1 e.a. doet voor de Rente- en royaltyrichtlijn. Het hof overweegt dat ‘wanneer de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde dividenden zijn fiscale woonplaats in een derde staat heeft, de weigering van de (…) vrijstelling geenszins afhankelijk is van de vaststelling dat sprake is van fraude of rechtsmisbruik’. Door de eis van uiteindelijke gerechtigdheid expliciet op te nemen in de algemene voorwaarden voor toepassing van de richtlijn, gaat de Rente- en royaltyrichtlijn een stap verder dan de Moeder-dochterrichtlijn in het verleggen van de bewijslast naar de belastingplichtige. Het Hof van Justitie hanteert ook in de Moeder-dochterrichtlijn-zaak – ondanks het ontbreken van een tekstuele basis daartoe in de richtlijn – uiteindelijke gerechtigdheid als toepassingsvoorwaarde. Tegelijkertijd geeft het hof in beide zaken aan dat mogelijk geen sprake is van misbruik, indien bij een rechtstreekse uitkering van de dividenden aan de achterliggende aandeelhouder in de derde staat respectievelijk rechtstreekse betaling van de interest eveneens een vrijstelling zou hebben gegolden, omdat dan ‘de structuur van het concern er niet op gericht is enig rechtsmisbruik tot stand te brengen’. Het hof trekt hiermee de uitkomsten van beide zaken naar elkaar toe, ondanks de verschillen in tekst en opzet van de richtlijnen. Dit past bij de insteek van een algemeen unierechtelijk misbruikconcept, maar waar het de toegang tot de Moeder-dochterrichtlijn betreft – die volgens het hof ook kan worden afgewezen buiten gevallen van misbruik – wringt het wel.

(…).

4. Verhouding algemeen misbruikconcept en het secundaire Unierecht

Het Hof van Justitie gaat uit van een algemeen unierechtelijk misbruikconcept dat ook van toepassing is binnen het secundaire Unierecht. Antimisbruikbepalingen binnen de richtlijnen dienen dus overeenkomstig het op het primaire EU-recht gebaseerde misbruikleerstuk te worden uitgelegd. In die zin voegt een bepaling waarin misbruik wordt omschreven, zoals de GAAR van art. 1 lid 2 Moeder-dochterrichtlijn, niet veel toe.

(…).”

Albert42 is kritisch op de Hofuitspraken in de zaken waarbij deze bijlage hoort. Hij ziet een discriminatie van het grensoverschrijdende inhoudsloze geval ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandse inhoudsloze geval:

“Een substanceloze persoonlijke houdstervennootschap vormt een kunstmatige constructie ‘voor zover zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die verband houden met de economische realiteit’ (art. 1 lid 3 Moederdochterrichtlijn). In binnenlandse situaties wordt een substanceloze persoonlijke houdstervennootschap nimmer als een kunstmatige constructie gezien. Volgens mij zou je daaruit kunnen afleiden dat uitstel van inkomstenbelastingheffing in binnenlandse situaties wordt beoordeeld als een ‘zakelijke reden die verband houdt met de economische realiteit’. De vraag is waarom uitstel van inkomstenbelasting voor een inwoner van België dan geen zakelijke reden vormt die verband houdt met de economische realiteit.”

Hij meent dat u daarom prejudiciële vragen zou moeten stellen aan het HvJ:

“De antimisbruikbepaling van art. 4-3c Wet DB 1965 is een Europeesrechtelijke bepaling, zodat het HvJ EU de uitleg ervan bepaalt. Het HvJ zal niet zelf vaststellen of er in een concreet geval sprake is van misbruik. Het HvJ zal de nationale rechter enkel aanwijzingen kunnen geven hoe te beoordelen of er sprake is van misbruik (veelal in de vorm van een antwoord op prejudiciële vragen).43 Volgens mij zou de Hoge Raad het HvJ om aanwijzingen moeten vragen in hoeverre van misbruik van de Moederdochterrichtlijn sprake kan zijn bij een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een substanceloze houdstervennootschap die is gevestigd in België, waarvan alle aandeelhouders eveneens inwoner van België zijn. Dit tegen de achtergrond van het feit dat een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een substanceloze houdstervennootschap die is gevestigd in Nederland per definitie geen misbruik vormt (…).”

Ook Van Duppen44 is kritisch op met name één van de twee Hofuitspraken waarop deze bijlage ziet en suggereert prejudiciële vragen aan het HvJ (ik laat voetnoten weg):

“Ad 2 - Het ontbreken van substance

Zoals al eerder opgemerkt wordt de substance ook vaak als een relevante factor gezien. Dit brengt mij op het tweede argument van het hof [Amsterdam; PJW], namelijk het ontbreken van substance. In een en dezelfde rechtsoverweging lijkt het hof zichzelf tegen te spreken. Waar er eerst wordt aangegeven dat andere deelnemingen van belanghebbende toerekenbaar zijn aan een materiële onderneming van belanghebbende, wordt vervolgens gesteld dat de inspecteur terecht heeft gewezen op het ontbreken van enige (relevante) substance. X N.V. drijft in de visie van het hof dus een materiële onderneming (ten aanzien van andere deelnemingen) en tegelijkertijd is er sprake is van een puur formele structuur zonder enige relevante substance (ten aanzien van de deelneming in A B.V.). Ik zie niet in hoe een vennootschap een materiële onderneming kan drijven zonder dat zij ook maar enige substance heeft (en in de visie van het hof dus een volstrekt kunstmatige houdster is). Dit laat zien dat het hof dit niet toetst op het niveau van de X N.V. zelf, maar het hof lijkt dit te toetsen vanuit A B.V. en de bemoeienis van X N.V. met A B.V. Dit zou dan met zich meebrengen dat een holdingstructuur vanuit de ene deelneming als volstrekt kunstmatig kan worden beschouwd, terwijl het vanuit een andere deelneming als zakelijke structuur wordt beschouwd.
(…).

Kunstmatig?

Een andere relevante vraag is of de ontstaansgeschiedenis van de holdingstructuur hier nog van belang is. In hoeverre is een holdingstructuur die (bijvoorbeeld) al 30 jaar bestaat een volstrekt kunstmatige constructie te noemen die is opgezet om (30 jaar later) een dividendbelastingvoordeel te genieten? In het hoger beroep komt dit niet aan de orde. Naar mijn mening impliceert de term 'misbruik' dat er toch sprake moet zijn van een welbewuste handeling (tussenschuiven van een entiteit) om een belastingvoordeel te behalen. De vraag is of dat het geval is in een reguliere holdingstructuur. Daarbij wordt een holdingstructuur in binnenlandse situaties als volstrekt legitiem gezien. Voor een Belgische DGA, die gebruik zal maken van een persoonlijke houdstervennootschap om veelal exact dezelfde redenen als een Nederlandse DGA, is dit dan ineens misbruik. Naar mijn mening is dit een vreemde conclusie, nog los van de Europeesrechtelijke vraag die dit met zich mee kan brengen.

De ontstaansgeschiedenis werd wel relevant geacht in een andere recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag. In deze uitspraak wordt wel gekeken naar de totstandkoming van de structuur en wordt geconcludeerd dat op geen enkel moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

Resumerend is er op de uitspraak naar mijn mening wel het een en ander af te dingen. Met name het feit dat Belgische holding wel degelijk substance bezit en zich actief bezighoudt met het beheer en bestuur van verschillende deelnemingen en in dit kader een materiële onderneming drijft, is wat mij betreft moeilijk te verenigen met de conclusie dat er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.

4. Conclusie

(…).

Overigens is cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof, zodat de Hoge Raad nog kans heeft om een deel van de onzekerheid weg te nemen (eventueel door prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie). Laten we het hopen.”

Marres45 is kritisch op de (toepassing van de) Nederlandse implementatie van de anti-misbruikbepaling van art. 1(2) MDR in art. 4(3)(c) MDR; hij meent dat, gegeven de rechtspraak van het HvJ EU, ook bij ‘de subjectieve toets’ al tegenbewijs moet worden toegelaten en dat u duidelijker moet maken dat u in zaken over misbruik van EU-recht u niet in de eerste plaats laat leiden door lokale parlementaire geschiedenis, maar vooral door de misbruikrechtspraak van het HvJ (ik laat voetnoten weg):

“Dividenduitdelingen van Nederlandse vennootschappen aan moedervennootschappen die binnen de EER of in een verdragsstaat zijn gevestigd, zijn in beginsel vrijgesteld van dividendbelasting.1 Er geldt een uitzondering in het geval van misbruik. En die uitzondering leidt in de praktijk tot veel problemen, zowel van de zijde van belastingplichtigen als van de Belastingdienst. Dat is vooral het geval bij uitdelingen aan tussenholdings. In het verleden werden deze problemen praktisch opgelost met substance-lijstjes; werd eraan voldaan, dan gold dat als safe harbour, werd er niet aan voldaan, dan werd misbruik verondersteld. Die handelwijze, hoe begrijpelijk ook vanuit het in de ‘praktijk’ levende verlangen naar rechtszekerheid en praktische toepasbaarheid, was al vanaf het begin gedoemd te mislukken, gelet op de relevantie van het EU-recht, waarover later meer. Inmiddels is de (lagere) wetgever ook tot dit inzicht gekomen. Maar er blijft nog een boel onhoudbare nationale folklore over (zoals de ‘wegdenkgedachte’ en de ‘schakelfunctie’, waarover later meer), gestoeld op een aantal uitgangspunten die naar mijn mening misverstanden zijn. Over vier van die misverstanden weid ik hierna uit.

Misverstand 1: De wetsgeschiedenis is leidend bij de interpretatie van de misbruiktoets

(…).

Wij moeten ons bij de uitleg van de antimisbruikbepaling met name richten op de jurisprudentie van het HvJ EU.

Misverstand 2: De wegdenkgedachte is beslissend bij de toepassing van de ‘subjectieve toets’

Volgens het HvJ EU is voor het bewijs dat sprake is van misbruik ‘enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’. In de MvT wordt opgemerkt dat volgens de antimisbruikbepaling sprake is van misbruik ‘indien – kort gezegd – de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap of houdstercoöperatie worden gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets)’. Dat is een adequate benadering: de objectieve toets is wat anders geformuleerd, maar het is redelijk om aan te nemen dat het doel van de richtlijn niet wordt bereikt indien de voordelen worden toegekend aan kunstmatige constructies.

Over de objectieve toets later meer, ik vestig de aandacht thans op de subjectieve toets. Die wordt even verderop in de MvT toegelicht, en daarbij wordt opgemerkt dat ‘een vergelijking [wordt] gemaakt tussen de situatie dat de aandelen (…) in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt), ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige bezit(ten), dus zonder tussenkomst van de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte)’. Hier gaat het mis. De wegdenkgedachte is een nuttig uitgangspunt om misbruik te toetsen (het is verdacht als een vennootschap wordt tussengeschoven die – afgezien van de antimisbruikbepaling – recht heeft op inhoudingsvrijstelling terwijl de indirecte aandeelhouder dividendbelasting zou zijn verschuldigd), maar het is niet uitgesloten dat er een ander, niet fiscaal motief voor de inschakeling van de belastingplichtige bestond. De tegenbewijsmogelijkheid van de belastingplichtige mag daarom niet worden beperkt tot de ‘objectieve toets’, maar moet de belastingplichtige de kans bieden om andere motieven aannemelijk te maken.

Ten onrechte wordt in de wetsgeschiedenis echter de misbruikbedoeling als een gegeven verondersteld wanneer de belastingplichtige in een gunstigere dividendbelastingpositie verkeert. De Hoge Raad lijkt deze visie helaas te volgen. Hoewel de Hoge Raad zich duidelijk rekenschap geeft van het belang van de jurisprudentie van het HvJ EU, meen ik dat hij wel duidelijker zou kunnen aangeven dat de tegenbewijsmogelijkheid ook moet zien op het motief van de inschakeling van de belastingplichtige.

Misverstand 3: Bij toepassing van de wegdenkgedachte moet worden weggedacht ‘tot de eerste onderneming’

(…).

Misverstand 4: de schakelfunctie is een reële functie

Tot 2020 bood art. 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965 (Ub Divb) een safe harbour voor tussenholdings met een schakelfunctie die aan de aldaar genoemde substance-criteria voldeden. Inmiddels is die safe harbour geschrapt (terecht), en dienen de substance-criteria slechts ter indicatie van de aan- of afwezigheid van de reële functie van de belastingplichtigen (eveneens terecht). De ‘schakelfunctie’ blijft echter een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van eventueel misbruik van tussenholdings. Van een schakelfunctie is kennelijk sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). Niemand is er ooit in geslaagd om mij uit te leggen wat er nu echt wordt bedoeld met de ‘schakelfunctie’ c.q. de ‘reële schakelfunctie’. (…). Laat ik het maar gewoon zeggen: de schakelfunctie is onzin.”