Uitspraken

Het principaal cassatieberoep betreft het beginmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en een beroep op eigen schuld. Geen van de klachten van het cassatiemiddel treft doel. Ik stel voor dat uw Raad de zaak met toepassing van art. 81 RO afdoet.

Voor zover het incidenteel hoger beroep een onvoorwaardelijk karakter draagt, ziet het op de beslissing van het hof met betrekking tot nodeloos door [verweerder] aangewende kosten (wat betreft een deel van het aan [verweerder] in rekening gebrachte griffierecht) respectievelijk nodeloos door [verweerder] veroorzaakte kosten (wat betreft een deel van het aan [eiser] in rekening gebrachte griffierecht. Het arrest van het hof bevat op dit punt mijns inziens (niet meer dan) een schoonheidsfout.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en het tweede onderdeel tegen de verwerping van het beroep op eigen schuld.

Mijns inziens falen alle klachten van het onderdeel. Ik licht dit hierna toe.

Wat het hof heeft overwogen komt op het volgende neer. Op 12 september 2012 is tussen partijen aan de orde gekomen dat [eiser 2] bij de uitvoering van zijn controleopdracht de lijst van onderhanden projecten niet had nageteld en ook dat dit tot gevolg heeft gehad dat [eiser 2] de fraude door [de financieel directeur] niet ontdekte. Daarmee had [verweerder] nog niet voldoende zekerheid dat sprake was van tekortschietend of foutief handelen van [eiser 2] . Dit hangt immers ervan af of het natellen van de lijst van onderhanden projecten ook tot de taak van [eiser 2] als controlerend accountant behoorde. Dat is een vraag waarop een eenduidig antwoord niet op voorhand gegeven was, omdat wat een controlerend accountant wel of niet behoort te doen, mede afhankelijk is van een door hem te maken risico-inschatting.8 Dat het natellen van de lijst onder de gegeven omstandigheden wel degelijk tot [eiser 2] ’ taak moest worden gerekend, was voor [verweerder] destijds nog niet duidelijk. In dit verband is van belang dat [eiser 2] kennelijk zelf ervan uitging dat het bedoelde natellen niet tot zijn taak behoorde. [verweerder] mocht in dit verband op de deskundigheid van [eiser 2] vertrouwen.

Dit oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Dat het niet natellen van de lijst van onderhanden project tot gevolg had gehad dat de door [de financieel directeur] gepleegde fraude niet aan het licht was gekomen en dat die fraude een zodanige omvang had dat de jaarrekening 2010 in het geheel niet klopte, doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel niet af. Een en ander betreft immers enkel de gevolgen van het nalaten door [eiser 2] , en zegt niets over de toelaatbaarheid van dat nalaten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser 2] , nádat de fraude door [de financieel directeur] was ontdekt, zich verplicht achtte zijn goedkeurende verklaring in te trekken.

Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof mede betekenis heeft toegekend aan het vertrouwen dat [verweerder] in de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht stellen. Dit brengt volgens het hof hier mee dat [verweerder] op 12 september 2012 (en ook in de relevante periode daarna) nog geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het handelen van [eiser 2] . Daaraan doet niet af dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] op 12 september 2012 met zoveel woorden heeft gezegd dat het natellen van de lijst van onderhanden projecten niet zijn taak was. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat onder omstandigheden ook een door een deskundige opdrachtnemer min of meer impliciet ingenomen standpunt van belang kan zijn. Communicatie vindt nu eenmaal ook non-verbaal plaats.

Indien de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, neemt de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW eenvoudig nog geen aanvang. Dat geldt ook in het geval dat het ontbreken van voldoende zekerheid erop berust dat de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen in de zin van het arrest 9 oktober 2020 inzake Belastingadvies Maltaroute.9 Anders dan de steller van het middel veronderstelt, is een bijzondere rechtvaardiging daarvoor niet vereist. Dat ook [eiser] in onzekerheid verkeerde, namelijk over haar eventuele aansprakelijkheid, maakt dit niet anders. Zulke onzekerheid is de onvermijdelijke prijs van genuanceerde rechtsregels en wordt door ieder van de rechtsgenoten in beginsel zelf gedragen. Door verjaring komt daaraan een einde, maar dan moet die verjaring wel eerst zijn voltooid. En om te zijn voltooid, moet een verjaring eerst zijn aangevangen. Het gelukt mij niet het minder eenvoudig te zien.

Ten slotte de rol van [de accountant] . Het standpunt van [eiser] komt erop neer dat wat [verweerder] mogelijk op zichzelf nog niet duidelijk was, toch geacht moet worden duidelijk te zijn geweest, omdat [verweerder] door [de accountant] als accountant werd bijgestaan en diens deskundigheid naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend. Indien in de klachten de opvatting moet worden gelezen dat de verjaring ook is aangevangen indien [de accountant] behoorde te begrijpen dat [eiser 2] een fout had gemaakt, zonder dat [de accountant] geacht kan worden daarmee daadwerkelijk bekend te zijn geweest, meen ik dat dit niet juist is. Voor het begin van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is immers daadwerkelijke bekendheid het ijkpunt.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] onvoldoende toegelicht waarom [de accountant] voldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield, op grond waarvan [verweerder] [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen voor geleden schade (rechtsoverweging 6.10.4, vijfde volzin). Dit feitelijk oordeel dunkt mij in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Veelbetekenend is dat volgens de pleitnota van de advocaten van [eiser] [de accountant] ‘op zijn minst zal hebben geweten’ dat het nalaten van [eiser 2] om de lijst onderhanden project na te tellen ‘tot aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiseres 1] kon leiden’ (cursivering toegevoegd).10 De scheidslijn tussen voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn) en nog onvoldoende zekerheid is naar zijn aard niet scherp en behoort daarom bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. In dit verband merk ik nog op dat [de accountant] volgens de eigen stellingen van [eiser] AA-accountant (accountant-administratieconsulent) is11, en niet RA-accountant (registeraccountant), zoals [eiser 2] dat wel is.12

Bij deze stand is het niet nodig om nog uit te maken of de steller van het middel op zichzelf terecht ervan uitgaat dat een eventuele wetenschap bij [de accountant] naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend. Ten overvloede merk ik het volgende op. Volgens de stellingen van [eiser] was [de accountant] in dienst van het vaste accountantskantoor van [verweerder] en dus niet een functionaris binnen de eigen organisatie van [verweerder] De klacht beweegt zich dus niet op het terrein van de toerekening van interne kennis van een rechtspersoon, maar in plaats daarvan op dat van de toerekening van externe kennis, hier van een opdrachtnemer van de benadeelde. Dat we de terughoudendheid die volgens uw Raad bij de toerekening van externe kennis in het algemeen past,13 juist in de context van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW behoren te laten varen, dunkt mij allerminst vanzelfsprekend.14 Het waarom daarvan wordt door [eiser] in de klachten en de daarop gegeven toelichting ten onrechte niet uiteengezet. In plaats daarvan wordt de bedoelde toerekening door de steller van het middel als een vanzelfsprekendheid geponeerd.

Kortom, het onderdeel faalt in al zijn delen.

Over de klachten van onderdeel 2 kan ik kort zijn. Die klachten zien op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6.13.2, zoals hiervoor 2.4 onder b samengevat. Omdat het hof alleen de aansprakelijkheidsvraag heeft beslist en de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen, heeft het hof in die overweging uitsluitend onderzocht of sprake is van zodanige eigen schuld aan de zijde van [verweerder] dat het causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen is doorbroken.15 Waar het middel onder 2.3 erover klaagt dat het hof bij de beoordeling of vanwege eigen schuld van [verweerder] in de zin van art. 6:101 BW de vergoedingsplicht van [eiser] dient te worden verminderd, van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, ziet het dit over het hoofd. Of voor een zodanige vermindering van de vergoedingsplicht grond bestaat, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, evenals andere kwesties met betrekking tot de omvang van de door [eiser] verschuldigde schadevergoeding.

Het achterwege laten van due dilligence onderzoek door [verweerder] is evident onvoldoende om het causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen [D] te doorbreken. Verondersteld dat aan [verweerder] terecht zou kunnen worden verweten dat zij zonder eigen onderzoek op de door [eiser] goedgekeurde jaarrekening 2010 is afgegaan (iets wat ik uitdrukkelijk in het midden laat), is dat enkel reden voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op de voet van art. 6:101 BW. Tegen deze achtergrond falen ook alle overige klachten van het onderdeel.

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van het principale middel gegrond is en tot vernietiging van het arrest leidt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan.

Het tweede onderdeel richt zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de proceskosten in het principaal hoger beroep.

De achtergrond van dit onderdeel is als volgt. Naar aanleiding van de eiswijziging in het incidenteel beroep door [verweerder] is het aan partijen in rekening gebrachte griffierecht verhoogd: in plaats van een vordering van onbepaalde waarde is uitgegaan van het door [verweerder] gevorderde voorschot (vergelijk hiervoor 2.3). Omdat het hof dit voorschot heeft afgewezen, heeft het [eiser] in het principaal hoger beroep niet veroordeeld in het volledige door [verweerder] betaalde griffierecht, maar in plaats daarvan in het deel daarvan dat correspondeert met een vordering van onbepaalde waarde. Ook heeft het hof [verweerder] veroordeeld in een gedeelte van het door [eiser] betaalde griffierecht, namelijk in het verschil tussen het griffierecht behorend bij de gewijzigde eis van [verweerder] en het griffierecht dat correspondeert met een vordering van onbepaalde waarde. Het hof heeft deze laatste veroordeling ondergebracht bij de beslissing omtrent de proceskosten in het incidenteel hoger beroep. Vergelijk de samenvatting hiervoor 2.4 onder c en d.

De strekking van het onderdeel is dat de beslissing van het hof onjuist is omdat de hoogte van het griffierecht uitsluitend door de vordering wordt bepaald, waarvan niet bij de proceskostenveroordeling kan worden afgeweken. Verder zou onjuist of onbegrijpelijk zijn dat het hof in het incidenteel hoger beroep [verweerder] tot betaling van griffierecht heeft veroordeeld, omdat in incidenteel hoger beroep geen griffierecht wordt geheven (art. 4 lid 2 aanhef en onder c Wgbz). Ook meent de steller van het middel dat gegeven het verhoogde griffierecht ten onrechte is uitgegaan van tarief II in plaats van tarief IV van het liquidatietarief.

Op grond van de tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Wat het hof met betrekking tot het griffierecht heeft beslist, is een toepassing van deze regel. De steller van het middel ziet daaraan ten onrechte voorbij.

Dat het hof tarief II van het liquidatietarief heeft toegepast is consequent, want past evenals de beslissing met betrekking tot het griffierecht bij een vordering van onbepaalde waarde. Intussen geldt dat de begroting van salariskosten aan de hand van het liquidatietarief voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt; het bedoelde tarief draagt het karakter van een niet-bindende richtlijn en is geen recht in de zin van art. 79 lid 1 RO. 16

Dat het hof de door [verweerder] nodeloos veroorzaakte hogere kosten voor griffierecht aan de zijde van [eiser] bij de proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep heeft ondergebracht, is een schoonheidsfout. Die hogere kosten zien strikt genomen op het principaal hoger beroep; inderdaad is in incidenteel hoger beroep geen griffierecht verschuldigd. In plaats daarvan had het hof de bedoelde hogere kosten in de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep mee moeten nemen. De tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv maakte dit mogelijk, ook al werd in het principaal hoger beroep voor het overige [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

Het komt er dus op neer dat het hof [verweerder] in het principaal hoger beroep had moeten veroordelen tot juist hetzelfde bedrag als waarin zij [verweerder] ten onrechte in het incidenteel hoger beroep heeft veroordeeld. Ik noemde dit reeds een schoonheidsfout. Daarin ligt besloten dat er vervolgens twee smaken zijn. Volgens de eerste smaak heeft [eiser] bij de klacht geen belang. Volgens de tweede smaak dient vernietiging te volgen uitsluitend wat betreft de beslissing met betrekking tot de proceskosten en doet uw Raad de zaak alsnog aldus af, dat [verweerder] – in plaats van in het incidenteel hoger beroep – in het principaal hoger beroep wordt veroordeeld in de kosten van het gedeelte van het door [eiser] betaalde griffierecht dat nodeloos door de eiswijziging van [verweerder] is veroorzaakt.