Uitspraken

Deze zaak betreft de begroting van de schadeloosstelling wegens onteigening en de vergoeding van planschade in een onteigeningsprocedure. Over de vergoeding van planschade op grond van art. 40e Ow heeft de rechtbank geoordeeld dat aansluiting moet worden gezocht bij de criteria die gelden bij de toepassing van art. 6.1 Wro. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet kan beoordelen of in deze zaak sprake is van tijdelijk voordeel dat niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep zich tegen het eerstgenoemde oordeel; het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep tegen het laatstgenoemde. Naar mijn mening zijn de klachten vergeefs voorgesteld.

Na een weergave van de feiten en het procesverloop in hoofdstuk 2 wijd ik in hoofdstuk 3 inleidende beschouwingen aan de plaats van planschade binnen het onteigeningsrecht. Omdat het incidenteel beroep het meest verstrekkend is, bespreek ik dat (in hoofdstuk 4) vóór het principaal beroep (in hoofdstuk 5).

Heden concludeer ik tevens in de in belangrijke mate vergelijkbare zaken met nummer 22/02333 en 22/02361.

Het artikel voorziet in een potentiële correctie op de aan de onteigende te vergoeden waarde in zowel een negatieve zin (baatafroming) als in de positieve zin van een aanspraak op een aanvullende vergoeding. In de onteigeningspraktijk neemt de figuur van de baatafroming tot op heden geen zichtbare plaats in.10Ook in de zaken die heden voorliggen (de onderhavige zaak en de parallelle zaken) is art. 40e Ow uitsluitend aan de orde vanwege de aanvullende aanspraak voor de onteigende die uit die bepaling al dan niet voortvloeit. Díé toepassing van art. 40e Ow staat hierna dan ook centraal; baatafroming komt slechts terzijde aan de orde (hierna 3.19 en 3.40).

Volgens art. 40c Ow wordt bij de schadeloosstelling wegens het verlies van de onteigende onroerende zaak geen rekening gehouden met voordelen of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt en de plannen voor dat werk. Hetzelfde geldt voor overheidswerken die met het werk waarvoor onteigend wordt in verband staan. De bedoelde voor- en nadelen worden geëlimineerd. Anders gezegd: bij de taxatie van de werkelijke waarde aan de hand van de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow (een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer) worden de bedoelde voor- en nadelen ‘weggedacht’.

Het plan voor het werk, dat tezamen met het werk zelf dient te worden weggedacht, is naar zijn aard een concreet plan. Plannen met een algemeen karakter die nog nader moeten worden uitgewerkt, zijn geen concrete plannen.11 Zo vaak als een bestemmingsplan12 zijn normale functie in de ruimtelijke ordening vervult, is de aan de onroerende zaak in een bestemmingsplan gegeven bestemming daarom niet te beschouwen als het plan voor het werk, noch daarmee te vereenzelvigen. Bestemmingsplannen worden dus niet geëlimineerd. Alleen bij uitzondering is het anders, namelijk voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan reeds bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende, en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk te maken. Dit laatste is niet slechts uitzondering in een ‘kleurloze’ zin, nee, in verband met het uitzonderingskarakter van art. 40c Ow wordt deze bepaling met terughoudendheid toegepast.13

Een onroerende zaak ontleent zijn waarde niet alleen aan het actuele gebruik dat de eigenaar van zijn zaak maakt, maar ook aan potentiële gebruiksmogelijkheden van de zaak, zowel reeds bestaande mogelijkheden als verwachte mogelijkheden. In de context van de Nederlandse toelatingsplanologie worden de gebruiksmogelijkheden van een onroerende zaak, behalve door de fysieke eigenschappen van die zaak, vooral door het bestemmingsplan bepaald. De gebruiksmogelijkheden van onroerende zaken komen en gaan dus met het komen en gaan van bestemmingplannen (straks, onder de Omgevingswet: omgevingsplannen).14

Wat een en ander betekent voor het geval dat vóór de peildatum (art. 40a Ow)15 een eerdere, min of meer lucratieve bestemming van die zaak, met de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan een einde neemt, is eenvoudig in te zien. Zo vaak als dat nieuwe bestemmingsplan conform de hoofdregel niet wordt geëlimineerd, komen bij de taxatie van de werkelijke waarde naar de maatstaf van een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer van art. 40b lid 2 Ow, alleen de gebruiksmogelijkheden volgens de nieuwe planologische bestemming in aanmerking. Een redelijk handelend koper is immers niet geïnteresseerd in wat is geweest, maar slechts in wat is en wat zijn zal.

In het uitzonderingsgeval dat de nieuwe bestemming wél wordt geëlimineerd (hiervoor 3.5) is het fundamenteel anders. Dan hebben wij ons een redelijk handelend koper te denken die voor de nieuwe bestemming de ogen sluit en in plaats daarvan zich juist de vervallen bestemming voor ogen stelt. Bij de hoogte van de prijs die hij bereid is te betalen, gaat deze gefingeerde koper dus uit van de gebruiksmogelijkheden volgens de vervallen bestemming.

In het laatste geval, dat dus nadrukkelijk uitzondering is, heeft de onteigende van het waardeverlies dat is opgetreden doordat een eerdere, min of meer lucratieve bestemming van die zaak, met de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan een einde heeft genomen, bij de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling vanzelfsprekend geen last. Met de nieuwe bestemming wordt immers ook dat waardeverlies weggedacht.16 Aan vergoeding van planschade komt men in een dergelijk geval niet toe. Een nadeel ten gevolge van de bestemming in de zin van art. 40e Ow is er niet.

In het gewone geval dat het nieuwe bestemmingsplan niet wordt geëlimineerd, heeft de onteigende van het bedoelde waardeverlies potentieel wél last. Die last is echter geen andere dan die ook een niet-onteigende eigenaar van het gaan en komen van bestemmingsplannen kan ondervinden. Ook voor een niet-onteigende eigenaar geldt immers dat hij een aanvankelijke waarde van de onroerende zaak in verband met de gebruiksmogelijkheden volgens de in een bestemmingsplan neergelegde bestemming, als gevolg van een wijziging van die bestemming geheel of gedeeltelijk kan verliezen.

Voor zulk verlies aan waarde vanwege een wijziging in de bestemming geldt het stelsel van planschade van (thans nog) art. 6.1 e.v. Wro.17 Terzijde: planschade beperkt zich niet tot verlies aan waarde vanwege een wijziging in de bestemming van de onroerende zaak zelf; ook de indirecte planschade die het gevolg is van een gewijzigde bestemming van omringende onroerende zaken (bijvoorbeeld omdat in verband met die gewijzigde bestemming een verlies van uitzicht is te verwachten), komt voor vergoeding in aanmerking.

Ik zei: de last van een waardeverlies dat voor de (later) onteigende eigenaar is opgetreden doordat een eerdere, min of meer lucratieve bestemming van die zaak, met de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan een einde heeft genomen, is geen andere last dan die ook niet-onteigende eigenaren kunnen ondervinden en die onder het stelsel van planschade valt. Daarom is ook zeer wel voorstelbaar dat een eigenaar eerst bij burgemeester en wethouders om een vergoeding van planschade heeft verzocht en zulke vergoeding ook heeft ontvangen en vervolgens wordt onteigend en daarvoor volgens de principes van het onteigeningsrecht schadeloos wordt gesteld. Dit leidt dan niet tot vergoeding van tweemaal dezelfde schade, want de beide schades zijn verschillend. Planschade betreft de schade als gevolg van de wijziging van de bestemming. Onteigeningsschade is de schade als gevolg van de eigendomsontneming. Behalve dat er in allerlei opzichten verschillen zijn in de criteria die de hoogte van de vergoeding bepalen, geldt dus fundamenteler dat de schadeoorzaak een andere is.

Denken wij ons bijvoorbeeld een onbebouwde onroerende zaak waarop volgens de aanvankelijke bestemming kleinschalige woningbouw mogelijk is. Bij een nieuw bestemmingsplan krijgt de onroerende zaak de minder lucratieve bestemming bedrijventerrein, zonder dat de functie van het perceel binnen het bedrijventerrein is bepaald. Vervolgens vindt onteigening plaats ten behoeve van de aanleg van een weg waarmee het toekomstige bedrijventerrein wordt ontsloten. Het is nu als volgt. Eerst is aan de eigenaar de lucratieve bestemming wonen ontnomen, want vervangen door de minder lucratieve bestemming bedrijventerrein. Voor de waardevermindering die aldus optreedt, ontvangt de eigenaar mogelijk een tegemoetkoming bij wijze van planschadevergoeding.18 Vervolgens wordt enkele jaren later door onteigening aan de eigenaar de onroerende zaak ontnomen. De (volledige) vergoeding die de eigenaar daarvoor ontvangt, betreft de schade hij door die ontneming lijdt, waarbij uit wordt gegaan van de nieuwe bestemming volgens het vigerende bestemmingsplan (bedrijventerrein). Dat is dus andere schade.

Nog even dit voorbeeld in bedragen. In verband met de mogelijkheid van kleinschalige woningbouw was de onroerende zaak bijvoorbeeld aanvankelijk waard 100. Onder de nieuwe bestemming als bedrijventerrein is de zaak waard 65. De eventueel door de eigenaar te ontvangen planschadevergoeding betreft een tegemoetkoming in het verlies van 35. Als de onroerende zaak enkele jaren later wordt onteigend, dan wordt de eigenaar voor die ontneming volledig schadeloos gesteld. Ontleent de onroerende zaak aan het potentiële gebruik als bedrijventerrein zijn hoogste waarde en is die waarde als gevolg van een stijging van grondprijzen op de peildatum voor de onteigeningsschade inmiddels 75 geworden, dan wordt aan de onteigende als werkelijke waarde die 75 toegelegd. Daaraan doet niet af dat volgens het plan voor het werk de zaak als weg zal worden gebruikt, want zowel dat werk als het plan ervoor worden op grond van de eliminatieregel weggedacht. De tegemoetkoming in het verlies van 35 en de volledige vergoeding van het verlies van 75 betreffen verschillende schades. De eerste de planschade die ontstond door de wijziging van de bestemming wonen in een bestemming bedrijventerrein, de tweede de eigendomsontneming van de onroerende zaak met die nieuwe, op de peildatum van de onteigening vigerende bestemming. Er bestaat ook geen reden om de eerder ontvangen tegemoetkoming in het verlies van 35 (de planschadevergoeding) van de schadeloosstelling voor de onteigening af te trekken.19

Zoals denkbaar is dat de eigenaar van een in een later stadium onteigende onroerende zaak bij burgemeester en wethouders om planschadevergoeding heeft verzocht en zulke vergoeding ook heeft ontvangen, zo is ook mogelijk dat hij dit heeft nagelaten. Algemeen wordt aanvaard dat de bepaling van art. 40e Ow het mogelijk maakt dat, tegelijk met de onteigeningsschade in eigenlijke zin, alsnog ook een tegemoetkoming in planschade wordt vastgesteld. In dat verband is gangbaar de opvatting dat de planschadevergoeding in het kader van de onteigening principieel aan dezelfde criteria is onderworpen als die die volgens art. 6.1 e.v. Wro. Is de planschade reeds met toepassing van de Wro vergoed, dan volgt uit art. 40f Ow dat die niet nogmaals wordt vergoed.

Art. 40e Ow verwijst in het slot van de bepaling (‘voor zover...’) uitdrukkelijk naar art. 40d Ow, dus de zogenaamde egalisatieregel. Een variatie op het hiervoor 3.13 en 3.14 gegeven voorbeeld maakt gemakkelijk duidelijk wat daarvan de achtergrond is.

Stel dat de aanvankelijke bestemming wonen in het nieuwe bestemmingsplan niet is gewijzigd in bedrijventerrein, maar in die van weg. Onder de nieuwe bestemming als weg is de onroerende zaak 10 waard. De op grond van art. 40e Ow te vergoeden planschade betreft op het eerste gezicht een tegemoetkoming in het verlies van 90 (100 min 10). Toepassing van art. 40d Ow brengt echter mee dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde als element van de (eigenlijke) onteigeningsschade, alle bestemmingen van binnen hetzelfde complex gelegen onroerende zaken worden geëgaliseerd. Vormt de weg één complex met omliggende gronden die bestemd zijn voor bedrijfsgebouwen en bijbehorende voorzieningen, dan wordt aan de onteigende dus niet als werkelijke waarde toegelegd 10, maar een complexwaarde van bijvoorbeeld 75 (niet toevallig hetzelfde bedrag als hiervoor 3.14). Zou nu aan de eigenaar tóch planschadevergoeding worden toegekend over het verlies van 90, dan betreft dit deels schade die hij niet, of niet langer lijdt, omdat dat verlies door de werking van de egalisatieregel van art. 40d Ow voor een belangrijk deel wordt tenietgedaan. Welnu, de strekking van het slot van art. 40e Ow is dat in het kader van de onteigening alleen planschade wordt vergoed voor zover het nadeel van de gewijzigde bestemming ook na toepassing van de egalisatieregel nog resteert.20 Aldus wordt de in het onteigeningsgeding te vergoeden planschade afgestemd op de in datzelfde geding te vergoeden eigenlijke onteigeningsschade.21

De aanhef van art. 40e Ow suggereert dat de daarin bedoelde correctie dient tot vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende. Die voorstelling is problematisch, om niet te zeggen onjuist. De werkelijke waarde wordt bepaald naar de peildatum van de onteigening en daarbij is de maatstaf de prijs bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen redelijk handelende partijen (art. 40b Ow). Welnu, aan een bestemming volgens een bestemmingsplan dat door de vaststelling van een nieuw, niet te elimineren bestemmingsplan reeds haar gelding heeft verloren, wordt in het vrije commerciële verkeer vanzelfsprekend géén waarde toegekend. Art. 40e Ow zou dus beter (en korter) als volgt kunnen worden gelezen: ‘De prijs van een onroerende zaak wordt verminderd of vermeerderd met…’.

De rechtbank in de voorliggende zaak heeft in het tussenvonnis van 5 juni 2019 in rechtsoverweging 2.26 vergeefs een poging gedaan om de aanspraak op planschade toch binnen de bedoelde maatstaf van een veronderstelde koop te denken.27 Volgens die overweging zou de onteigende de planschadeclaim bij de veronderstelde koop aan de (redelijk handelend) koper overdragen, die daaraan een zekere waarde zal toekennen. In de parallelle zaken was de rechtbank op hetzelfde spoor geraakt.28 Deze weg loopt reeds dood om de reden dat een aanspraak op planschade niet overdraagbaar is.29 Zou dat al anders zijn, dan dreigt de onteigende te worden afgescheept met minder dan waarop hij zelf in een planschadeprocedure recht zou hebben, omdat immers een redelijk handelend koper een vergoeding zal wensen zowel voor de in de planschadeprocedure te plegen inspanningen als voor het risico dat de opbrengst van die procedure tegen zal vallen. Wat dit praktisch betekent, illustreren de deskundigen duidelijk in hun adviezen in deze zaak en de parallelle zaken.30 Zij hebben de planschade begroot op € 150.000,―. Omdat volgens hen 2% van de waarde van het object onder het oude planologische regime voor rekening van de aanvrager diende te blijven vanwege het normale maatschappelijke risico, kwam volgens de deskundigen een bedrag van € 145.600,― voor vergoeding in aanmerking.31 Vervolgens hebben zij beoordeeld hoeveel een redelijk handelend koper zou willen betalen voor een aanspraak op een tegemoetkoming in de planschade. In dit bedrag moesten volgens de deskundigen verschillende omstandigheden (passieve risicoaanvaarding, normaal maatschappelijke risico’s en algemene risico’s) worden verdisconteerd.32 Met inachtneming van deze omstandigheden berekenden zij de waarde van de claim op € 74.000,―.33 Dit is dus een aanzienlijk lager bedrag.34

Hiervoor ging het mij om de verhouding tussen de aanvullende aanspraak op schadevergoeding die de onteigende eventueel aan art. 40e Ow ontleent, en de overige regels van het onteigeningsrecht. Nu gaat het mij om de vraag of bij de toepassing van art. 40e Ow dezelfde criteria van toepassing zijn als bij de vergoeding van planschade op grond van art. 6.1 Wro. Die vraag is zowel in de onderhavige zaak als in de parallelle zaken uitdrukkelijk aan de orde, in de onderhavige zaak met onderdeel a van het incidenteel cassatieberoep (hierna 4.3 e.v.).

Ik zei hiervoor 3.15 reeds dat volgens de gangbare opvatting van art. 40e Ow de planschadevergoeding waarop die bepaling de onteigende recht geeft, principieel geen andere is dan die volgens art. 6.1 e.v. Wro.

Is deze opvatting van eenvormigheid van maatstaven ook die van uw Raad? Volgens de steller van het middel in het incidenteel beroep niet. Hij beroept zich op een gedeelte uit een conclusie van mijn voormalige collega A-G Wuisman, maar die tekst valt niet goed te begrijpen zonder de context te bespreken waarin die conclusie moet worden gelezen. Ik meen dat het daarom dienstig is om de relevante rechtspraak en conclusies enigszins uitvoerig in beeld te brengen. Daarbij zal ik soms ook kunnen terugwijzen naar wat hiervoor is gezegd over de verhouding tussen art. 40e Ow en regels met betrekking tot de eigenlijke onteigeningsschade. Want ook die verhouding is in de te bespreken rechtspraak en conclusies veelal aan de orde.

Anders dan in de in 3.3 bedoelde oordelen van de Rechtbank ligt besloten, laat ook artikel 40e van de Onteigeningswet niet toe de bestemming die het onteigende heeft en de invloed daarvan op de waarde buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de aan de eigenaar toekomende schadevergoeding en voor die bestemming een andere in de plaats te stellen. Immers, enerzijds komt het bij dat artikel nu juist aan op de (wat betreft deze zaak: nadelige) bestemming die het onteigende heeft en die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komt, en anderzijds biedt de in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven wetsgeschiedenis van artikel 40e geen aanknopingspunt ervoor dat artikel zo uit te leggen dat onder nadeel in de zin van die bepaling ook is begrepen het gemis van het voordeel van de waardestijging welke het onteigende zou hebben ondervonden als het een andere bestemming zou hebben gehad.’

Kortom, de toepassing die de rechtbank in de zaak uit 1998 aan art. 40e Ow gaf, komt neer op het wegdenken van de vigerende bestemming buiten een geval waarin de eliminatieregel van art. 40c Ow dat wegdenken meebrengt. Zo is de strekking van art. 40e Ow echter niet. Vergelijk wat hiervoor 3.4 e.v. over de verhouding tussen art. 40e en de eliminatieregel is gezegd.

Vervolgens is planschadevergoeding in twee arresten van uw Raad zeer terzijde aan de orde gekomen in de context van de waardevermindering van het overblijvende als bedoeld in art. 41 Ow. Hoewel, zoals gezegd, planschade in deze arresten slechts ‘zeer terzijde’ aan de orde komt, ontkom ik er niet aan om aan deze arresten toch grondig aandacht te besteden, omdat het tweede arrest centraal staat in de door onderdeel a van het incidenteel cassatieberoep bestreden rechtsoverweging, terwijl wat het tweede arrest inhoudt, niet los kan worden gezien van de reactie van de literatuur op het eerste arrest.

Voor een goed begrip dus eerst iets over eerstbedoeld arrest. Dat betreft de bekende zaak van de Betuweroute.39Volgens het arrest van uw Raad had de onteigende recht op volledige compensatie voor waardevermindering van het overblijvende, óók voor zover die waardevermindering het gevolg was van de overlast van het gebruik als goederenspoorlijn. Daaraan deed niet af dat eigenaren van andere in de nabijheid van de Betuweroute gelegen percelen waarvan niets werd onteigend en die dezelfde overlast ondergingen, het met minder moesten doen, namelijk met planschadevergoeding respectievelijk de bijzondere Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute.40

Deze beslissing riep in de literatuur de vraag op of uw Raad de opvatting van eerdere rechtspraak had verlaten, volgens welke de waardeverminderende invloed op het overblijvende ten gevolge van de aanleg van het werk slechts in aanmerking komt voor zover die ziet op het werk op het onteigende.41Uw Raad heeft dit vervolgens opgehelderd in het arrest Waterkering Zederik42, het tweede arrest. (In onderdeel a van het middel in het incidenteel beroep beroept de steller van het middel zich op dit arrest.)

De rechtbank in die zaak had principes uit de planschadejurisprudentie, waaronder het zogenaamde voorzienbaarheidscriterium, in aanmerking genomen bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende wegens uitzichtschade. Dit was evident onjuist. De onteigende wordt voor de waardevermindering van het overblijvende volledig schadeloos gesteld, en niet onder voorwaarden en onvolledig zoals in het geval van planschade. De waardevermindering van het overblijvende is immers een rechtstreeks gevolg van de eigendomsontneming en betreft dus onteigeningsschade in eigenlijke zin, anders dan waarop art. 40e Ow ziet.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank in twee opzichten is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, maar per saldo terecht slechts vergoeding heeft toegekend voor die waardevermindering van het overblijvende die het gevolg zal zijn van de aanwezigheid van de nieuwe dijk voor zover op het onteigende aangelegd. Onderdeel I kan daarom, hoewel gegrond, niet tot cassatie leiden.’

Kortmann en Den Hollander lezen dus in het arrest Waterkering Zederik dat indien de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende tevens een vergoeding van planschade inhoudt, de planschadecriteria niet van toepassing zijn. Zij veronderstellen vervolgens dat hetzelfde bij de toepassing van art. 40e Ow zal gelden.

Ik meen dat het arrest Waterkering Zederik anders behoort te worden gelezen. Duidelijk is (ook Kortmann en Den Hollander gaan daarvan uit) dat wat uw Raad in rechtsoverweging 3.2.7 van dat arrest zegt, niet rechtstreeks op art. 40e Ow ziet. In plaats daarvan betreft de overweging art. 41 Ow, dus de waardevermindering van het overblijvende. In het bijzondere geval dat, zoals in de zaak van het arrest Betuweroute, sprake is van een vorm van hinder als gevolg van het werk die naar zijn aard niet kan worden gesplitst in hinder op het onteigende en daarbuiten, komt die hinder bij de waardevermindering van het overblijvende in aanmerking en wordt de onteigende dus volledig schadeloos gesteld. In dat verband komt de rechtspraak in planschadezaken niet aanmerking, zo begrijp ik uw Raad. En dat is mijns inziens alleszins juist. De waardevermindering van het overblijvende is een rechtstreeks gevolg van de eigendomsontneming en wordt daarom volledig vergoed (hiervoor 3.33).

Kortmann en Den Hollander lezen het anders. Zij onderscheiden mijns inziens onvoldoende tussen de vergoeding van (eigenlijke) onteigeningsschade en de aanvullende aanspraak waarin art. 40e Ow onder omstandigheden voorziet. Waar het arrest Waterkering Zederik in rechtsoverweging 3.2.7 in het verband van de waardevermindering van het overblijvende spreekt van ‘schade die vergelijkbaar is met schade ter zake waarvan eigenaren van in de nabijheid liggende percelen waarvan niets onteigend wordt mogelijkerwijs aanspraak kunnen maken op planschadevergoeding’, staat daar wat daar staat. Eigenlijke onteigeningsschade kan vergelijkbaar zijn met de planschade die andere eigenaren leiden. Dat geldt als bij uitzondering het vigerende bestemmingsplan wordt geëlimineerd (hiervoor 3.8 en 3.9) en het geldt ook als bij uitzondering de hinder die bij het gebruik van het werk buiten het onteigende optreedt, wegens onsplitsbaarheid bij de waardevermindering van het overblijvende ex art. 41 Ow in aanmerking wordt genomen. In beide gevallen geldt dat de onteigende vanwege het uitgangspunt dat de schadeloosstelling voor de eigendomsontneming volledig is, beter af is dan andere eigenaren die niet onteigend worden en het daarom met planschadevergoeding moeten doen. Die vergelijkbaarheid maakt intussen heel niet dat voor zover de onteigende niet eigenlijke onteigeningsschade maar slechts planschade lijdt, ook dán de gewone planschadecriteria buiten toepassing blijven. Art. 40e Ow biedt de onteigende een aanvullende aanspraak, bovenop de schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van het onteigende is. Het is consistent dat voor die aanvullende aanspraak daarom niet het principe van volledige schadeloosstelling van art. 40 Ow geldt. In plaats daarvan ligt voor de hand om de hoogte van de aanspraak af te stemmen op hetgeen in het alternatieve traject van art. 6.1 Wro zou kunnen worden verkregen.

Ik merk nog op dat Kortmann en Den Hollander het vergoeden van planschade zonder toepassing van de gewone planschadecriteria allerminst een vanzelfsprekende zaak vinden. Zij plaatsen daarbij in het vervolg van hun bijdrage juist uitdrukkelijk vraagtekens.44

Ik vervolg de bespreking van de rechtspraak van uw Raad. Daarin kwam art. 40e Ow eveneens in het arrest verzorgingsplaats Rijksweg A7 ter sprake.45In die zaak had de Staat een beroep gedaan op de baatafroming die art. 40e Ow mede mogelijk maakt (hiervoor 3.2 en 3.19). Daaraan kwam de rechtbank echter niet toe omdat zij de bestemming volgens het op de peildatum vigerende bestemmingsplan (verkooppunt van motorbrandstoffen) elimineerde. Voor onze zaak is hieraan niet werkelijk iets te ontlenen. Het arrest bevestigt slechts dat als eliminatie van een bestemming plaatsvindt op grond van art. 40c Ow, aan art. 40e Ow niet meer wordt toegekomen (hiervoor 3.8 en 3.9).

Min of meer vergelijkbaar is het arrest Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.46 Op de peildatum was een bestemmingsplan in procedure dat aan het onteigende de bestemming weg gaf. Die toekomstige bestemming zou op het eerste gezicht de waarde op de peildatum sterk doen verminderen, omdat een redelijk handelend koper voor gronden waarvan voorzienbaar is dat zij tot weg zullen worden bestemd, relatief weinig over zal hebben. Art. 40e Ow was aan de orde als mogelijke grondslag voor een vergoeding van de planschade die dit toekomstige bestemmingsplan teweeg zou brengen (vergelijk wat hierna 3.47 wordt gezegd naar aanleiding van de conclusie van A-G Wuisman in de zaak). Uw Raad kwam daaraan niet toe, omdat een klacht over de toepassing van de eliminatieregel slaagde. Ook dit arrest bevestigt dus dat, als eliminatie van een bestemming plaatsvindt op grond van art. 40c Ow, aan art. 40e Ow niet meer wordt toegekomen.

Uw Raad heeft de desbetreffende klacht met toepassing van art. 81 RO afgedaan. Hoewel daarmee onzeker is of uw Raad de redenering van de conclusie volledig onderschrijft, veronderstelt de verwerping van het cassatieberoep uiteraard wel dat de tegen de beslissing van de rechtbank gerichte klacht geen doel trof. Dat lijkt te veronderstellen dat althans de beperking van de aanspraak op planschade volgens art. 6.1 lid 4 Wro, ook bij de toepassing van art. 40e Ow geldt.

Wat betreft de conclusies van het Parket vermeldde ik hiervoor reeds iets (hiervoor 3.27 en 3.42). In aanvulling daarop wijs ik nog op conclusies van mijn voormalige collega’s Keus en Wuisman.

Iets dergelijks geldt voor Wuisman in zijn conclusie in de zaak Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.52 Ook Wuisman neemt in verband met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40e Ow de eenheid van de gewone criteria van het planschaderecht tot uitgangspunt.53 Vervolgens brengt hij op dat uitgangspunt nuanceringen aan.54 Die nuanceringen zien op het specifieke geval van planschade als gevolg van een bestemmingsplan dat op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure is. Mijns inziens alleszins begrijpelijk is voor Wuisman niet vanzelfsprekend dat de onteigende op de voet van art. 40e Ow geen recht heeft op planschadevergoeding omdat hij op het moment van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan geen eigenaar meer is. Dat dit zo is, komt immers door de eigendomsontneming. In zoverre nuanceert Wuisman de eenheid van criteria van art. 40e Ow en planschadevergoeding op grond van art. 6.1 e.v. Wro.

Ten slotte nog kort iets over de literatuur. Als ik het goed zie wordt – anders dan bij Kortmann & Den Hollander (hiervoor 3.35) – art. 40e Ow daar alleen zeer terloops besproken. Art. 40e Ow lijkt vooral te worden gezien als een faciliteit die voor de onteigende een afzonderlijke planschadeprocedure op grond van art. 6.1 Wro overbodig maakt.55 Dat pleit uiteraard voor eenheid van de criteria die de opbrengst van beide routes bepalen. Sommige auteurs benoemen die eenheid ook met zoveel woorden.56 Verder benadrukt sommige literatuur terecht dat als de schade als gevolg van een bestemmingswijziging reeds als (eigenlijke) onteigeningsschade in aanmerking komt, de criteria van het planschaderecht vanwege het postulaat van volledige schadeloosstelling (art. 40 Ow) buiten toepassing blijven.57 Maar dat betreft dan dus niet art. 40e Ow zelf.

Waartoe brengen de voorgaande overwegingen ons? De wetsgeschiedenis wijst er onmiskenbaar op dat de maatstaven bij de begroting van planschade ex art. 40e Ow gelijkvormig zijn aan die volgens het ruimtelijk ordeningsrecht van art. 49 WRO (oud) en thans nog art. 6.1 Wro (hiervoor 3.25). De rechtspraak van uw Raad wijst niet op iets anders (hiervoor 3.26 e.v.). Het recente arrest Bedrijventerrein De Grens (afdoening met toepassing van art. 81 RO) lijkt moeilijk anders dan vanuit een opvatting van eenheid van criteria verklaarbaar, althans wat betreft de beperking van de aanspraak op planschade volgens art. 6.1 lid 4 Wro (hiervoor 3.42). In eerdere rechtspraak van uw Raad, meer in het bijzonder het arrest Waterkering Zederik (hiervoor 3.34 e.v.), behoort niet iets anders te worden gelezen. Ook de literatuur en conclusies van het Parket wijzen niet werkelijk in andere richting. Wat betreft de literatuur zijn slechts Kortmann en Den Hollander een uitzondering door de wijze waarop zij het arrest Waterkering Zederik opvatten (hiervoor 3.35); intussen plaatsen zij vraagtekens bij het vergoeden van planschade zonder toepassing van de gewone planschadecriteria (hiervoor 3.39).

Wel lijkt een beperkte nuancering op zijn plaats, in de zin dat de context van gedwongen eigendomsontneming sóms kan pleiten voor een beredeneerde uitzondering op hetgeen buiten die context geldt. De door A-G Wuisman besproken kwestie van de onteigende die op het moment van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan geen eigenaar meer is, dunkt mij een aansprekend voorbeeld van een geval waarin zo’n beredeneerde uitzondering op haar plaats kan zijn (hiervoor 3.47).

Omdat het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep het meest verstrekkend is, bespreek ik dat eerst. Dat middel bestaat uit drie onderdelen.

De deskundigen hebben bij de waardering van de planschade een normaal maatschappelijk risico van 2% als uitgangspunt genomen. Het Bedrijvenschap meent dat het normaal maatschappelijk risico te laag is vastgesteld door de deskundigen. Zij voert aan dat de planologische ontwikkelingen in het gebied een drempel van 3% rechtvaardigen.

[verweerder] kan de conclusie van de deskundigen over het normaal maatschappelijk risico niet volgen, omdat slechts één van scenario’s in de notitie “Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder” voorziet in een drastische wijziging ter plaatse van het onteigende. Dit rechtvaardigt niet de conclusie dat de ontwikkeling in enige mate in de lijn der verwachting lag. Volgens [verweerder] dient bij de vaststelling van de planschade dan ook geen aftrek wegens normaal maatschappelijk risico plaats te vinden. [verweerder] wijst in dit verband op de planschadejurisprudentie,60 waaruit volgens hem volgt dat in dit soort gevallen (geen normale ontwikkeling, niet in de lijn der verwachting) bij indirecte schade door de Afdeling wordt toegestaan dat de aftrek beperkt moet blijven tot het wettelijk minimum van 2%. In alle uitspraken waar bij directe planschade een aftrek van 2% werd toegepast, ging het juist wél om een normale maatschappelijke ontwikkeling die ook op een bepaalde manier in de lijn der verwachting lag, aldus [verweerder] .

De rechtbank ziet – evenals de deskundigen – in de door partijen geuite bezwaren geen aanleiding om af te wijken van de door de deskundigen in het aanvullend advies toegepaste drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico. Zij overweegt daartoe als volgt.

In artikel 6.2 lid 1 Wro is bepaald dat binnen het normaal maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager blijft. Bij het vaststellen van de omvang van deze drempel is van belang of de desbetreffende planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd, waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden in die zin dat die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen. Daarbij komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid past.61

Volgens onderdeel a heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat bij de toepassing van art. 40e Ow beoordeeld moet worden of sprake is van binnen het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Volgens de steller van het middel mogen bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria die gelden bij vergoeding van planschade op grond van art. 6.1 Wro geen rol spelen. Deze klacht faalt, omdat de rechtsopvatting waarvan de rechtbank is uitgegaan, alleszins juist is. Vergelijk de beschouwingen hiervoor 3.23 e.v., met hun slotsom onder 3.49 en 3.50.

In voetnoot 1 en 2 beroept de steller van het middel zich in het bijzonder op de hiervoor 3.47 bedoelde conclusie van A-G Wuisman in de zaak Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.62 Mijns inziens ten onrechte. Het door Wuisman bedoelde bijzondere geval van planschade als gevolg van een op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure zijnd bestemmingsplan doet zich niet voor. Het enige wat aan dat geval kan worden ontleend, is dat een eenheid van de criteria van art. 40e Ow en die van het (gewone) planschaderecht niet steeds behoort te worden gehandhaafd. Die eenheid is intussen wel degelijk het juiste uitgangspunt.

Ook onderdeel b behelst een rechtsklacht. Volgens die klacht heeft de rechtbank miskend dat, voor zover ook bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria gelden en moet worden beoordeeld of sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade, die criteria niet op dezelfde wijze moeten worden toegepast als in het planschaderecht en dat niet mag worden aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank door te verwijzen naar rechtspraak van de Afdeling miskend dat zij zelfstandig diende te onderzoeken (i) wanneer er sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade en (ii) of in deze zaak sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade.

Aldus verheft de klacht tot norm wat mijns inziens onmogelijk norm kan zijn. Het uitgangspunt is wel degelijk een eenheid van criteria zoals van toepassing op planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow en planschadevergoeding op grond van art. 6.1 Wro. De bijzondere context van het onteigeningsrecht kan nopen tot een uitzondering op dit uitgangspunt (vergelijk hiervoor 3.50), maar de hoofdregel is en blijft anders. Verder: waar in beginsel een eenheid van criteria geldt, is aansluiten bij de rechtspraak van de Afdeling, zoals de rechtbank heeft gedaan, een deugd en niet een ondeugd. Zoals gezegd, de bijzondere context van het onteigeningsrecht kan ertoe leiden dat voor planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow toch in enig opzicht een andere maatstaf geldt, maar daarvoor moet dan een overtuigende reden bestaan. Zo’n reden duidt de klacht niet aan. Bovendien heeft de rechtbank niet slechts verwezen naar rechtspraak van de Afdeling, maar heeft zij onder 2.23 – in navolging van de deskundigen – argumenten opgesomd waarom zij in deze zaak een drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico gerechtvaardigd acht. Ook daarom is de klacht ongegrond.

De motiveringsklachten van onderdeel c richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.21 en 2.23 over de toepassing van een drempel van 2% vanwege het normale maatschappelijk risico.

Volgens de eerste klacht van het onderdeel is bedoeld oordeel onbegrijpelijk omdat de deskundigen eerst hebben geoordeeld dat de planologische wijziging van woondoeleinden naar bedrijfsbestemming niet in de lijn der verwachting lag en ook niet aannemelijk was op basis van de ruimtelijke structuur of het gevoerde planologische beleid, maar vervolgens toch een drempel van 2% hebben toegepast omdat de wijziging van de woonbestemming ‘in enige mate’ in de lijn der verwachting lag.

De klacht faalt. In hun rapport hebben de deskundigen de toepassing van een drempel van 2% gemotiveerd onder verwijzing naar de omstandigheden (i) dat op grond van de nog uit te werken bestemming verschillende doeleinden tot de mogelijkheden behoorden (en er dus onzekerheid bestond over de bestemming) en (ii) dat in de notitie ‘Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder’ in één van de vijf scenario’s was voorzien in een drastische bestemmingswijziging ter plaatse van het object van onteigende.63 Op de zitting van 24 januari 2022 hebben de deskundigen nader toegelicht dat naar hun oordeel een wijziging van de woonbestemming in een bedrijfsbestemming op het perceel niet in de lijn der verwachting lag, maar dat zij hierop vervolgens een correctie hebben toegepast vanwege de scenario’s die waren opgenomen in de notitie.64 Al met al hebben de deskundigen geconcludeerd dat de bestemmingswijziging ‘in enige mate’ in de lijn der verwachting lag. Die conclusie laat zich begrijpen als een afzwakking ten opzichte van de mogelijke conclusie dat de bestemmingswijziging in de lijn der verwachting lag of (zelfs) aannemelijk was. Het oordeel van de deskundigen is niet onbegrijpelijk, noch is onbegrijpelijk dat de rechtbank zich bij dat oordeel heeft aangesloten.

Het oordeel van de deskundigen dat sprake is van risicoaanvaarding aan de zijde van [verweerder] is niet gebaseerd op de juiste uitgangspunten. Uit de stukken die [verweerder] in verband met de vervroegde opneming heeft overgelegd volgt dat [verweerder] op 24 maart 2011 op basis van het uitwerkingsplan 2009 een aanvraag omgevingsvergunning voor de bouw van een woning heeft ingediend. Nadat het uitwerkingsplan is vernietigd heeft de gemeente Midden-Delfland [verweerder] op 16 mei 2011 geschreven dat als gevolg van de vernietiging het bouwverbod weer van kracht is geworden, dat zij voornemens is om op korte termijn een nieuw uitwerkingsplan in procedure te brengen en in afwachting daarvan de aanvraag om een bouwvergunning – zo begrijpt de rechtbank: – als ingetrokken beschouwt. Verder schrijft de gemeente aan [verweerder] dat als het nieuwe uitwerkingsplan is goedgekeurd de aanvraag omgevingsvergunning opnieuw kan worden ingediend. Daarna heeft [verweerder] bij brief van 11 juni 2013 aan de gemeente verzocht het bouwverbod voor zijn bouwplan te doorbreken en een uitwerkingsplan [a-straat] op te stellen. Betrekkelijk snel daarna en voor [verweerder] kennelijk onverwacht, heeft in planologische zin een radicale koerswijziging plaatsgevonden en is er gekozen voor de ontwikkeling van een andersoortig bedrijventerrein waarbij is (en moest) worden afgezien van de handhaving van bestaande woningen en van de bouw van nieuwe woningen.

De rechtbank is van oordeel dat de overwegingen van de deskundigen geen recht doen aan de verslechterde positie, waarin [verweerder] als gevolg van het huidig bestemmingsplan is komen te verkeren. Het oordeel van de deskundigen dat er geen sprake is van planschade, die aanleiding geeft voor de toekenning van een tegemoetkoming, heeft de rechtbank niet overtuigd en de rechtbank ziet daarin reden het advies van de deskundigen op dit punt niet te volgen.’

De klacht is ongegrond. Anders dan de steller van het middel beweert, heeft de rechtbank niet ‘geoordeeld’ dat sprake was van een snelle, voor [verweerder] onverwachte, en radicale koerswijziging. Onder 2.38 heeft de rechtbank de stellingen die [verweerder] in dit kader heeft aangevoerd, weergegeven.

Ten derde verwijst de steller van het middel naar een reeks van vindplaatsen waarin volgens hem stellingen staan waarop de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan. Deze motiveringsklacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en faalt daarom. Het is de taak van uw Raad noch van het Parket om door vergelijking van (onderdelen van) de gedingstukken in feitelijke aanleg met het bestreden vonnis zelf naar eventuele motiveringsgebreken op zoek te gaan.

In het tussenvonnis van 5 juni 2019 is bepaald dat voor de vaststelling van mogelijk (planologisch) nadeel in de zin van artikel 40e Ow een planvergelijking moet worden gemaakt tussen het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005 en het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014. De deskundigen hebben dit in hun aanvullend advies tot uitgangspunt genomen.

Al met al acht de rechtbank het aanvullend advies van de deskundigen voldoende begrijpelijk en navolgbaar. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de schadeloosstelling op grond van artikel 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 145.600,-- zijnde de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder] behoort te blijven.’

De klachten van onderdeel 2.1 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.14 dat de door partijen overgelegde stukken haar onvoldoende inzage bieden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging om vast te kunnen stellen dat (en in hoeverre) sprake is van tijdelijk voordeel. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk en beschikte de rechtbank wel over voldoende informatie om dit te kunnen vaststellen – en dus ook om te kunnen vaststellen of de situatie in deze zaak vergelijkbaar is met de situatie die zich voordeed in de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarnaar Bedrijvenschap in deze procedure heeft verwezen.

Deze klachten betreffen dus het oordeel van de rechtbank over de toepassing van art. 40e Ow, welke bepaling voorziet in de mogelijkheid dat de schadeloosstelling wegens onteigening wordt vermeerderd met een bedrag als tegemoetkoming in planschade. Zoals hiervoor 3.23 e.v. reeds uiteengezet, gelden bij de toepassing van art. 40e Ow in beginsel dezelfde criteria als bij de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade op grond van art. 6.1 Wro.

Uit de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over art. 6.1 Wro volgt dat voor de beoordeling van een aanvraag van een tegemoetkoming in planschade moet worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van een bepaalde wijziging van het planologisch regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en schade lijdt of zal lijden.66 Hiertoe wordt in de regel een vergelijking gemaakt tussen het planologisch regime na de inwerkingtreding van de wijziging waarvan de aanvrager beweert dat zij schade heeft veroorzaakt, met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime. Indien uit deze vergelijking de conclusie wordt getrokken dat de aanvrager niet in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren, mag het aangeschreven bestuursorgaan de aanvraag afwijzen.

Voor een afwijking van dit beginsel bestaat volgens de Afdeling enkel in een uitzonderlijk geval grond.68 De lijn die de Afdeling volgt, laat zich begrijpen vanuit het uitgangspunt dat geldt bij de beoordeling van aanspraken op een tegemoetkoming in planschade. Dit uitgangspunt is dat een redelijk denkend en redelijk handelend koper bij het overeenkomen van de koopprijs van de onroerende zaak de planologische mogelijkheden zal betrekken die bestaan op het moment van aankoop van de onroerende zaak.69 Als pas na de aankoop van de onroerende zaak blijkt dat het planologisch regime in het voordeel van de koper verandert, was dit voordeel niet in de koopprijs verdisconteerd. Wordt vervolgens dit voordeel weer ongedaan gemaakt door een later besluit en zou aan de koper voor het wegvallen van dit voordeel een tegemoetkoming worden toegekend, dan ontvangt de koper compensatie voor het verlies van iets waarvoor hij nooit heeft betaald. Er was slechts sprake van een zogeheten ‘tijdelijk voordeel’, omdat de onroerende zaak tijdelijk meer geld waard was, maar dit betreft geen (plan)schade die de eigenaar van de onroerende zaak aanspraak geeft op een tegemoetkoming.70

Deze lijn in de rechtspraak vindt haar grond in de redelijkheid. In de literatuur wordt aangenomen dat de regel dat tijdelijk voordeel niet voor vergoeding in aanmerking komt, in gevallen van directe planschade verloopt over de band van het normaal maatschappelijk risico: volgens deze opvatting ligt aan de regel de gedachte ten grondslag dat de schade door het wegvallen van tijdelijk voordeel geen schade is die redelijkerwijs niet voor rekening van de eigenaar behoort te blijven.71

De oplettende lezer bedenkt dat het ook mogelijk is dat een voor de koper voordelige planologische wijziging weliswaar pas in werking treedt nadat de koper de onroerende zaak heeft verworven, maar al wel voorzienbaar was op het moment van aankoop. Als die wijziging vervolgens door het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit ongedaan wordt gemaakt, is voldaan aan de hiervoor 5.5 genoemde voorwaarden 1, 2 en 3, maar gaat de hiervoor 5.6 genoemde rechtvaardiging om geen rekening te houden met tijdelijk voordeel niet op: een redelijk handelend koper zal bij het overeenkomen van de koopprijs immers ook planologische mogelijkheden betrekken die hij verwacht ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. Met andere woorden: aannemelijk is dat het voordeel voor de koper wel (tot op zekere hoogte) verdisconteerd zat in de koopprijs. Desondanks heeft de Afdeling ook onder deze omstandigheden eraan vastgehouden dat bij het bepalen van de tegemoetkoming in de planschade geen rekening mag worden gehouden met tijdelijk voordeel. Dit oordeel strookt met een bestendige lijn in de jurisprudentie van de Afdeling, volgens welke in het planschaderecht geen rekening wordt gehouden met verwachtingswaarde.72 Bovendien onderstreept het oordeel dat de Afdeling terughoudend is met het aanvaarden van een uitzondering op de hoofdregel dat geen aanspraak bestaat op een tegemoetkoming in weggevallen tijdelijk voordeel.

Het valt mij niet steeds mee om deze klachten goed te begrijpen. Dat kan aan mij liggen. Ik kan echter niet anders doen dan verantwoorden wat mij wel lukt om te begrijpen, als volgt.

Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van planschade een vergelijking moet worden gemaakt tussen het planologisch regime dat geldt na de inwerkingtreding van de beweerdelijk schadeveroorzakende wijziging en het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime (hiervoor 5.4). De rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel vormt een correctie op de toepassing van die vergelijking, in die zin dat met sommige wijzigingen van het planologisch regime geen rekening wordt gehouden bij de planschadebeoordeling (hiervoor 5.5). Deze correctie doet aan het bedoelde uitgangspunt niet af.

Omdat het planologische regime na het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit moet worden vergeleken met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologisch regime, heeft de rechtbank terecht de bestemming ‘bedrijventerrein’ met de dubbelbestemmingen ‘waarde-archeologie’ en ‘waterstaat-waterkering’ vergeleken met het regime volgens het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005, namelijk een bestemming ‘gemengde doeleinden, uit te werken’, in welk verband de deskundigen en de rechtbank voor de planologische vergelijking een woonbestemming tot uitgangspunt hebben genomen.76

Vervolgens heeft de rechtbank in de aangevallen overweging geoordeeld dat zij op grond van de beschikbare gegevens niet kon beoordelen hoe de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging was en dus ook niet of zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat van de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019. Zij heeft het Bedrijvenschap op die onduidelijkheid afgerekend; volgens de rechtbank lag het op de weg van het Bedrijvenschap om stukken over te leggen over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Een en ander komt mij alleszins begrijpelijk voor en mijns inziens falen de door het onderdeel daartegen gerichte klachten. Dat de rechtbank de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019 had om mee te vergelijken, moge waar zijn, maar de andere poot van de vergelijking ontbrak, namelijk de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging door [verweerder] . Verder boden de blote stellingen van Bedrijvenschap over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging (welke stellingen tegengesteld waren aan die van [verweerder] ) uiteraard geen houvast voor een vergelijking; terecht vergde de rechtbank stukken. Dat wat de rechtbank overweegt niets zegt over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging klopt, maar de rechtbank heeft dan ook niet beslist op grond van iets wat vast zou staan. Zoals gezegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van de beschikbare gegevens niet kan beoordelen hoe de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging was en dus ook niet of zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat van de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, en op die onduidelijkheid heeft zij het Bedrijvenschap afgerekend.

Voor zover de klachten zo moeten worden gelezen dat zij zich ook tegen dit laatste richten, voeg ik nog het volgende toe. Zowel in elk van de drie conceptversies van het deskundigenrapport als in de definitieve versie hebben de deskundigen steeds geschreven dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging door [verweerder] . Het Bedrijvenschap heeft op elk van deze versies van het rapport gereageerd, ook specifiek op de passages in die rapporten over tijdelijk voordeel, maar telkens zonder overlegging van stukken over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Mijns inziens is het alleszins begrijpelijk dat de rechtbank het Bedrijvenschap hierop heeft afgerekend. Het was het Bedrijvenschap dat het verweer voerde dat sprake is van tijdelijk voordeel. Bovendien is het Bedrijvenschap de onteigenaar en mag het geacht worden de beste toegang te hebben tot stukken met betrekking tot de planologische situatie in het verleden.

De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 veronderstellen alle dat de rechtbank heeft beoordeeld wat de bestemming ten tijde van de aankoop van het onteigende en op die basis heeft geoordeeld over het beroep van het Bedrijvenschap op de uitspraak van de Afdeling 4 december 2019. Uit het voorgaande volgt dat die veronderstelling niet juist is. De onderdelen berusten op een onjuiste lezing van het vonnis.

Volgens de klachten van onderdeel 2.5 geeft het oordeel van de rechtbank onder 2.14 blijk van miskenning van de rol van de rechter als onteigeningsrechter en is dit oordeel daarom onjuist of onbegrijpelijk. De rechtbank heeft volgens de steller van het middel ten onrechte gevolgen verbonden aan het niet-tijdig verstrekken van informatie door het Bedrijvenschap over de planologische situatie ten tijde van de aankoop van het onteigende. Zij had in plaats daarvan ambtshalve onderzoek moeten verrichten naar die planologische situatie of het Bedrijvenschap instructies moeten verstrekken om nadere informatie te verschaffen. De gedingstukken bevatten volgens de steller van het middel voldoende aanknopingspunten om (ten minste) nader onderzoek te verrichten naar het bestaan van tijdelijk voordeel.

Een en ander geldt mijns inziens ten volle in de onderhavige zaak. Ik gaf hiervoor 5.14 reeds een overzicht van hoe het debat over tijdelijk voordeel is verlopen. Zoals gezegd, hiervoor 5.16, vind ik niet onbegrijpelijk dat de rechtbank het Bedrijvenschap heeft afgerekend op het niet-overleggen van stukken met betrekking tot de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Het ontbreken van zulke stukken was reeds in het concept-deskundigenadvies van 17 maart 2020 gesignaleerd en dit signalering is nadien herhaald. Het Bedrijvenschap heeft diverse gelegenheden gehad om stukken over te leggen, maar heeft dit nagelaten. Bij die stand van zaken behoefde de rechtbank redelijkerwijs niet alsnog een opdracht te geven om zulke stukken over te leggen. De rechtbank heeft onder 2.14 verwezen naar het arrest Vado/Gemeente Maastricht, maar heeft geoordeeld dat zij ‘in dit geval’ het niet-overleggen van stukken toch aan het Bedrijvenschap tegenwierp, onder verwijzing naar ‘het verloop van de procedure tot nu toe en de wijze waarop het debat zich op dit punt heeft ontwikkeld’. Dat is voldoende begrijpelijk.

In cassatie beroept het Bedrijvenschap zich nu voor het eerst op een stuk in het procesdossier waaruit de rechtbank beweerdelijk kon afleiden hoe de planologische situatie was ten tijde van de eigendomsverkrijging in 1967.91 Volgens de steller van het middel zou uit dit stuk blijken dat vóór het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder-Weteringszone’ het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ (vastgesteld op 26 oktober 1971) gold en dat het onteigende op grond van dat bestemmingsplan een agrarische bestemming had waarbij maximaal één bij het bedrijf behorende bedrijfswoning was toegestaan. Allereerst bevat de procesinleiding een verkeerde verwijzing: het rapport van Overwater in deze procedure dateert van 28 september 2017. Bovendien bevat dat rapport op de genoemde pagina uit dat rapport geen informatie over het bestemmingsplan ‘Buitengebied’. Die informatie is voor zover ik zag ook nergens anders in het rapport te vinden.92 Bovendien is die informatie niet relevant voor deze zaak: als het juist is dat het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ is vastgesteld in 1971 gold dat bestemmingsplan niet in 1967, toen [verweerder] de eigendom verkreeg.

Overigens, zelfs als de rechtbank aan dit partijdeskundigenrapport al voorbij zou hebben gezien, maakt dit mijns inziens de beslissing van de rechtbank nog steeds niet onbegrijpelijk. De deskundigen hebben in vier versies van hun rapport uitdrukkelijk vermeld dat het procesdossier niet de informatie bevatte die zij nodig hadden. Desondanks heeft het Bedrijvenschap niet gehint op het stuk waarnaar nu in cassatie wordt verwezen. Mijns inziens kan onder die omstandigheden niet aan de rechtbank worden verweten dat zij het bedoelde stuk niet in de beoordeling heeft betrokken; zij mocht ervan uitgaan dat stukken omtrent de planologische situatie in 1967 ontbraken. In dit verband speelt uiteraard mede de omvang van het dossier een rol. Die omvang is enkele duizenden pagina’s.

Onderdeel 2.6 betreft een voortbouwklacht die eveneens faalt.