Uitspraken

Werknemer, geboren in 1954, is meer dan 32 jaar in dienst geweest bij (een rechtsvoorgangster van) ROC. ROC is een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs en volwasseneducatie met dertig locaties in de regio Twente en daarbuiten. De hoofdlocatie is Hengelo. Bij ROC werken ruim 2.000 medewerkers. Het onderwijs is georganiseerd in elf MBO Colleges. Ieder MBO College staat onder leiding van een directeur.

Werknemer is in maart 2016 arbeidsongeschikt geworden. Voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid was Werknemer fulltime werkzaam als docent LB bij het MBO College voor Mens & Maatschappij, laatstelijk tegen een salaris van € 4.123,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

Sinds een arbeidskundig onderzoek van AdRein op 13 juli 2017 is duidelijk dat Werknemer wegens zijn beperkingen niet langer geschikt is voor de eigen functie van docent, maar is aangewezen op administratieve taken in een stressvrije omgeving.

Aanvankelijk opteerde Werknemer voor een vervroegd pensioen. Hier heeft hij eind 2017 toch vanaf gezien. Hij is toen (administratieve) werkzaamheden gaan verrichten bij het BPV-bureau van ROC in Almelo. Na afronding hiervan heeft Werknemer te kennen gegeven deze werkzaamheden niet passend (en te saai) te vinden. Hierna is – zonder succes – ingezet op re-integratie in het tweede spoor.

Op verzoek van Werknemer is in maart 20183 een pensioenscan aangevraagd. Partijen zijn het niet eens geworden over een regeling. Afgesproken is dat Werknemer op 16 september 2018 zal starten met administratief ondersteunende taken aan de onderwijsteams bij het Onderwijsbureau van het MBO Mens en Maatschappij.

Op 15 september 2018 heeft Werknemer gemeld dat hij het werk niet aan kan, dat hij er geen energie meer voor heeft en dat hij derhalve de volgende dag niet gaat beginnen.

De bedrijfsarts heeft vervolgens geadviseerd een mentaal belastbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Na aanvraag van dit onderzoek is, gelet op de te verwachten duur daarvan, besloten om dit onderzoek ‘on hold’ te zetten in afwachting van de WIA-beschikking.

Vanaf 7 maart 2019 heeft Werknemer een WGA-uitkering van het UWV ontvangen, op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 53,81%. De WIA-beoordeling heeft plaatsgevonden in april 2019. In de arbeidskundige rapportage zijn als beperkingen opgenomen: veelvuldige storingen/onderbrekingen en deadlines/productiepieken, hoog handelings-tempo, verhoogd persoonlijk risico, conflicthantering, leidinggevende aspecten, geluid, trillingen, lang lopen en staan, traplopen en klimmen. Er geldt geen duurbeperking, terwijl ‘s nachts en ‘s avonds werken niet mogelijk is. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn nog kunnen toenemen. De arbeidsdeskundige vermeldt dat het niet zinvol lijkt nog veel re-integratieactiviteiten te starten gezien de leeftijd (‘over ruim 1,5 jaar AOW’).

Bij brief van 7 juni 2019 heeft de gemachtigde van Werknemer in reactie op voornoemde brief ROC verzocht het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding en uitbetaling van het resterende verlof.

ROC heeft bij brief van 2 juli 2019 afwijzend gereageerd op het voorstel, waarna op 22 juli 2019 een spreekuurcontact met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft te kennen gegeven zich te kunnen vinden in de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van het UWV en dat hij Werknemer inzetbaar acht voor werk in een administratieve omgeving zonder contact met studenten, tijdsdruk of productiedruk. De bedrijfsarts heeft geen bijkomende problematiek geconstateerd tijdens zijn spreekuur.

Bij brief van 23 juli 2019 heeft Werknemer via zijn gemachtigde ROC aansprakelijk gesteld omdat ROC blijft weigeren akkoord te gaan met het beëindigingsvoorstel en er ook geen passende functie wordt geboden. ROC wordt gesommeerd om binnen acht werkdagen een bedrag van € 83.319,30 te voldoen, bestaande uit een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding ad € 81.000,- en een bedrag van € 2.319,30 ter zake van nog openstaand verlof.

Bij e-mailbericht van 8 november 2019 heeft Werknemer aan ROC meegedeeld de aangeboden werkzaamheden niet te zien zitten. Hij schrijft dat het werk dat wordt aangeboden, hetzelfde is als het werk dat eerder is geprobeerd. Volgens Werknemer is toen gebleken dat de werkzaamheden niet geschikt zijn voor hem. Omdat zijn gezondheidssituatie niet is verbeterd, acht hij het niet reëel om nu te veronderstellen dat hij het werk wel kan uitvoeren.

Werknemer heeft omstreeks 8 december 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.

In maart 2020 heeft het UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. De arbeidsdeskundige komt tot de conclusie dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn. Het aangeboden werk betreft de analyse van resultaten van generieke vakken, de analyse van beoordelingsformulieren examendossiers en het bijwonen van examens (individuele examens waar het vier-ogen-principe wordt toegepast; hierbij is Werknemer aanwezig als het tweede paar ogen en hoeft hij geen contact te maken met de student). Het zijn werkzaamheden die Werknemer qua opleiding en vaardigheden aan moet kunnen en die qua belasting passen bij de vastgestelde belastbaarheid, aldus de arbeidsdeskundige.

Werknemer is, ondanks daartoe strekkende uitnodigingen van ROC, niet meer aan de slag gegaan tot het einde van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-leeftijd per 1 juli 2020.

In de Xella-beslissing heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (hierna: een Xella-voorstel). De vergoeding behoeft niet meer te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.7

Vorig jaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook werkgevers die de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 hadden kunnen opzeggen, gehouden zijn in te stemmen met een Xella-voorstel, zij het dat dit (alleen) geldt voor voorstellen gedaan op of na 20 juli 2018.8 Eerder, in 2021, had de Hoge Raad al geoordeeld dat een werkgever die een Xella-voorstel van een werknemer slechts bereid is te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken, niet handelt als een goed werkgever.9

De wijze waarop de Hoge Raad het uitgangspunt dat een werkgever moet instemmen met een Xella-voorstel heeft geformuleerd, namelijk dat dit uitgangspunt geldt als aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW, (‘een voldragen b- grond’) is voldaan, en de wijze waarop de Hoge Raad vervolgens de uitzondering heeft geformuleerd, namelijk dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden aanvaard als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, kan m.i. niet anders worden uitgelegd dan dat de vraag naar de uitzondering pas aan de orde komt als sprake is van een voldragen b-grond.

Meer concreet betekent een voldragen b-grond dat (i) de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, (ii) de (eventueel verlengde) loondoorbetalingsperiode van de werkgever is geëindigd, (iii) aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken10 geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht, en (iv) herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het vereiste onder (i) tot en met (iii) volgt uit art. 7:699 lid 3, aanhef en onder b, BW. Het vereiste onder (iv) volgt uit art. 7:669 lid 1 BW en het toetsingskader daarvoor is uitgewerkt in de artt. 9 en 10 van de Ontslagregeling.11

De aanwezigheid van een voldragen b-grond is echter niet voldoende voor het aan de orde komen van de vraag naar een gerechtvaardigd belang van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is ook noodzakelijk dat de werknemer een Xella-voorstel doet. De verplichting voor de werkgever om in te stemmen met een Xella-voorstel ontstaat namelijk pas als de werknemer een Xella-voorstel doet.12 Op dát moment moet dus beoordeeld worden of er een gerechtvaardigd belang is van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst.13

In deze zaak gaat het specifiek om het bestaan van ‘reële re-integratiemogelijkheden’ als gerechtvaardigd belang van werkgever ROC bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Nu de vraag naar het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden pas aan de orde komt als de werknemer een Xella-voorstel doet en nadat sprake is van een voldragen b-grond, zit er – in de woorden van Wits – licht tussen een voldragen b-grond en reële re-integratiemogelijkheden.14

De vraag naar het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden zal zich vooral voor doen bij werknemers die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn.16 Zij hebben immers nog benutbare arbeidsmogelijkheden.17

Terzijde merk ik op dat bij de groep werknemers die ook wel wordt aangeduid als ‘halve slapers’ (gedeeltelijk arbeidsongeschikten die herplaatst zijn18) sprake zou kunnen zijn van het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding als er wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in de Kolom-beschikking.19 Omdat een eventueel recht op een gedeeltelijke transitievergoeding in deze zaak in cassatie niet speelt, laat ik dit punt verder onbesproken.

Een werkgever die ervoor kiest om een werknemer met een slapend dienstverband in dienst te houden, blijft verplicht om de werknemer te re-integreren.20 De mogelijkheid om alsnog met re-integratieverplichtingen te worden geconfronteerd, was voor veel werkgevers in het verleden (voor 1 juli 2015) reden om de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer direct na het aflopen van de periode van verplichte loondoorbetaling (met toestemming van het UWV) op te zeggen.21

Ook bij de slapende dienstverbanden van werknemers die nog benutbare arbeidsmogelijkheden hebben, zal de werkgever dus re-integratieactiviteiten moeten ondernemen. De werknemer moet daaraan meewerken. Na afloop van de verplichte loondoorbetaling geldt echter alleen nog een verplichting tot re-integratie in het eerste spoor: terugkeer in de eigen organisatie (in de eigen arbeid of in andere passende arbeid).22 Omdat in cassatie onbestreden vaststaat dat het niet aannemelijk is dat Werknemer zijn oude werk (al dan niet in aangepaste vorm) binnen 26 weken kan hervatten, spits ik het hiernavolgende toe op re-integratie in passende arbeid.23

De re-integratieplicht van de werkgever is een inspanningsplicht, maar niettemin moet de werkgever heel wat doen om aan die inspanningsplicht te voldoen. In het algemeen moet de werkgever zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen treffen en voorschriften geven (of door zijn arbodienst laten geven) als redelijkerwijs nodig is zodat de arbeidsongeschikte werknemer de eigen of andere passende arbeid kan gaan verrichten (art. 7:658a lid 1 en lid 2 BW).24 De werknemer heeft op zijn beurt, onder andere, de plicht om de passende arbeid waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, te verrichten (art. 7:660a lid 1 onder c BW).25

Art. 7:658a lid 4 BW bepaalt dat onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de beantwoording van de vraag wat in een individueel geval passende arbeid is, aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval wordt beantwoord. Als de werknemer naar verwachting zijn eigen werk weer kan hervatten, zal de invulling van het begrip passende arbeid daarop gericht zijn. Als de terugkeer op de eigen werkplek niet meer tot de reële mogelijkheden behoort, zal een bredere oriëntatie mogelijk zijn. Als leidraad moet worden gevolgd dat het bij passende arbeid moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.26

Ik keer terug naar de reële re-integratiemogelijkheden zoals genoemd in de Xella-beslissing. Zoals gezegd, is in de literatuur opgemerkt dat de Hoge Raad deze uitzonderingsmogelijkheid niet nader heeft uitgewerkt (zie onder 4.8). In de literatuur zijn enkele voorbeelden genoemd van situaties, soms gebaseerd op de feitenrechtspraak na Xella, waarin al dan niet reële re-integratiemogelijkheden aanwezig zouden zijn.

Zo zouden er volgens Theunissen reële re-integratiemogelijkheden kunnen zijn wanneer een werknemer wordt behandeld voor een ernstige ziekte, met de prognose dat hij na negen maanden behandeling passend werk zal kunnen verrichten. In het kader van passende arbeid kan de termijn dus relatief lang zijn voor de beoordeling of er reële re-integratiemogelijkheden zijn, zo schrijft hij.28

Besselink meent dat in zijn algemeenheid geldt dat een werkgever, in het geval dat werknemer gedurende 104 weken nauwelijks of in het geheel geen (passende) arbeid heeft verricht, niet na 104 weken (opeens) kan stellen dat er reële re-integratiemogelijkheden zijn. De werkgever zal een dergelijke stelling (dan) moeten bewijzen aan de hand van een arbeidsdeskundige en/of verzekeringsgeneeskundige rapportage. Ook moet, volgens Besselink, worden bewezen dat de werkzaamheden waarvan de werkgever meent dat de werknemer hierin zou kunnen re-integreren concreet en structureel aanwezig zijn binnen de organisatie en dat de werknemer geschikt is om de betreffende werkzaamheden daadwerkelijk te verrichten.29

Volgens Houweling is de uitzondering op het uitgangspunt dat moet worden ingestemd met een Xella-voorstel weliswaar open maar restrictief geformuleerd. Wanneer een re-integratie reëel is, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Kan ten minste 65% (omgekeerde WIA-toets) van de loonwaarde worden gerealiseerd, dan is dit misschien een reële mogelijkheid tot re-integratie. Maar ook bij een WGA-uitkering is reële re-integratie (op termijn) denkbaar, zo schrijft hij.30

Wits merkt op dat nu er licht zit tussen een voldragen b-grond en de reële re-integratiemogelijkheden, laatstgenoemde mogelijkheden ruimer zijn dan het eigen (aangepaste) werk (zoals bedoeld in art. 7:699 lid 3, aanhef en onder b, BW) en herplaatsingsmogelijkheden in passend werk (al dan niet na scholing, zoals bedoeld in art. 7:699 lid 1 BW). Met andere woorden: ook werk dat geen aanpassing van het eigen werk betreft of passend werk is in het kader van herplaatsing, zou een reële re-integratiemogelijkheid kunnen vormen. Zij schrijft verder dat het begrip passende arbeid in de zin van art. 7:658a lid 4 BW onvoldoende houvast biedt om te beoordelen of sprake is van een reële re-integratiemogelijkheid.31

Volgens haar dient voor de beoordeling of sprake is van een reële re-integratiemogelijkheid aan drie volwaarden te zijn voldaan: (i) het moet gaan om een concreet aanbod, de functie moet duidelijk zijn beschreven en zijn gewaardeerd en ook werkelijk bestaan (het mag gaan om een nieuwe of speciaal gecreëerde functie), (ii) de functie moet binnen de door het UWV dan wel bedrijfsarts gestelde (actuele) belastbaarheid van de werknemer blijven en (iii) de loonwaarde moet in beginsel 65% van het oorspronkelijke loon bedragen, tenzij de restverdiencapaciteit zoals vastgesteld door het UWV lager ligt.32 Dan dient het aanbod van de werkgever minimaal deze restverdiencapaciteit te behelzen. Volgens haar hoeft het alsnog aanbieden van een reële re-integratiefunctie als reactie op een beëindigingsvoorstel van de werknemer geen truc te zijn om onder het betalen van de transitievergoeding uit te komen.33

Besselink merkt over het door Wits geschetste kader op dat rechters het tot nu toe niet hebben hoeven gebruiken. Ondanks dat de Hoge Raad niet uiteen heeft gezet wat nu precies reële re-integratiemogelijkheden zijn, lijkt de feitenrechtspraak hier toch goed mee uit voeten te kunnen door telkens als uitgangspunt te nemen dat het om reële mogelijkheden moet gaan die de werkgever zal moeten stellen en bewijzen. Het door Wits geschetste kader zou echter in mogelijke toekomstige debatten over dit vraagstuk nog steeds uitstekend van pas kunnen komen, zo schrijft Besselink. 34

Het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden dient te worden beoordeeld op het moment dat de werknemer een Xella-voorstel aan de werkgever doet. Of op dat moment sprake is van reële mogelijkheden tot re-integratie, dient te worden beoordeeld op basis van de door de werkgever gestelde, en zo nodig te bewijzen, feiten en omstandigheden. Nu het hier gaat om een uitzondering op het uitgangspunt dat moet worden ingestemd met het Xella-voorstel zal de rechter niet te snel mogen beslissen dat reële re-integratiemogelijkheden bestaan. Er bestaat m.i. geen aanleiding om hiervoor een nader afgebakend kader te definiëren.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het vierde onderdeel bevat alleen een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.5-3.16 van het bestreden arrest een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het beoordelen van de vraag of sprake is van de uitzondering op de Xella-norm. Geklaagd wordt dat het hof een onjuiste, want te ruime maatstaf heeft aangelegd door aan te nemen dat sprake is van ‘reële re-integratiemogelijkheden’ in de zin van voornoemde uitzondering. Het hof heeft namelijk ten onrechte geen peilmoment gehanteerd in zijn overwegingen, betrekking hebbend op de vraag wanneer sprake is van het ‘gerechtvaardigd belang’. Dat had het hof, aldus de klacht, nadrukkelijk wel moeten doen.

Subonderdeel 1.2 klaagt in het verlengde van subonderdeel 1.1 dat nu het hof heeft verzuimd een (voldoende kenbaar) peilmoment in zijn overwegingen te benoemen waarop sprake is van de door het hof vastgestelde ‘reële re-integratiemogelijkheden’, het hof een onvoldoende inzichtelijke en aanvaardbare motivering heeft gehanteerd.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof in zijn overwegingen is uitgegaan van enig (voldoende kenbaar) peilmoment voor de vaststelling van de reële re-integratiemogelijkheden van Werknemer, de overwegingen onjuist en onbegrijpelijk zijn, aangezien onvoldoende duidelijk is (i) op welke datum daarvan volgens het hof sprake is geweest en (ii) waarom dat peilmoment in de lijn ligt van hetgeen de Hoge Raad in de Xella-beslissing heeft overwogen.

De subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 falen, omdat het hof uit is gegaan van de rechtens juiste peildatum, namelijk de datum waarop het Xella-voorstel door Werknemer is gedaan: 7 juni 2019. Uit het partijdebat blijkt bovendien dat dit ook het peilmoment is waarvan partijen zijn uitgegaan. Dat het hof de datum van 7 juni 2019 niet expliciet heeft genoemd in zijn overwegingen maakt, gelet op het partijdebat, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dit laat zich als volgt toelichten.

De kantonrechter heeft in rov. 4.7 overwogen dat, naar het oordeel van de kantonrechter, er op het moment dat Werknemer op 7 juni 2019 ROC verzoekt akkoord te gaan met het beëindigingsvoorstel geen sprake was van een slapend dienstverband in die zin dat aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW wordt voldaan.

Zoals hiervoor in 4.6 al is opgemerkt, is het moment waarop een Xella-voorstel door een werknemer wordt gedaan, ook de peildatum voor de beoordeling van de vraag of de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst (indien de werkgever zich op het bestaan van een dergelijk belang beroept). In deze zaak is dat dus 7 juni 2019. Uit het hiervoor geschetste partijdebat in hoger beroep is dat ook de datum waar partijen vanuit gingen. Dat het hof in het bestreden arrest niet expliciet heeft opgeschreven dat het beroep van ROC op het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden moest worden beoordeeld met als peildatum 7 juni 2019, maakt het oordeel van het niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Dat het hof uit is gegaan van de datum van 7 juni 2019 ligt m.i. ook besloten in rov. 3.13 van het bestreden arrest. Daarin overweegt het hof dat het niet zo is dat ROC pas naar aanleiding van het beëindigingsvoorstel werkzaamheden voor Werknemer bij elkaar heeft gezocht.

De subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 falen dus.

Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat, voor zover in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het peilmoment voor de bepaling van de uitzondering op de Xella-norm door het hof op 7 juni 2019 is vastgesteld, deze datum onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het hof had moeten uitgaan van de datum van 7 maart 2019, de datum waarop het dienstverband van Werknemer slapend is geworden.

In de toelichting op de klachten wordt in dit verband opgemerkt dat evident lijkt dat het relevante peilmoment voor een beroep door de werkgever op zijn gerechtvaardigde belang samenvalt met de datum waarop de wachttijd verstrijkt, in beginsel na ommekomst van 104 weken. Een andere datum ligt, aldus de toelichting, niet voor de hand omdat die nooit objectief kan zijn en voorwerp van manipulatie door partijen. De omstandigheden kunnen na het verstrijken van de wachttijd immers wijzigen, eventueel ten gevolge van de gezondheidstoestand van de werknemer of omdat de werkgever een bepaalde functie voor de werknemer creëert.38 Ook wordt opgemerkt dat als een verzoek pas jaren na het ontstaan van het ‘slapend’ dienstverband wordt gedaan, het niet reëel is dat de datum van dat verzoek nog bepalend is voor de vraag of sprake is van reële re-integratiemogelijkheden. De rechtszekerheid brengt mee dat slechts één enkel peilmoment volstaat, en dat is de datum van het bereiken van de wachttijd, aldus de toelichting.39

Ook deze klacht faalt. Nu het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden een uitzondering is op het uitgangspunt dat moet worden ingestemd met een Xella-voorstel, is het moment waarop het voorstel wordt gedaan ook het moment waarop het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden moet worden beoordeeld. Voorafgaand aan het Xella-voorstel is er immers nog geen verplichting voor de werkgever om het dienstverband te beëindigen. Hierdoor kan de vraag naar een gerechtvaardigd belang bij instandhouding alleen maar aan de orde komen nadat de werknemer om beëindiging heeft verzocht (zie ook onder 4.4-4.6).

De door de steller van het middel gesignaleerde mogelijkheden voor manipulatie als niet wordt uitgegaan van een andere peildatum dan de datum van einde wachttijd, gaan niet op. Ik merk hierbij op dat in de norm dat het moet gaan om het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden, besloten ligt dat naar de actuele situatie, op het moment van het Xella-voorstel gekeken wordt. Een eventuele veranderde gezondheidstoestand van werknemer kan dan meebrengen dat juist wel of juist geen reële re-integratiemogelijkheden aanwezig zijn. Het creëren van een functie voor de werknemer nadat hij een Xella-voorstel heeft gedaan, kan ook meewegen in de beoordeling van de vraag of de re-integratiemogelijkheden reëel zijn. Zo zal een dergelijke reële mogelijkheid in de regel niet snel bestaan als de werkgever ‘opeens’ met een functie komt terwijl de werkgever zich daarvoor niet of nauwelijks heeft ingespannen om de werknemer te re-integreren. Dat de actuele situatie op het moment van het Xella-voorstel moet worden bekeken, betekent dus niet dat nimmer feiten en omstandigheden van voor of na de datum van het Xella-voorstel van belang kunnen zijn. Met name de omstandigheden van vóór de datum van het Xella-voorstel kunnen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of op het moment van het Xella-voorstel reële mogelijkheden tot re-integratie bestaan. Zoals gezegd, zal een reële mogelijkheid tot re-integratie in de regel niet snel bestaan als de werkgever na een Xella-voorstel ‘opeens’ een passende functie aanbiedt, terwijl de werkgever zich eerder niet of nauwelijks had ingespannen om de werknemer te re-integreren. Een dergelijke omstandigheid van voor de datum van het Xella-voorstel is dus van belang bij beantwoording van de vraag of de re-integratiemogelijkheden op het moment van het Xella-voorstel reëel zijn. Ook feiten en omstandigheden van na het Xella-voorstel kunnen, in een voorkomend geval, meespelen bij beantwoording van de vraag of op het moment van het Xella-voorstel de re-integratiemogelijkheden reëel waren. Zie hiervoor ook de bespreking van subonderdeel1.6 hierna.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat voor zover in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het peilmoment voor de bepaling van de uitzondering op de Xella-norm door het hof op 7 juni 2019 is vastgesteld, die datum onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het hof in zijn overwegingen feiten en omstandigheden heeft meegewogen die dateren van vóór en na die datum terwijl enkel de situatie op de peildatum relevant is voor de vraag of sprake is van reële re-integratiemogelijkheden.

Deze klacht neemt tot uitgangspunt dat feiten en omstandigheden van vóór of na de datum van het Xella-voorstel nimmer van belang kunnen zijn voor de beoordeling of op het moment van het Xella-voorstel reële re-integratiemogelijkheden aanwezig zijn c.q. waren. Dit is een onjuist uitgangspunt, zie onder 5.17 hiervoor. Nu de klacht bovendien geen specifieke omstandigheden of feiten noemt van voor of na het Xella-voorstel die het hof niet in zijn beoordeling had mogen betrekken, faalt de klacht.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat de inhoudelijke overwegingen van het arrest in 3.7-3.16 onjuist en onbegrijpelijk zijn, omdat het hof zijn beslissing mede baseert op (a) het UWV deskundigenoordeel uit 2020, (b) mededelingen van de bedrijfsarts van 22 juli 2019 en (c) brieven van Werknemer van 8 november40 en 8 december 2019, terwijl het dienstverband van Werknemer is gaan ‘slapen’ op 7 maart 2019 en zijn verzoek tot het in onderling overleg beëindigen van het dienstverband dateert van 7 juni 2019. Daarbij wordt erop gewezen dat door het UWV geen ‘ex tunc’ maar ‘ex nunc’ oordeel per datum aanvraag met betrekking tot de passende arbeid voor Werknemer is opgesteld, waarin geen rekening is gehouden met de hiervoor genoemde mogelijke peildata. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, miskend dat voornoemde omstandigheden geen rol kunnen spelen in het kader van de uitzondering op de ‘Xella-norm’ van de Hoge Raad omdat zij dateren van na de rechtens juiste peildatum.

Deze klacht slaagt niet. In het onderhavige geval heeft het hof de in het subonderdeel genoemde omstandigheden wel degelijk in zijn oordeel mogen betrekken bij de beoordeling of op het moment van het Xella-voorstel reële re-integratiemogelijkheden voor Werknemer bestonden. Het oordeel van het UWV uit 2020 en de mededelingen van de bedrijfsarts van juli 2019 vormen in feite een bevestiging (achteraf) dat de door ROC in oktober 2019 aangeboden werkzaamheden (welke aanbieding volgde op de aankondiging van ROC in mei 2019 dat zij de mogelijkheden tot werkhervatting zou onderzoeken) passend waren voor wat betreft de belastbaarheid van Werknemer. Dat het deskundigenoordeel van het UWV de belastbaarheid van Werknemer op een andere (latere) datum dan op de datum van het Xella-voorstel heeft beoordeeld, is in dit geval bovendien niet van doorslaggevend belang, omdat uit niets blijkt dat de belastbaarheid van Werknemer vanaf het moment van de WIA-beschikking is veranderd (verslechterd). Tegen deze achtergrond kon het hof het UWV-deskundigenoordeel en het bericht van de bedrijfsarts in zijn beoordeling betrekken. Dat geldt ook voor de onder (iii) genoemde brieven van Werknemer. Bovendien geldt dat deze brieven enkel genoemd zijn om tot uitdrukking te brengen dat het deskundigenoordeel van het UWV uit 2020 op initiatief van Werknemer was uitgebracht (de brief van 8 december 2019) en dat Werknemer daaraan voorafgaand had meegedeeld dat hij de aangeboden werkzaamheden niet passend acht (de brief van 8 november 2019, zie onder 2.14 hiervoor). Overigens heeft het hof in de nadere motivering van zijn oordeel dat het aangeboden werk een reële re-integratiemogelijkheid is en een gerechtvaardigd belang oplevert voor ROC, geen (doorslaggevend) belang toegekend aan deze brieven (zie rov. 3.11 tot en met 3.15 van het bestreden arrest).

Subonderdeel 1.7 houdt in dat het hof in rov. 3.6 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag of en op welk moment het dienstverband ‘slapend’ is geworden niet van belang is. Het hof beantwoordt slechts de vraag of ROC terecht een beroep op de uitzonderingsregel heeft gedaan, maar deze wijze van toetsing is onvolledig. Immers, een beroep op de uitzonderingsregel van de Xella-norm kan louter slagen als sprake is van een ‘slapend dienstverband’ zodat de in acht te nemen volgordelijkheid van de toetsing gekenmerkt wordt door het primair vaststellen van een noodzakelijke voorwaarde. Het vaststellen van een slapend dienstverband is ook van belang om het peilmoment van de uitzondering op de Xella-norm vast te kunnen stellen, aldus steeds de klacht.

Voor de behandeling van deze klacht is het partijdebat van belang.

In eerste aanleg heeft ROC zich op het standpunt gesteld dat sprake was van reële re-integratiemogelijkheden (zie conclusie van antwoord, randnrs. 49, 51 en 54). De kantonrechter is aan een afzonderlijke beoordeling op dit punt niet toegekomen, omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van een slapend dienstverband, nu niet is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW (zie rov. 4.7 van het vonnis van de kantonrechter en rov. 3.3 en 3.4 van het bestreden arrest).

In hoger beroep heeft Werknemer gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake was van een slapend dienstverband (grief 1, hiervoor onder 5.8 geciteerd). Hiertegen heeft ROC in hoger beroep verweer gevoerd, maar ROC heeft ook (opnieuw) als verweer gevoerd dat voor zover wél sprake is van een slapend dienstverband, ROC een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst (zie memorie van antwoord randnrs. 41, 42 en 46-47, hiervoor onder 5.11 geciteerd).

Uit het bovenstaande volgt dat het hof ervoor gekozen heeft om eerst het verweer van ROC dat sprake is van het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden te behandelen. Hoewel in de cassatieklacht op zichzelf terecht wordt aangevoerd dat de vraag naar een gerechtvaardigd belang pas aan de orde komt als sprake is van een voorstel van een werknemer en een voldragen b-grond, betekent dit niet dat dit ook de volgorde is die het hof bij de beoordeling van de zaak in hoger beroep moet aanhouden. Het staat de rechter in het algemeen vrij om de behandeling van een bepaald verweer naar voren te halen, en op de grond dat dit verweer slaagt, de andere verweren onbesproken te laten omdat, wat daar ook van zij, de vordering hoe dan ook niet toewijsbaar is. Dat geldt ook voor de bespreking van grieven door de appelrechter; de appelrechter mag een bepaalde grief als eerste bespreken en de zaak daarop afdoen, en andere grieven onbesproken laten, als door het slagen van de grief de oorspronkelijke vordering hoe dan ook niet kan worden toegewezen. Dit kan bijvoorbeeld zinvol zijn als de beoordeling van een bepaald verweer of bepaalde grief ingewikkeld is, of tijdrovende getuigenverhoren, dan wel een kostbaar deskundigenbericht vergt.41 De klacht faalt dus.

Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

Onderdeel 2 valt in drie subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat rov. 3.7 tot en met 3.16 van het bestreden arrest onjuist en onbegrijpelijk zijn, omdat het hof daarin geen (voldoende duidelijk) onderscheid maak tussen passende arbeid in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW en de ‘reële re-integratiemogelijkheden’ zoals bedoeld in de Xella-beslissing. Deze twee begrippen kunnen niet worden gezien als identiek aan elkaar en geklaagd wordt dat het hof dit niet voor ogen heeft gehad.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt daarom. Het hof heeft in rov. 3.3, in cassatie onbestreden, overwogen dat partijen het erover eens zijn dat niet aannemelijk was dat Werknemer zijn oude werk (al dan niet in aangepaste vorm) binnen 26 weken kon verrichten (waarmee het hof doelt op het vereiste van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW). Daarna heeft het hof overwogen dat tussen partijen discussie bestaat over de vraag of voldaan is aan het vereiste van art. 7:669 lid 1 BW en over de vraag of er reële re-integratiemogelijkheden zijn waarna het hof het verschil tussen herplaatsing in de zin van art. 7:669 lid 1 BW en de reële re-integratiemogelijkheden uiteenzet én benoemt dat het eerst de vraag naar reële re-integratiemogelijkheden gaat beoordelen (rov. 3.3-3.6). Uit niets blijkt dat het hof het onderscheid tussen eigen aangepaste arbeid en reële re-integratiemogelijkheden niet of onvoldoende voor ogen heeft gehad. De klacht licht dit verder ook niet toe.

Subonderdeel 2.2 klaagt, samengevat, dat voor zover het hof in zijn overwegingen tot uitgangspunt heeft genomen dat voornoemde maatstaven gelijk aan elkaar zijn, het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht slaagt evenmin. Zoals hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 2.1 al is benoemd, heeft het hof niet tot uitgangspunt genomen dat de reële re-integratiemogelijkheden en passende arbeid in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW gelijk aan elkaar zijn.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de door het hof gehanteerde maatstaf van de aanwezige ‘reële re-integratiemogelijkheden’ als rechtens juist moet worden aangemerkt, de motivering niettemin onbegrijpelijk en niet aanvaardbaar is. Het hof heeft in zijn overwegingen niet duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden in algemene zin sprake is van het bestaan van ‘reële re-integratiemogelijkheden’. De beslissing is daarom niet voldoende controleerbaar, aldus het subonderdeel.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.5 terecht, en in cassatie onbestreden, overwogen dat voor beantwoording van de vraag of er reële re-integratiemogelijkheden bestaan geen vastomlijnd beoordelingskader is gegeven. Uit de Xella-beslissing volgt immers dat het moet gaan om een gerechtvaardigd belang (in dit geval reële re-integratiemogelijkheden) op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden. Het hof benoemt dit ook in rov. 3.7, waarna het hof in rov. 3.8 opsomt welke feiten en omstandigheden het van belang acht. Daarna motiveert het hof in rov. 3.11-3.15 onder het kopje ‘Aangeboden werk is reële re-integratiemogelijkheid en levert gerechtvaardigd belang op’ waarom het hof in dit geval van oordeel is dat sprake van een reële re-integratiemogelijkheid. Van een niet voldoende controleerbare beslissing is dan ook geen sprake.

Ook onderdeel 2 faalt dus.

Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de op de werkgever rustende stelplicht en daarmee samenhangende bewijslast, aangezien op grond van de Xella-beslissing het de werkgever is die niet slechts de volgens haar aanwezige reële re-integratiemogelijkheden van de werknemer moet stellen, maar tevens dat daarvan sprake is op de rechtens juiste peildatum en het hof in zijn overwegingen over het voldaan zijn aan die stelplicht niets vermeldt.

De klacht faalt reeds op de grond dat het hof niet verplicht is om expliciet op te schrijven dát een partij aan zijn stelplicht heeft voldaan. Voor zover de klacht tot strekking heeft dat het hof de stelplicht van ROC in dit geval heeft miskend, faalt de klacht eveneens. Zoals hiervoor al is besproken, heeft ROC wel degelijk gesteld dat ROC een gerechtvaardigd belang had op het moment van het Xella-voorstel. Zie onder 5.11 hiervoor.

Subonderdeel 3.2 bevat vervolgens de klacht dat de overwegingen (daarom) tevens onvoldoende inzichtelijk zijn, aangezien het hof verzuimt in ogenschouw te nemen dat de werkgever in de gedingstukken weliswaar heeft aangevoerd dat sprake is van reële re-integratiemogelijkheden van de Werknemer, maar niet op welke datum dat was. In de toelichting op de klachten wordt in dit verband opgemerkt dat de stellingen van ROC in eerste aanleg te algemeen van toon en strekking waren en dat in hoger beroep de werkgever louter stelde dat zij ten tijde van het verzoek van Werknemer op 7 juni 2019 een gerechtvaardigd belang had bij voortzetting van de arbeidsverhouding.42 Reeds vanwege het ontbreken van een inzichtelijke redenering van de werkgever in voormeld licht bezien, had het hof geen andere mogelijkheid dan te oordelen dat de werkgever niet voldaan heeft aan de op haar rustende stelplicht, en bijgevolg het beroep van de werkgever op de Xella-norm moeten afwijzen. Door dat niet te doen, is de beslissing onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Ook deze klacht faalt. Zoals bij de behandeling van subonderdeel 3.1 al is benoemd, heeft ROC het standpunt ingenomen dat zij een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, gelegen in reële re-integratiemogelijkheden. Anders dan de klacht betoogt, heeft ROC dit standpunt wel degelijk (meer dan) voldoende toegelicht. In de memorie van antwoord is onder het kopje ‘(ii) Het gerechtvaardigde belang)’ (randnrs. 42 t/m 56) door ROC uitgebreid toegelicht dat reële re-integratiemogelijkheden voor Werknemer bestonden, gelegen in het verrichten van taken voor het Onderwijsbureau. Daarbij heeft ROC niet alleen uiteengezet waaruit die taken zouden bestaan, maar ook dat het Onderwijsbureau voor werknemers die moeten worden herplaatst of die willen re-integreren ‘vanwege de veelheid en diversiteit van activiteiten’ goede mogelijkheden biedt om werkzaamheden aan te bieden die aansluiten op hun arbeidsverleden, opleiding, aanwezige competenties en persoonlijke omstandigheden. Gelet op de uitgebreide toelichting van ROC kan niet gezegd worden dat ROC ‘louter’ heeft gesteld dat ROC ten tijde van het verzoek van Werknemer op 7 juni 2019 een gerechtvaardigd belang had bij voortzetting van de arbeidsverhouding.

Onderdeel 3 faalt dus.

Onderdeel 4 bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht tegen het dictum van het bestreden arrest. Nu de klachten van de voorgaande onderdelen niet slagen, slaagt deze voortbouwklacht evenmin.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld ‘uitsluitend’ onder de voorwaarde dat in het principale beroep één of meer klachten gegrond zullen worden verklaard en het bestreden arrest wordt vernietigd. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat het incidentele cassatiemiddel onbesproken kan blijven.