1 Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
1.2
PME drijft een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend goed. [betrokkene 1] is (indirect) bestuurder van PME.
1.3
[eiseres] houdt zich bezig met het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden. [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) is (indirect) bestuurder van [eiseres] .
1.4
Omstreeks eind 2015/begin 2016 heeft PME het woningbouwproject Strijp-S te Eindhoven (hierna: ‘het project’) bij [eiseres] aangebracht ter overname door [eiseres] van B&V Strijp B.V.
1.5
Begin 2016 hebben partijen over het aanbrengen en de verkoop van het project afspraken gemaakt. In een brief van PME aan [eiseres] van 7 maart 20162 (hierna: ‘de afsprakenbrief’) is het volgende opgenomen:
“Geachte [betrokkene 2] ,
Middels deze brief bevestigen wij de gemaakte afspraak inzake de aan u verstrekte overname van de ontwikkelingsaanbieding van het woningbouwcomplex Strijp-S te Eindhoven. Afgesproken is dat [eiseres] rechtstreeks aan PME Investment Services B.V. de hierop betrekking hebbende aanbrengvergoeding van € 150.000,- excl. btw zal voldoen.
De vergoeding zal worden voldaan in 2 gelijke termijnen en wel
1: bij ondertekening c.q. overname van het betreffende projekt en
2: bij start bouw van het projekt.
Tevens leggen wij bij deze vast dat PME Investment Services B.V. het betrokken projekt exclusief mag verkopen tegen een vergoeding van 1% exclusief btw van de verkoopprijs, te voldoen bij notarieel transport. Mocht [eiseres] besluiten het project in eigendom te houden dan zal bij oplevering van het projekt aan PME Investment Services B.V. een vergoeding worden betaald van 0,5% excl. btw van de geprognotiseerde verkoopwaarde van het projekt. Mocht [eiseres] het projekt besluiten te gaan uitponden als verkoop appartementen dan claimt PME Investment Services BV deze activiteit te mogen uitvoeren tegen een vergoeding van 1,5% exclusief btw van de verkoopwaarde per appartement, telkens te voldoen bij notarieel transport.”
1.6
In 2016 en 2018 heeft PME aan [eiseres] facturen gestuurd voor de eerste en tweede termijn van de aanbrengvergoeding van € 150.000 die is vermeld in de afsprakenbrief.
1.7
Bij brief van 25 januari 20183 heeft PME aan [eiseres] het volgende geschreven:
“Bij deze refereer ik naar onze gemaakte en getekende afspraak zoals vastgelegd op 7 maart 2016, inzake het project Strijp - S te Eindhoven. (voor de goede orde is een afschrift als bijlage toegevoegd).
Wij begrijpen dat de ontwikkeling van het project inmiddels ver is gevorderd. Om onze verkoopopdracht goed te kunnen voorbereiden en uitvoeren willen we graag overleg over de marketingstrategie. Wellicht is een afspraak op korte termijn met de projectleider zinvol, zodat we onze ideeën kunnen uitwisselen.”
1.8
Op 28 februari 20184 heeft [betrokkene 3] , legal counsel bij [eiseres] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’), aan PME onder meer geschreven, kort samengevat, dat [betrokkene 2] betwist dat [eiseres] heeft ingestemd met de afspraken zoals vermeld in het tweede deel van de afsprakenbrief (het verkooprecht met bijbehorende courtages).
1.9
Op 1 maart 2018 heeft [eiseres] een deelbetaling van € 36.000 gedaan op de eerste termijn van de aanbrengvergoeding.
1.10
Bij brief van 19 maart 20185 heeft [betrokkene 3] namens [eiseres] voorgesteld dat [eiseres] de aanbrengvergoeding van € 150.000 betaalt en dat PME bevestigt dat het tweede deel van de afsprakenbrief niet tussen partijen is overeengekomen en dat hier dus ook geen uitvoering aan zal worden gegeven.
1.11
Op 26 maart 20186 heeft (de advocaat van) PME [eiseres] aangemaand om te voldoen aan haar verplichtingen in de afsprakenbrief.
1.12
Op 9 mei 2018 heeft PME de dagvaarding uitgebracht die deze procedure heeft ingeleid. Op dezelfde dag heeft [eiseres] het tweede deel van de eerste deelbetaling van de aanbrengvergoeding geheel voldaan.
1.13
Bij brief van 9 augustus 20187 heeft PME een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 BW uitgebracht en haar vordering tot nakoming van de afspraken in de afsprakenbrief omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.
1.14
Het hele project is inmiddels door [eiseres] verkocht en geleverd. De eerste appartementen van het project zijn in mei 2019 verkocht en geleverd en de laatste in december 2020. [eiseres] heeft voor de verkoop een andere makelaar ingeschakeld.
2 Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
PME heeft [eiseres] op 9 mei 2018 gedagvaard (zie ook randnummer 1.12 hiervoor) en, na eiswijzigingen, gevorderd dat de rechtbank Den Haag (hierna: ‘de rechtbank’) bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht verklaart dat tussen PME en [eiseres] een overeenkomst tot stand is gekomen, die is vastgelegd in de afsprakenbrief;
II. voor recht verklaart dat [eiseres] op grond van de op 9 augustus 2018 uitgebrachte omzettingsverklaring vervangende schadevergoeding is verschuldigd jegens PME;
III. [eiseres] veroordeelt tot betaling aan PME van primair:
1) een bedrag van € 1.394.330 (verschuldigde courtages uit hoofde van het exclusieve verkooprecht), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 10 augustus 2018;
2) een bedrag van € 2.694,57 althans € 2.410,37 (restant aanbrengvergoeding), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 10 augustus 2018; en subsidiair:
de uit hoofde van de omzettingsverklaring te vergoeden schade, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, nader op te maken bij staat;
IV. [eiseres] (subsidiair) veroordeelt tot, kort samengevat, het delen van de verkoopinformatie van de appartementen binnen het project, te weten onder andere informatie over de wijze van verkoop (aan particulieren of een belegger of informatie over het zelf in eigendom houden, informatie over de overeengekomen verkoopwaarde en informatie over de data van notarieel transport);
V. [eiseres] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.775; en
VI. [eiseres] veroordeelt in de kosten van deze procedure, inclusief de beslagkosten, plus nakosten en wettelijke rente over die nakosten.
2.2
Bij tussenvonnis van 29 mei 20198 heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundigenbericht (handschriftonderzoek) op zijn plaats is. PME is opgedragen te bewijzen dat de handtekening onder de afsprakenbrief van [betrokkene 2] is.
2.3
Bij tussenvonnis van 17 juli 2019,9 hersteld bij tussenvonnis van 30 oktober 2019,10 is een deskundigenbericht gelast. Daarna zijn getuigen gehoord.
2.4
Bij tussenvonnis van 15 april 202011 heeft de rechtbank op basis van het deskundigenbericht en de getuigenverklaringen geoordeeld dat voorshands is bewezen dat partijen de in de afsprakenbrief neergelegde afspraken hebben gemaakt. [eiseres] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het exclusieve verkooprecht en de daarbij genoemde courtageafspraken. Vervolgens zijn opnieuw getuigen gehoord.
2.5
Op 27 januari 2021 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen (hierna: ‘het eindvonnis’).12 De rechtbank heeft in het eindvonnis:
- voor recht verklaard dat tussen PME en [eiseres] een overeenkomst tot stand is gekomen, die is vastgelegd in de afsprakenbrief;
- voor recht verklaard dat [eiseres] op grond van de omzettingsverklaring vervangende schadevergoeding is verschuldigd jegens PME;
- [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan PME van:
1) € 858.556 (zie echter randnummer 2.13 hierna), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 10 augustus 2018;
2) € 2.694,57, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 10 augustus 2018;
- [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan PME van € 6.081 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten (inclusief beslagkosten), te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
Het meer of anders gevorderde (vergelijk de subsidiaire vordering in randnummer 2.1 onder III-IV hiervoor) is in het eindvonnis afgewezen. Dat geldt ook voor een reconventionele vordering van [eiseres] (over een gesteld onverschuldigd betaald teveel aan rente over de aanbrengvergoeding) die in het vervolg van de procedure niet meer van belang is.
2.6
Aan de begroting van de schade, en in het verlengde ervan, het door [eiseres] aan PME te betalen bedrag aan vervangende schadevergoeding, liggen onder meer de volgende overwegingen van de rechtbank ten grondslag.
2.7
De rechtbank heeft eerst weergegeven hoe PME het door haar gevorderde bedrag aan vervangende schadevergoeding heeft onderbouwd en wat [eiseres] daartegen heeft ingebracht:
“2.22. Na wijziging van eis vordert PME thans primair een bedrag aan vervangende schadevergoeding van € 1.394.330,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 10 augustus 2018 (de dag na de datum van de omzettingsverklaring). Zij begroot die schade op basis van enerzijds de in de afsprakenbrief genoemde verschillende courtagepercentages en anderzijds de inmiddels deels bekende verkoopgegevens van het project, onder aftrek van de verkoopkosten die zij zou hebben moeten maken. Zij heeft haar begroting uitgesplitst naar aantal appartementen per bouwblok op basis van wat aan verkoopprijzen van de appartementen openbaar bekend is en heeft rekening gehouden met verkoop aan particulieren dan wel aan beleggers (in verband met een verschil in courtage). (…) Zij heeft per appartement een bedrag van € 800,- aan bespaarde eigen verkoopkosten afgetrokken. (…)
2.23.
[eiseres] heeft de omvang van de gevorderde schadevergoeding betwist. Zij heeft daartoe – samengevat – het navolgende aangevoerd:
- de schattingen van PME verschillen op onderdelen aanzienlijk met de door [eiseres] daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen;
- (…)
- PME hanteert ten onrechte een onderscheid in courtage tussen particulieren en beleggers;
(…)
- PME heeft verzuimd per object haar bespaarde verkoopkosten in de berekening te betrekken.
[eiseres] heeft als productie 10 een eigen berekening overgelegd waarin zij de schade van PME begroot op een bedrag van € 186.678,- inclusief btw.”
2.8
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zij de schade begroot op basis van de beschikbare gegevens van PME en heeft zij de betwisting daarvan door [eiseres] als onvoldoende onderbouwd gepasseerd:
“2.24. De rechtbank gaat hieronder over tot begroting van de schade van PME op basis van de beschikbare gegevens. Zij passeert de betwisting van [eiseres] dat PME van onjuiste verkoopprijzen is uitgegaan. Daar waar PME voor de door haar gehanteerde uitgangspunten – in elk geval voor de appartementen – heeft verwezen naar openbare verkoopinformatie en met de beschikbare gegevens in elk geval inzichtelijke berekeningen en schattingen heeft gepresenteerd, heeft [eiseres] volstaan met de stelling dat die informatie niet klopt, terwijl zij nu juist de partij is die daarover duidelijkheid kan bieden. Haar eigen berekeningen en de prijzen waarmee zij in haar Excelsheet (productie 10) rekent heeft zij op geen enkele wijze van een onderbouwing voorzien. Zij heeft aangevoerd dat het gaat om vertrouwelijke informatie die persoonsgegevens bevat, waardoor zij de gegevens niet in het geding wil brengen. Zij meent dat een onafhankelijke registeraccountant zou moeten worden ingeschakeld om aan de rechtbank te rapporteren over de financiële uitgangspunten bij de schadeberekening. Om welke vertrouwelijke gegevens het zou gaan, heeft zij echter niet concreet toegelicht. Persoonsgegevens in koopovereenkomsten had zij onleesbaar kunnen maken, zoals PME terecht opmerkt. Niet valt in te zien dat en waarom nu juist de verkooprijzen van de objecten in het project vertrouwelijk moeten worden behandeld. [eiseres] heeft ook dat niet toegelicht. En als dat al zo is had [eiseres] zelf een registeraccountant kunnen inschakelen om de relevante informatie op een voor haar wel acceptabele manier in het geding te brengen, teneinde haar standpunt te onderbouwen. Het was, kortom, gewoon mogelijk voor [eiseres] om haar betwisting van de juistheid van de uitgangspunten in de berekening van PME concreet handen en voeten te geven. In plaats daarvan stuurt zij aan op een volgende ronde proceshandelingen, met haar suggestie van een door de rechtbank te benoemen registeraccountant dan wel door een aanbod om de gegevens alsnog in het geding te brengen. De rechtbank gaat hieraan voorbij. [eiseres] heeft de gelegenheid hiervoor gehad, maar niet genomen.”
2.9
De rechtbank heeft het tweede deel van de afsprakenbrief (het verkooprecht met bijbehorende courtages) als volgt uitgelegd:
“2.27. Uit de relevante passage in de afsprakenbrief blijkt verder dat PME terecht stelt dat zij een courtage van 1,5% mocht rekenen in geval van individuele verkoop van appartementen. Wat [eiseres] bedoelt met haar opmerking dat met uitponding normaliter verhuur wordt bedoeld, is – wat daarvan verder zij – niet te begrijpen, nu in de tekst specifiek staat “uitponden als verkoop appartementen”. Dit kan niet anders worden begrepen dan als de individuele verkoop van appartementen. Weliswaar hoeft dit niet per definitie aan particulieren te zijn, maar dat PME de verkoop aan particulieren onder deze courtageafspraak schaart is in lijn met de tekst en [eiseres] geeft geen concrete aanknopingspunten waarom dat door partijen anders zou zijn bedoeld. PME is in haar berekeningen in geval van de verkoop van meerdere appartementen tegelijk aan een belegger uitgegaan van het percentage van 1%. Daartegen heeft [eiseres] zich niet verzet.”
2.10
Over de verkoopkosten die PME heeft bespaard door het niet-nakomen van het tweede deel van de afsprakenbrief heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.29. Tot slot heef[t] PME – anders dan [eiseres] aanvoert – in haar schadebegroting de door haar bespaarde verkoopkosten wel betrokken. Zij heeft die berekend op € 800,- per appartement. Dit bedrag heeft [eiseres] niet weersproken.”
2.11
Bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting door [eiseres] van de juistheid van de verkoopprijzen die PME heeft gehanteerd, is de rechtbank in haar begroting van die gegevens van PME uitgegaan. Per bouwblok komt dat neer op het volgende:
“2.31. (…)
(…)
Bouwblok Benjamin
Dit bouwblok bestaat uit 29 woningen. De gemiddelde verkoopprijs ervan op basis van 16 bekende verkoopprijzen is € 474.969,-. De verkoopprijs van het totale bouwblok bedraagt dan naar schatting € 13.774.094. Alle woningen zijn aan particulieren verkocht, zodat een courtage van 1,5 % zou hebben gegolden. Dat is in totaal (afgerond) € 206.611,-.
Bouwblok Maria
Dit bouwblok bestaat uit 26 woningen, waarvan 11 verkoopprijzen bekend zijn. Op basis daarvan is de gemiddelde verkoopprijs € 542.727,-.
Van deze woningen zijn er 11 verkocht aan particulieren, hetgeen een courtage zou hebben opgeleverd van (afgerond) € 89.550,-. De overige 15 zijn verkocht aan een belegger. De courtage over dat totaal à 1% zou zijn geweest € 81.409,-. In totaal is dat een bedrag van € 170.959,-.
Bouwblok Frits
Dit bouwblok bestaat uit 89 woningen, waarvan PME 54 verkoopprijzen heeft achterhaald, met een totaalbedrag van € 22.890.375,-. Van de overige woningen heeft zij de op de website Nieuwbouw-Eindhoven.nl gehanteerde prijsindicatie gebruikt. Dat komt voor 33 woningen in totaal op € 11.046.775,-. De woningen zijn individueel verkocht. Dit zou daarom een courtage hebben opgeleverd van € 509.057,-.
Bouwblok Frederik
Dit bouwblok bestaat uit 91 woningen en is in zijn geheel verkocht aan een belegger. De verkoopprijs is onbekend. PME stelt onweersproken dat dit bouwblok in grote mate vergelijkbaar is met bouwblok Frits en zij heeft daarom de gemiddelde verkoopprijs van dit bouwblok gehanteerd, zijnde € 390.082,-. Dit leidt tot een totaalsom van € 35.497.479,-, hetgeen een courtage (1%) van € 354.975,- zou hebben opgeleverd.”
2.12
De rechtbank heeft ten slotte de schade van PME begroot aan de hand van de volgende rekensom:
“Totaal misgelopen courtage exclusief btw en minus verkoopkosten
2.36.
De rechtbank begroot op grond van het voorgaande de schade van PME op een bedrag van: courtage Benjamin € 206.611,-
courtage Maria € 170.959,-
courtage Frits € 509.057,-
courtage Frederik € 354.975,-
courtage commerciële ruimtes € 13.165,-
--------------------------------------------------------------- +
totaal courtage € 1.048.156,-
aftrek verkoopkosten € 189.600,-
--------------------------------------------------------------- -
schade courtage € 858.556,-”
2.13
Bij herstelvonnis van 29 september 202113 heeft de rechtbank geconstateerd dat in het eindvonnis in de optelsom van de misgelopen courtage sprake is van een evidente rekenfout die zich voor eenvoudig herstel leent. Het totaal aan door PME misgelopen courtage telt in werkelijkheid niet op tot € 1.048.156 maar tot € 1.254.767, zodat de vervangende schadevergoeding niet € 858.556 maar € 1.065.167 bedraagt.14 De rechtbank heeft rov. 2.36. en het dictum van het eindvonnis aldus hersteld.
Hoger beroep
2.14
Bij dagvaarding van 19 april 2021 is [eiseres] bij het gerechtshof Den Haag (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het eindvonnis (hersteld bij vonnis van 29 september 2021) en de daaraan voorafgegane (tussen- en herstel)vonnissen.
2.15
Na een mondelinge behandeling, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft het hof op 4 oktober 2022 arrest gewezen.15 Het hof heeft geoordeeld dat het hoger beroep van [eiseres] alleen slaagt voor zover het ziet op de verschuldigde rente; de rechtbank heeft ten onrechte vermeerdering van de te betalen bedragen met wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW in plaats van wettelijke rente ex art. 6:119 BW toegewezen. Voor het overige is het eindvonnis (als verbeterd bij vonnis van 29 september 2021) bekrachtigd.
2.16
In cassatie is nog slechts de verwerping door het hof van de grieven 1 en 2 van belang. Grief 1 stelde, kort gezegd, dat de rechtbank op een deel van de woningen een verkeerd courtagepercentage heeft toegepast, omdat in werkelijkheid meer woningen aan beleggers (waarvoor een courtagepercentage van 1% in plaats van 1,5% geldt) zouden zijn verkocht dan waarvan de rechtbank in navolging van PME is uitgegaan. Grief 2 stelde, kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte deels is uitgegaan van gemiddelde verkoopprijzen in plaats van alle daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen. De grieven 1 en 2 gezamenlijk zouden leiden tot een vermindering van € 277.732 op het door de rechtbank toegewezen bedrag aan vervangende schadevergoeding. Het hof heeft de grieven 1 en 2 gezamenlijk beoordeeld in rov. 6.3-6.9.
2.17
Het hof is daarin eerst ingegaan op de stelplicht en bewijslast en heeft weergegeven wat PME en [eiseres] hebben gesteld over de omvang van de schade:
“6.3 Het is in beginsel aan PME om te stellen en te bewijzen wat de omvang van haar schade is. PME heeft al in de procedure voor de rechtbank een gedetailleerde schadebegroting per bouwblok (vier bouwblokken in totaal) overgelegd. Zij heeft de schade begroot op basis van de formule verkoopprijs x courtage -/- hypothetische kosten (deze formule staat als zodanig overigens niet ter discussie). Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van openbaar beschikbare verkoopinformatie van makelaarswebsites en de website Funda.nl. Omdat PME niet van alle appartementen de werkelijk gerealiseerde verkoopprijs kon achterhalen, heeft zij haar begroting deels gebaseerd op de gemiddelde verkoopprijs, berekend aan de hand van de wel achterhaalde verkoopprijzen. PME heeft zowel haar schadebegroting als de onderliggende verkoopinformatie in het geding gebracht.
6.4
[eiseres] klaagt dat de rechtbank ten onrechte is meegegaan met deze begroting. Volgens [eiseres] bevat de schadebegroting van PME ten onrechte een schattingselement en is deze als gevolg daarvan veel te hoog. [eiseres] stelt dat de schade moet worden begroot op grond van de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen en de daadwerkelijke verhouding tussen particuliere kopers en beleggers.”
2.18
Het hof heeft [eiseres] op dit punt geen gelijk gegeven:
“6.5 (…) Op zich voert [eiseres] terecht aan dat het de oorspronkelijke bedoeling van partijen was dat PME een courtage zou ontvangen over de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopwaarde, uitgaande van de hoedanigheid van de daadwerkelijke koper (particulier of belegger), althans uitgaande van de vraag of sprake zou zijn van losse verkoop (meestal aan een particulier: courtage 1,5%) dan wel van verkoop van meerdere woningen tegelijk (normaliter aan een (institutionele) belegger: courtage 1%). Als PME de verkoopopdracht zou hebben gekregen en [eiseres] dus niet toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, zou PME ook steeds zelf op de hoogte zijn geweest van deze werkelijke gegevens. Zo is het echter niet gegaan. Het probleem is immers nu juist dat PME de verkoopopdracht niet heeft gekregen. PME heeft in de gegeven omstandigheden gedaan wat zij kon en heeft een goed onderbouwde begroting overgelegd. Tegenover deze beredeneerde begroting (schatting) van de verkoopwaarde heeft [eiseres] te weinig naar voren gebracht, hoewel dat wel van haar gevergd kon worden, nu de betreffende gegevens in haar domein liggen. (…)”
2.19
Het hof heeft het oordeel dat [eiseres] tegenover de beredeneerde begroting (schatting) van PME te weinig naar voren heeft gebracht, onder verwijzing naar het debat in eerste aanleg, als volgt toegelicht:
“6.6 In eerste aanleg heeft [eiseres] slechts één A-4tje (excel-sheet) in het geding gebracht zonder onderbouwing. Dit vond de rechtbank – begrijpelijkerwijs – niet voldoende. Volgens de rechtbank had PME op basis van de beschikbare gegevens inzichtelijke berekeningen en schattingen gemaakt en had [eiseres] daartegenover ten onrechte volstaan met de stelling dat die informatie niet klopte, zonder haar eigen cijfers van een onderbouwing te voorzien, dit terwijl zij nu juist de partij was die daarover duidelijkheid kon bieden. Ten aanzien van het verweer van [eiseres] dat zij de onderliggende gegevens niet kon overleggen vanwege de vertrouwelijkheid ervan heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] niet had geconcretiseerd om welke vertrouwelijke gegevens het zou gaan. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat àls de verkoopprijzen al vertrouwelijk zouden moeten worden behandeld, [eiseres] zelf een registeraccountant had kunnen inschakelen om de relevante informatie op een voor haar wel acceptabele manier in het geding te brengen, om zo haar verweer te kunnen onderbouwen.
6.7
[eiseres] heeft dit laatste niet alsnog gedaan maar heeft een groot aantal aktes en overeenkomsten (op een usb) in het geding gebracht (plus bijbehorende rekenkundige overzichten) en heeft aangeboden om deze stukken ook in papieren vorm over te leggen als daar behoefte aan bestaat. Een deel van de gegevens heeft [eiseres] echter zwart gemaakt. PME wijst erop dat die zwartgemaakte delen van belang zijn voor de verificatie van een aantal punten, te weten (i) of alle overgelegde koop- en aannemingsovereenkomsten ook daadwerkelijk zijn gesloten en ondertekend en tegen welke verkoopprijzen is geleverd, (ii) of sprake is van losse verkoop aan particulieren (of kleine BV’s) dan wel verkoop van grote delen van het project aan een (institutionele) belegger en (iii) of alle bestaande overeenkomsten ten aanzien van de commerciële ruimtes zijn gedeeld (omdat perceelaanduidingen ontbreken en uit de gedeelde informatie kan niet worden afgeleid welke deel noch welke oppervlakte van de commerciële ruimte is verkocht). Op de zitting in hoger beroep heeft [eiseres] opgemerkt dat op basis van de hoogte van de verkoopprijzen is te zien of sprake is van een particuliere koper of een belegger. Volgens [eiseres] is bij heel hoge prijzen sprake van een cluster van woningen en is de koper dus een belegger en gaat het in de andere gevallen om een particulier, [eiseres] stelt dat aan beleggers altijd in clusters is verkocht. Wat daar ook van zij (de stelling is betwist), daarmee is nog niet aan alle genoemde bezwaren tegemoet gekomen. Namens [eiseres] is verder nog aangevoerd dat de aktes van levering ook in het kadaster te verifiëren zijn, maar PME heeft terecht tegengeworpen dat het zo niet werkt en dat als het allemaal helder uit het kadaster zou blijken, [eiseres] dit zelf bij de memorie van grieven had moeten stellen en onderbouwen, zodat ter zitting daarover had kunnen worden gedebatteerd. PME meent dat [eiseres] ten onrechte aanstuurt op nog meer proceshandelingen, terwijl [eiseres] zelf al meer had kunnen en moeten doen en de procedure door de onterechte betwisting door [eiseres] van het bestaan van de door PME gestelde afspraken al onnodig lang heeft geduurd.”
2.20
Het beroep van [eiseres] op de Algemene verordening gegevensbescherming16 (hierna: ‘de AVG’) snijdt naar het oordeel van het hof geen hout:
“6.8 [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat zij vanwege de AVG niet alle originele aktes ter controle aan PME wil geven. Na overleg tijdens een schorsing heeft [eiseres] aangeboden dat PME een registeraccountant naar keuze (op kosten van [eiseres] ) alle fysieke aktes kan komen inzien bij [eiseres] . PME wilde echter zelf alle fysieke aktes (tijdelijk) ter beschikking krijgen om een en ander te kunnen checken. PME heeft verder nog aangevoerd – naar het oordeel van het hof terecht – dat [eiseres] het AVG-bezwaar al in eerste aanleg naar voren had gebracht en dat van [eiseres] had mogen worden verwacht dat zij dit verweer zou onderbouwen en concreet zou stellen wat volgens haar wel en niet mag op grond van de AVG, zodat daarover discussie had kunnen worden gevoerd. Inderdaad heeft [eiseres] niet althans onvoldoende onderbouwd waarom zij niet méér kon doen dan zij heeft gedaan. Daarbij kan worden gedacht aan het zelf inschakelen van een registeraccountant, aan het in een veel eerder stadium in overleg treden over tijdelijke afgifte of inzage (bijv. op het eigen kantoor van PME of de advocaat), en aan het vragen van toestemming aan kopers (in elk geval aan de beleggers) om de relevante informatie te mogen overleggen.”
2.21
Het hof is op grond van het voorgaande tot de volgende conclusie gekomen:
“6.9 De conclusie luidt dat [eiseres] haar verweer tegen de begroting van PME onvoldoende heeft onderbouwd en dat géén correctie zal worden doorgevoerd op dit punt. Aan nadere bewijslevering of een deskundigenbericht wordt dus niet toegekomen. Overigens heeft het in het geding brengen van alle fysieke akten, zoals [eiseres] heeft aangeboden geen zin, omdat de bezwaren zich niet zozeer (althans niet alléén) richten tegen de wijze van verstrekking (digitaal dan wel in papieren vorm), maar vooral tegen het weglakken van essentiële informatie. Uit de stellingen in hoger beroep is duidelijk geworden dat [eiseres] niet bereid was om alle documenten in ongecensureerde vorm in het geding te brengen, nog daargelaten dat een dergelijk aanbod te laat zou zijn. Voor de goede orde wijst het hof er nog op dat het hierboven genoemde aanbod ter zitting om een registeraccountant naar de aktes te laten kijken, naar het hof begrijpt, is gedaan in het kader van een eventuele regeling. Partijen hebben echter geen regeling bereikt, maar arrest gevraagd. Voor zover het aanbod er al mede toe strekte om het verweer van [eiseres] van een nadere onderbouwing te voorzien, is dat gelet op het stadium van de procedure in strijd met een goede procesorde.”
Cassatieberoep
2.22
[eiseres] heeft bij procesinleiding van 3 januari 2023 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 4 oktober 2022 (hierna: ‘het bestreden arrest’). PME is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1
Het cassatiemiddel is geformuleerd onder 6 van de procesinleiding. Het cassatiemiddel vangt onder 6.1 aan met een weergave van de kern van de zaak waarin ook de klachten kort worden samengevat (randnummers 7.-11.), onder 6.2 gevolgd door een weergave van de feiten en het procesverloop (randnummers 12.-18.), waarin geen afzonderlijke klachten zijn opgenomen. Het cassatiemiddel wordt daarna uitgewerkt in drie onderdelen. Onderdeel 1, over de wijze van schadebegroting, en onderdeel 2, over het passeren van bewijsaanbiedingen, kennen geen subonderdelen. Onderdeel 3, over de stelplicht ten aanzien van privacy-gerelateerde bezwaren en art. 22 Rv, valt uiteen in twee subonderdelen. De onderdelen worden telkens, onder respectievelijk 6.3.1, 6.4.1 en 6.5.1 van de procesinleiding, ingeleid met een weergave van de bestreden rechtsoverwegingen, die geen klachten bevat. De daadwerkelijke klachten zijn opgenomen onder 6.3.2 (onderdeel 1, in randnummers 22.-24.), 6.4.2 (onderdeel 2, in randnummers 26.-32.), 6.5.2 (subonderdeel 3.1, in randnummers 34.-39.) en 6.5.3 (subonderdeel 3.2, in randnummers 40.-42.) van de procesinleiding. Ik geef de klachten hierna steeds verkort weer waarna een bespreking volgt.17
Onderdeel 1: wijze van schadebegroting
3.2
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.3-6.9 van het bestreden arrest. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof de schade van PME abstract heeft begroot. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit betekent volgens het onderdeel dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval en dat slechts in bijzondere omstandigheden, op praktische gronden en om redenen van billijkheid, van een of meer omstandigheden van het geval kan worden geabstraheerd. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat in dit geval geen sprake is van gronden om een uitzondering te maken op het uitgangspunt van een concrete schadebegroting. Het hof heeft volgens het onderdeel ook niet inzichtelijk gemaakt waarom naar zijn oordeel sprake zou zijn van een bijzonder geval waarin op praktische gronden of om redenen van billijkheid een abstracte schadebegroting toelaatbaar is. In zoverre is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat het in deze zaak wel mogelijk was om de schade concreet te begroten.
3.3
Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers bij de schadebegroting niet, op praktische gronden of om redenen van billijkheid, van een of meer omstandigheden van het geval geabstraheerd. Nu het hof niet is uitgegaan van abstracte schadebegroting kan zijn oordeel in zoverre niet onjuist dan wel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn en ontvalt de grond aan de klachten van dit onderdeel. Ik licht toe wat het hof in rov. 6.3-6.9 wél heeft gedaan.
3.4
Het hof heeft daarin toepassing gegeven aan art. 6:97 BW, waarin is bepaald dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de omvang van de schade kan worden geschat als zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.18 Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.19 Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder concreet gederfde opbrengsten en concreet gemaakte kosten.20 Bij de schadebegroting wordt dan een vergelijking gemaakt tussen de werkelijke situatie (met de schadeveroorzakende gebeurtenis) en de hypothetische situatie (zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis). Het vermogensverschil dat is opgetreden tussen deze beide situaties is de omvang van de (vermogens)schade.21 Het door [eiseres] niet-nakomen van het tweede deel van de afsprakenbrief is hier de schadeveroorzakende gebeurtenis waarop de schadevergoedingsvordering van PME jegens [eiseres] is gebaseerd.22 In de werkelijke situatie, waarin [eiseres] het tweede deel van de afsprakenbrief niet is nagekomen en de verkoopopdracht aan een andere makelaar heeft gegeven (zie randnummer 1.14 hiervoor), heeft PME geen courtage van 1% dan wel 1,5% van de verkoopwaarde van de appartementen ontvangen en heeft zij kosten in verband met de verkoop van de appartementen bespaard. In de hypothetische situatie, waarin [eiseres] het tweede deel van de afsprakenbrief zou zijn nagekomen en de verkoopdracht aan PME had gegeven, had PME de desbetreffende courtage wel ontvangen en daarbij ook verkoopkosten gemaakt. Het vermogensverschil tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie laat zich dus berekenen door de optelsom van: de verkoopprijs vermenigvuldigd met het toepasselijke courtagepercentage van 1% dan wel 1,5% voor elk verkocht en geleverd appartement, en daarop de optelsom van de verkoopkosten voor alle verkochte en geleverde appartementen in mindering te brengen. Het hof heeft dat in rov. 6.3 tot uiting gebracht in de formule “verkoopprijs x courtage -/- hypothetische kosten” welke formule “als zodanig overigens niet ter discussie [staat]”. Het onderdeel stelt deze formule ook niet ter discussie, maar richt zich tegen de invulling die het hof heeft gegeven aan het eerste deel van deze formule (“verkoopprijs x courtage”).
3.5
Een relevante bijzonderheid is dat in deze zaak sprake is van een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 BW (zie randnummer 1.13 hiervoor), waarbij de verbintenis tot nakoming van de afspraken in de afsprakenbrief (het draait nog slechts om het tweede deel daarvan, zie randnummer 1.5 hiervoor) is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Uw Raad heeft in een arrest van 26 april 2002 onder meer als volgt overwogen over schadebegroting bij dit type schadevergoeding:
“3.4.2 (…) In het onderhavige geval gaat het om een overeenkomst waarbij […] zich heeft verbonden tot het verrichten van een bepaalde prestatie in verband met de restauratie, waartegenover […] c.s. zich hebben verbonden tot betaling van een geldsom. […] c.s. vorderen in de onderhavige procedure vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87 BW, wegens gedeeltelijke niet-nakoming door […] van haar verbintenis en zij stellen de door hen geleden schade op het bedrag van de herstelkosten, hoewel zij de gebreken niet hebben doen herstellen en enige jaren later het betrokken huis hebben verkocht. In een dergelijk geval moet de schade worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de tot de prestatie gerechtigde is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis, en is de latere verkoop van het huis een omstandigheid waaraan in het kader van een vordering tot vervangende schadevergoeding als de onderhavige geen betekenis toekomt.”23
3.6
Hieruit kan worden afgeleid dat [eiseres] verplicht is tot vergoeding van schade gelijk aan de waarde van de prestatie in de nakoming van het verrichten waarvan zij is tekortgeschoten. In de doctrine wordt in dat verband opgemerkt dat een objectieve waarderingsmethode afgestemd op de vervangingswaarde in het economisch verkeer daarbij voor de hand ligt.24 De gedachte is dan de crediteur in staat te stellen de gemiste prestatie bij een derde te verwerven.25 In veel gevallen zal die objectieve waarde relatief eenvoudig te achterhalen zijn. In een geval als het onderhavige zal die objectieve waarde echter zelf geconstrueerd moeten worden aan de hand van de gevalsvergelijking als door Uw Raad geformuleerd. Dat is in wezen wat hier is gebeurd. Met de formule “verkoopprijs x courtage -/- hypothetische kosten” wordt immers de waarde van de prestatie in de nakoming waarvan [eiseres] is tekortgeschoten tot uitdrukking gebracht. De vermogensvermindering die PME ten tijde van de niet-nakoming door [eiseres] van het tweede deel van de afsprakenbrief heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin PME zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van die afspraak door [eiseres] is inherent onzeker. Wat daarvan zij, ook zo beredeneerd komt het leerstuk van abstracte schadevergoeding bij toepassing van art. 6:87 BW niet (snel) in beeld. Uit de in het vorige randnummer geciteerde rechtsoverweging van Uw Raad blijkt wel dat bepaalde omstandigheden buiten beschouwing moeten blijven bij de schadeberekening ex art. 6:87 BW, maar dat is, zoals Hijma in zijn noot onder het arrest terecht heeft opgemerkt, geen kwestie van abstracte schadebegroting, maar een consequentie van “het beperkte blikveld” van schadebegroting ex art. 6:87 BW.26
3.7
Over het tweede deel van de formule (“-/- hypothetische kosten”) merk ik nog het volgende op. De wijze waarop het hof die kosten heeft begroot, wordt in cassatie niet aan de orde gesteld. PME heeft de verkoopkosten begroot op € 800 per appartement (gebaseerd op een uitsplitsing naar soort kosten (marketing, public relations, overhead en overige kosten en arbeid) en een toelichting per post), dus op een totaal van € 186.400 voor alle 233 verkochte en geleverde appartementen. In eerste aanleg heeft [eiseres] dit bedrag niet weersproken (zie randnummer 2.10 hiervoor). De rechtbank heeft dat overgenomen (zie randnummer 2.12).27 In hoger beroep komt [eiseres] met grief 5, waarin zij kort gezegd heeft gesteld dat € 800 een veel te laag bedrag is, tegen dit oordeel op. Het hof heeft deze grief verworpen in rov. 6.15-6.20. Dit deel van het arrest wordt in cassatie niet bestreden.
3.8
De rechter is bij de begroting van de omvang van de schade tegenwoordig in beginsel gebonden aan de ‘gewone’ bewijsregels.28 Dat betekent dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade rusten op de benadeelde, in dit geval dus op PME. Het hof heeft dat in rov. 6.3 ook tot uitgangspunt genomen: “Het is in beginsel aan PME om te stellen en te bewijzen wat de omvang van haar schade is.” Aan PME mogen in dit verband geen strenge eisen worden gesteld.29 Het hof heeft in rov. 6.5 overwogen dat PME (ruimschoots) aan de op haar in dit verband rustende stelplicht heeft voldaan: “PME heeft in de gegeven omstandigheden gedaan wat zij kon en heeft een goed onderbouwde begroting overgelegd” (zie ook reeds rov. 6.3 waarin wordt gesproken van “een gedetailleerde schadebegroting per bouwblok”). Het hof heeft daarbij betrokken dat PME door het niet-nakomen van het tweede deel van de afsprakenbrief door [eiseres] niet zelf op de hoogte is van alle werkelijke gegevens (gerealiseerde verkoopprijzen en hoedanigheid van kopers). Het hof heeft vervolgens in rov. 6.5 overwogen dat [eiseres] de begroting van PME onvoldoende gemotiveerd heeft betwist: “Tegenover deze beredeneerde begroting (schatting) van de verkoopwaarde heeft [eiseres] te weinig naar voren gebracht, hoewel dat wel van haar gevergd kon worden, nu de betreffende gegevens in haar domein liggen.” Met abstracte schadebegroting heeft dit alles niets van doen.30 Het hof diende de concreet gederfde opbrengsten en kosten aan de hand van alle relevante en na feitenonderzoek bekende omstandigheden zo goed mogelijk in te schatten.31 Dat is wat het hof heeft gedaan.
3.9
Hoe we het dus ook wenden of keren, de invulling die het hof bij de schadeberekening heeft gegeven aan de formule “verkoopprijs x courtage “-/- hypothetische kosten” berust in de sleutel van art. 6:97 BW noch in de sleutel van art. 6:87 BW op een abstracte schadeberekening.
3.10
Het hof was aan zet om de door PME gestelde omvang van de schade aan de hand van de formule “verkoopprijs x courtage -/- hypothetische kosten” te onderzoeken. Het moge duidelijk zijn dat het hof daarbij niet volledig afhankelijk is van de informatie die partijen op eigen initiatief naar voren hebben gebracht.32 Het hof kon partijen in dit verband bevragen en bovendien bevelen dat zij bescheiden overleggen, waarbij voor de hand ligt dat hij dat laatste indien nodig had gedaan.33 De vraag die in dit geval opkomt, is wanneer een dergelijk bevel noodzakelijk is, in de zin dat het hof daartoe niet alleen de bevoegdheid had maar in het kader van de schadebegroting ook gehouden zou zijn om van die discretionaire bevoegdheid gebruik te maken. Een dergelijke verplichting wordt niet snel aangenomen. Dat het hof in dit geval niet van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, is, mede gelet op het partijdebat op dit punt (zie rov. 6.6-6.7) en ook de proceshouding van [eiseres] waarop PME heeft gewezen (zie rov. 6.7, slot), niet onbegrijpelijk. Het hof was zonder de desbetreffende gegevens van [eiseres] al in staat de schade van PME concreet te schatten. Van [eiseres] mocht bovendien worden verwacht dat zij zelf haar best deed om de relevante feiten (in dit geval verifieerbare verkoopgegevens) aan te dragen.34 Nu zij dat naar het oordeel van het hof kennelijk niet of onvoldoende heeft gedaan en het hof ook zonder die gegevens van [eiseres] in staat was aan zijn schadebegrotingstaak te voldoen, bestond er mijns inziens voor het hof geen verplichting [eiseres] via art. 22 Rv of een bewijsopdracht de helpende hand te bieden.
3.11
Aan [eiseres] kan wel worden toegegeven dat, wanneer het hof aan de hand van de door [eiseres] in het geding gebrachte stukken bij het begroten van de schade had kunnen uitgaan van de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen van alle appartementen en de werkelijke hoedanigheid van de kopers van die appartementen (particulieren of beleggers), mogelijk een nog nauwkeuriger inschatting zou hebben kunnen maken van de concreet gederfde opbrengsten aan de hand van het relevante deel van de formule (“verkoopprijs x courtage”).35 Het hof heeft echter uitvoerig gemotiveerd dat het deze gegevens niet heeft kunnen gebruiken, omdat die op relevante punten niet konden worden geverifieerd (rov. 6.7) en dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij niet meer kon doen dan zij heeft gedaan om – in mijn woorden – de desbetreffende gegevens op een verifieerbare wijze én AVG-proof in het geding te brengen (rov. 6.8). Het hof heeft in rov. 6.8 bovendien gewezen op verschillende mogelijkheden die [eiseres] daarbij had kunnen benutten: het zelf inschakelen van een registeraccountant, het in een veel eerder stadium in overleg treden over tijdelijke afgifte of inzage en/of het vragen van toestemming aan kopers om de relevante informatie te mogen overleggen. Ik voeg daaraan toe dat dit oordeel voor [eiseres] ook niet als een verrassing kan zijn gekomen nu de rechtbank in rov. 2.24. van het eindvonnis (zie randnummer 2.8 hiervoor) al had geoordeeld dat [eiseres] de relevante informatie op een voor haar acceptabele manier in het geding had kunnen brengen, waarop het hof in rov. 6.6 ook weer heeft gewezen. Nu [eiseres] dit in hoger beroep heeft nagelaten, zoals het hof in rov. 6.7, eerste zin, heeft benadrukt (“ heeft dit laatste [de relevante informatie op een voor haar wel acceptabele manier in het geding brengen, om zo haar verweer te kunnen onderbouwen, A-G] niet alsnog gedaan (…)”), is het niet onbegrijpelijk dat het hof het volgen van de beredeneerde schatting van PME als consequentie heeft verbonden aan het ontbreken van verifieerbare gegevens van [eiseres] over de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen en hoedanigheid van kopers.36
3.12
Ik wijs in dit verband nog op een passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 3, onderaan, en p. 4, bovenaan):
“U vraagt mij of als uitgangspunt niet zou moeten gelden dat zo veel mogelijk moet worden aangesloten bij de werkelijkheid d.w.z. hoeveel appartementen aan particulieren en hoeveel aan beleggers zijn verkocht en voor welke prijs de appartementen zijn verkocht. U houdt beide partijen voor dat hier in de eerste plaats een verantwoordelijkheid voor partijen ligt en dat het hof zich afvraagt of partijen hier al overleg hebben gehad. U houdt partijen voor dat in eerste aanleg al veel tussenvonnissen zijn gewezen. Het klopt dat het uitgangspunt naar Nederlands recht waarheidsvinding is, maar hier zit ook een einde aan. Het is niet zo dat de rechtbank maar een wilde slag heeft gemaakt. De beslissing van de rechtbank is niet gek gelet op de materi[ë]le werkelijkheid. De rechtbank is uitgegaan van de objectieve gegevens die zij voor handen had(…).”
3.13
Ook uit (de weergave van) deze vraag van het hof aan (de advocaat van) PME blijkt mijns inziens dat het hof het uitgangspunt van concrete schadebegroting voor ogen heeft gehad.
3.14
Onderdeel 1 is dus vergeefs voorgesteld.
3.15
Vooruitlopend op de onderdelen 2 en 3 merk ik nog het volgende op. Bij de stand van zaken waarin het hof tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] haar verweer tegen de begroting van PME onvoldoende heeft onderbouwd (zie rov. 6.9), kwam het hof aan bewijslevering (vergelijk onderdeel 2) of aan een (verplichte) nadere instructie (vergelijk onderdeel 3) niet meer toe (zie ook randnummer 3.10 hiervoor). In het kader van het oordeel over de verkoopkosten die door PME zijn begroot op € 800 per appartement heeft het hof dit in rov. 6.20 kernachtig en in cassatie onbestreden (zie randnummer 3.7 hiervoor) aldus uitgedrukt:
“Het hof acht dit een plausibel en overtuigend betoog, waar [eiseres] niet of nauwelijks op in is gegaan. Het hof komt aan bewijslevering niet toe en ziet, zoals gezegd, geen aanleiding voor een deskundigenbericht. Zij acht zich voldoende voorgelicht door de uitgebreide uiteenzetting van PME en is van oordeel dat [eiseres] haar verweer daartegen verder onvoldoende heeft onderbouwd.”
Onderdeel 2: passeren bewijsaanbiedingen
3.16
Onderdeel 2 is met name gericht tegen het oordeel van het hof over het passeren van de bewijsaanbiedingen van PME in rov. 6.8-6.9 van het bestreden arrest. Hoewel dit onderdeel reeds strandt op wat ik zojuist in randnummer 3.15 schreef, loop ik de stellingen van het onderdeel toch een voor een nog na.
3.17
Het onderdeel stelt ten eerste, met een beroep op randnummer 25. van de memorie van grieven, dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 6.9, vierde zin, van het bestreden arrest heeft overwogen dat uit de stellingen in hoger beroep duidelijk is geworden dat [eiseres] niet bereid was om alle documenten in ongecensureerde vorm in het geding te brengen.
3.18
Het bewijsaanbod bij grief 2, dat is opgenomen in randnummer 25. van de memorie van grieven, luidt als volgt (met onderstrepingen van mij):
“Tot slot biedt [eiseres] nadrukkelijk aan, mocht uw Hof van oordeel zijn dat uw Hof, dan wel PME, in de gelegenheid moet zijn om van iedere individuele akte niet enkel digitaal maar ook fysiek in het geheel kennis te kunnen te nemen, om alle akten uit productie 12 ook fysiek in het geheel in het geding te brengen.”
3.19
Het is niet onbegrijpelijk dat het hof “in het geheel” als bedoeld in het hiervoor weergegeven citaat niet heeft uitgelegd als “in ongecensureerde vorm” als door het hof bedoeld, dus zonder dat essentiële informatie in de akten was weggelakt. Het hof, aan wie de uitleg van de gedingstukken als feitenrechter is voorbehouden, kon het bedoelde bewijsaanbod alleszins begrijpelijk uitleggen zoals het heeft gedaan, dus dat het bewijsaanbod alleen erop zag dat de zwartgelakte akten niet alleen digitaal maar ook fysiek in het geding zouden worden gebracht.
3.20
Ik wijs in dat verband op randnummer 23. van de memorie van grieven, waarin onder “digitaal geheel” in het geding brengen eveneens de deels zwartgelakte akten worden verstaan (met onderstreping van mij):
“Deze akten [productie 12 bij de memorie van grieven, A-G] worden vanwege de omvang alleen digitaal geheel in het geding gebracht op een bij deze akte aangeboden USB-stick, teneinde te vermijden dat vele dozen met duizenden pagina’s aan fysieke papieren akten in het geding moeten worden gebracht. Uit privacyoverwegingen is alle tot personen herleidbare informatie op de akten zwart gemaakt. Die persoonsgegevens zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang.”
3.21
De uitleg van het hof is daarmee in overeenstemming.
3.22
Ik wijs verder op de volgende verklaring van (de advocaat van) [eiseres] , kenbaar uit p. 2, eerste gedachtestreepje, van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep:
“Ter aanvulling op punt 2 van mijn pleitnota wil ik nog het volgende opmerken. Indien het hof wenst dat alle fysieke aktes in het geding worden gebracht, zullen wij dat doen. Het zijn echter duizenden pagina’s, vandaar dat wij voor een usb-stick hebben gekozen. Een van de opmerkingen van PME is dat zij niet kan zien of het om particuliere kopers of om beleggers gaat omdat veel is zwartgelakt. U vraagt mij of wij hebben nagedacht over mogelijke oplossingen om tegemoet te komen aan het bezwaar dat een en ander niet verifieerbaar is. Dit is een lastige kwestie gelet op de AVG. (…)”
3.23
Ook hieruit blijkt dat [eiseres] kennelijk wel bereid was alle aktes niet alleen digitaal maar tevens in fysieke vorm in het geding te brengen, maar niet in ongecensureerde vorm. Het oordeel van het hof is in zoverre dus niet onbegrijpelijk.
3.24
Het onderdeel klaagt ten tweede, met een beroep op het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, dat rov. 6.8, eerste zin, van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] ter zitting heeft verklaard dat zij vanwege de AVG niet alle originele aktes ter controle aan PME wil geven, onbegrijpelijk is.
3.25
Het onderdeel beroept zich op de volgende zin van (de advocaat van) [eiseres] uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 3):
“Als er wantrouwen(…) is mag PME komen kijken, eventueel met accountant en wellicht steekproefsgewijs.”
3.26
Deze zin maakt rov. 6.8 niet onbegrijpelijk. Aan deze zin gaat in het proces-verbaal de volgende passage vooraf:
“De AVG is een probleem. Vanwege de AVG willen wij liever niet alle originele aktes aan PME geven ter controle. Het is niet toegestaan gegevensbestanden die naar individuen herleidbaar zijn in een apart samengesteld bestand of document te maken. Dat deze gegevens van individuen uit openbare gegevens herleidbaar zijn maakt dit niet anders.”
3.27
Het hof heeft in rov. 6.8, eerste zin, slechts (verkort) weergegeven dat [eiseres] ter zitting heeft verklaard dat zij vanwege de AVG niet alle originele aktes ter controle aan PME wil geven. Dat is niet onbegrijpelijk. Als rov. 6.8.-6.9 in onderlinge samenhang worden gelezen, heeft het hof ook afdoende gerespondeerd op deze ter zitting betrokken stelling van [eiseres] (zie ook randnummer 3.33 hierna).
3.28
Het onderdeel klaagt ten derde dat, in het licht van het bewijsaanbod in randnummer 55. van de memorie van grieven, het oordeel van het hof in rov. 6.9 van het bestreden arrest dat het aanbod ter zitting om een registeraccountant naar de aktes te laten kijken, is gedaan in het kader van een eventuele regeling en partijen geen regeling hebben bereikt, maar arrest hebben gevraagd, onbegrijpelijk is.
3.29
De bestreden overweging van het hof uit rov. 6.9 luidt als volgt:
“Voor de goede orde wijst het hof er nog op dat het hierboven genoemde aanbod ter zitting om een registeraccountant naar de aktes te laten kijken, naar het hof begrijpt, is gedaan in het kader van een eventuele regeling. Partijen hebben echter geen regeling bereikt, maar arrest gevraagd.”
3.30
Met het hierboven genoemde aanbod ter zitting heeft het hof terugverwezen naar rov. 6.8, tweede zin:
“Na overleg tijdens een schorsing heeft [eiseres] aangeboden dat PME een registeraccountant naar keuze (op kosten van [eiseres] ) alle fysieke aktes kan komen inzien bij [eiseres] .”
3.31
In het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep is hierover, op p. 5, het volgende te lezen:
“De voorzitter schorst de zitting voor overleg tussen partijen en hun advocaten. Na hervatting van de zitting delen de advocaten mee dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Er is met name gesproken over de kwestie van grieven 1 en 2. [eiseres] heeft aangeboden dat PME een registeraccountant naar keuze – op kosten van [eiseres] – alle fysieke aktes kan komen inzien bij [eiseres] . PME wil echter zelf alle fysieke aktes (tijdelijk) ter beschikking krijgen om een en ander te kunnen checken.”
3.32
Het bestreden oordeel is dus in het licht van de gedingstukken en de voorafgaande rechtsoverweging goed te volgen. Het bewijsaanbod dat [eiseres] in randnummer 55. van de memorie van grieven heeft gedaan, maakt dat niet anders. Het desbetreffende bewijsaanbod luidt:
“Daarnaast biedt [eiseres] aan een onafhankelijke deskundige door uw hof te laten benoemen om een controle uit te voeren op de in het geding gebrachte cijfermatige onderbouwing en daaraan ten grondslag liggende aktes.”
3.33
Dit bewijsaanbod stuit immers reeds af op hetgeen het hof in rov. 6.8-6.9 van het bestreden arrest heeft overwogen voordat het “voor de goede orde” nog afzonderlijk ingaat op het ter zitting gedane aanbod in het kader van een regeling, waaronder:
“(…) Inderdaad heeft [eiseres] niet althans onvoldoende onderbouwd waarom zij niet méér kon doen dan zij heeft gedaan. Daarbij kan worden gedacht aan het zelf inschakelen van een registeraccountant, aan het in een veel eerder stadium in overleg treden over tijdelijke afgifte of inzage (bijv. op het eigen kantoor van PME of de advocaat), en aan het vragen van toestemming aan kopers (in elk geval aan de beleggers) om de relevante informatie te mogen overleggen.
6.9
De conclusie luidt dat [eiseres] haar verweer tegen de begroting van PME onvoldoende heeft onderbouwd en dat géén correctie zal worden doorgevoerd op dit punt. Aan nadere bewijslevering of een deskundigenbericht wordt dus niet toegekomen. (…)”
Van een onbegrijpelijk oordeel is dus geen sprake.
3.34
Onderdeel 2 klaagt ten vierde dat voor zover het hof in rov. 6.8-6.9 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eiseres] ter zitting afstand heeft gedaan van haar bewijsaanbiedingen in randnummers 25. en 55. van de memorie van grieven dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.
3.35
Het onderdeel faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat [eiseres] ter zitting afstand heeft gedaan van de desbetreffende bewijsaanbiedingen.
3.36
Het onderdeel klaagt ten vijfde dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] in randnummer 54. van de memorie van grieven om [betrokkene 4], werkzaam als projectcontroller bij [eiseres] , als getuige te horen, heeft gepasseerd.
3.37
Dit onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag, voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof hierop in het geheel niet is ingegaan. Het hof heeft immers in rov. 6.9 van het bestreden arrest wel degelijk overwogen dat aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen, omdat [eiseres] haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd (zie ook randnummer 3.33 hiervoor). Overigens is het horen van deze (partij)getuige ook niet ter zake dienend voor het kunnen verifiëren van zwartgelakte passages uit de overgelegde documenten.
3.38
Het onderdeel klaagt ten zesde dat het oordeel dat de bewijsaanbiedingen tardief zijn onjuist is, nu zij in de memorie van grieven en derhalve tijdig zijn gedaan.
3.39
Het onderdeel heeft kennelijk het oog op de volgende passage uit rov. 6.9:
“Uit de stellingen in hoger beroep is duidelijk geworden dat [eiseres] niet bereid was om alle documenten in ongecensureerde vorm in het geding te brengen, nog daargelaten dat een dergelijk aanbod te laat zou zijn. (…) Voor zover het aanbod er al mede toe strekte om het verweer van [eiseres] van een nadere onderbouwing te voorzien, is dat gelet op het stadium van de procedure in strijd met een goede procesorde.”
Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof de bewijsaanbiedingen in de memorie van grieven niet onbegrijpelijk aldus heeft kunnen uitleggen, namelijk dat [eiseres] wel bereid was om de zwartgelakte documenten ook digitaal geheel in het geding te brengen, maar niet bereid was om de zwartgelakte documenten (digitaal of fysiek) in ongecensureerde vorm in het geding te brengen (randnummer 3.19 hiervoor). Voor zover [eiseres] dat ter zitting alsnog heeft aangeboden, kon het hof dus inderdaad, uitgaande van die lezing van de memorie van grieven die niet onbegrijpelijk is, oordelen dat dat niet tijdig of in strijd met de goede procesorde was. Hierop stuit het onderdeel af.
3.40
Onderdeel 2 klaagt ten slotte dat het oordeel over het passeren van de bewijsaanbiedingen bovendien onjuist, want in strijd met art. 149 en 150 Rv, is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting door PME van de reden voor het weglakken van de privacygevoelige informatie zoals weergegeven in rov. 6.8-6.9 van het bestreden arrest, [eiseres] in de gelegenheid had moeten stellen de fysieke aktes in het geding te brengen, een bewijsopdracht had moeten verstrekken of een gerechtelijke deskundige had moeten benoemen en/of [betrokkene 4] had moeten horen als getuige.
3.41
Het is mij niet geheel duidelijk wat [eiseres] heeft bedoeld met de gemotiveerde betwisting door PME van de reden voor het weglakken van de privacygevoelige informatie. In de memorie van antwoord van PME is in dit verband in randnummer 3.7., welk randnummer deel uitmaakt van haar weerlegging van de grieven 1 en 2 van [eiseres] , onder meer het volgende opgenomen:
“De zwartgemaakte delen zijn van belang voor verificatie van deze essentiële punten. Het feit dat [eiseres] (en haar achterman) zich herhaaldelijk een onbetrouwbare partij heeft getoond – hetgeen ook letterlijk zo vastgesteld is door de rechtbank – dient hierbij mee te wegen. De onterechte beschuldigingen aan het adres van PME vanwege ‘dokteren’ met de Afsprakenbrief en het evenzeer bewust maar ten onrechte ontkennen van de eigen ondertekening van dat stuk, maken dat stellingen van [eiseres] met grote scepsis dienen te worden bezien. Uw Hof zou gelet op die achtergrond niet moeten uitgaan van door [eiseres] in feite slechts fragmentarisch overgelegde stukken.”
3.42
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is deze scepsis van PME ten aanzien van het AVG-bezwaar van [eiseres] als volgt verder ingekleurd, kenbaar uit het proces-verbaal, (p. 4, bovenaan):
“[H]et [is] niet aan PME om mee te bewegen in de [door] [eiseres] gewenste richting enkel omdat met kleine stukjes van akten geschermd wordt. (…) Als privacy echt een punt zou zijn, had [eiseres] dit hard moeten maken. Zij hadden uit moeten zoeken hoe het zit met de AVG en wat de gevaren in dat kader zijn. Zomaar zeggen dat zij geen persoonsgegevens mogen aanleveren zonder onderbouwing is te makkelijk. Ik vraag mij ook af of een stapel aktes een “samengesteld bestand herleidbaar tot individuen” is.”
3.43
[eiseres] heeft ter zitting in repliek over de grieven 1 en 2 nog opgemerkt (proces-verbaal, p. 5):
“Het is formeel juridisch van belang om te constateren dat PME het standpunt van [eiseres] in twijfel trekt en de bal bij [eiseres] legt. Maar het is aan PME om te bewegen. Het is van belang om te constateren dat het aan PME als eisende partij is om de schade en de omvang van de schade te stellen en te bewijzen. [eiseres] heeft als onderdeel van haar gemotiveerde betwisting in productie 12 het gehele overzicht in het geding gebracht. (…) Ter onderbouwing van het overzicht hebben wij alle aktes in het geding gebracht (…).”
3.44
Daarna heeft PME onder meer als volgt gerepliceerd (proces-verbaal, p. 6):
“Wat betreft de AVG wil ik opmerken dat dit in eerste aanleg al naar voren is gebracht. Er mag dan ook van [eiseres] worden verwacht dat zij dit onderbouwt en met een toelichting op productie 12 haar stellingen net even wat meer handen en voeten geeft. Wat zegt de AVG concreet over deze casus volgens [eiseres] ? Wat mag er niet? En wat mag er wel? Anders zitten wij in de situatie die wij nu hebben waarbij er geschermd wordt met die AVG op een erg makkelijke manier.”
3.45
Gelet op de in randnummers 3.41-3.42 en 3.44 hiervoor geciteerde door PME genoemde reden voor het weglakken van de privacygevoelige informatie door [eiseres] had eens temeer van [eiseres] mogen verwacht dat zij het AVG-verweer nader had onderbouwd, zoals het hof in rov. 6.8 ook heeft overwogen. Hoe dat ook zij, het is niet onjuist dat het hof de bewijsaanbiedingen van PME heeft gepasseerd en ’s hofs oordeel is niet in strijd met art. 149 en 150 Rv (zie ook randnummers 3.8 en 3.11 hiervoor).
3.46
Onderdeel 2 faalt eveneens.
Onderdeel 3: stelplicht ten aanzien van privacy-gerelateerde bezwaren
3.47
Subonderdeel 3.1 stelt in de eerste plaats dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, [eiseres] niet onvoldoende heeft gesteld over de redenen waarom zij de aktes heeft geanonimiseerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] had moeten specificeren op welke specifieke bepalingen van de AVG zij zich daarbij beriep, heeft het hof miskend dat het dit indien nodig op de voet van art. 25 Rv ambtshalve had moeten beoordelen, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt daarnaast dat het hof heeft miskend dat van [eiseres] in de gegeven omstandigheden niet kon worden gevergd dat zij uit eigener beweging meer gegevens zou overleggen ter onderbouwing van haar stellingen omtrent de schadebegroting dan zij heeft gedaan. In dat geval zou [eiseres] volgens het subonderdeel de AVG hebben geschonden.
3.48
Het subonderdeel keert zich kennelijk tegen de volgende passage uit rov. 6.8 van het bestreden arrest:
“PME heeft verder nog aangevoerd – naar het oordeel van het hof terecht – dat [eiseres] het AVG-bezwaar al in eerste aanleg naar voren had gebracht en dat van [eiseres] had mogen worden verwacht dat zij dit verweer zou onderbouwen en concreet zou stellen wat volgens haar wel en niet mag op grond van de AVG, zodat daarover discussie had kunnen worden gevoerd. Inderdaad heeft [eiseres] niet althans onvoldoende onderbouwd waarom zij niet méér kon doen dan zij heeft gedaan.”
3.49
Deze overwegingen van het hof sluiten aan bij opmerkingen van PME tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep geciteerd in randnummers 3.42 en 3.44 hiervoor. Van een miskenning door het hof van art. 25 Rv is geen sprake. Naar het oordeel van het hof was het immers niet nodig om vast te stellen of, en zo ja op welke rechtsgrond, [eiseres] de AVG zou hebben geschonden wanneer zij de desbetreffende gegevens op verifieerbare wijze in het geding had gebracht. In het oordeel van het hof wordt (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt genomen dat de AVG een probleem vormt om de desbetreffende gegevens in het geding te brengen. Daarvan uitgaande had [eiseres] echter naar het oordeel van het hof meer kunnen doen om aan die (veronderstelde) AVG-bezwaren tegemoet te komen. Het hof heeft aan het slot van rov. 6.8 immers gemotiveerd op welke wijze [eiseres] dat zoal had kunnen doen:
“Daarbij kan worden gedacht aan het zelf inschakelen van een registeraccountant, aan het in een veel eerder stadium in overleg treden over tijdelijke afgifte of inzage (bijv. op het eigen kantoor van PME of de advocaat), en aan het vragen van toestemming aan kopers (in elk geval aan de beleggers) om de relevante informatie te mogen overleggen.”
3.50
Er waren naar het oordeel van het hof dus voldoende mogelijkheden om AVG-proof verifieerbare gegevens te overleggen (zie ook randnummer 3.11 hiervoor). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het bestreden arrest, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel bestrijdt dat het zonder de AVG te schenden mogelijk was verifieerbare verkoopgegevens te overleggen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ik licht dat toe aan de hand van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘het HvJ EU’) inzake Norra Stockholm Bygg AB37 waar in de schriftelijke toelichting veelvuldig naar wordt verwezen.
3.51
In de hiervoor genoemde zaak heeft het HvJ EU onder meer overwogen dat bij de vraag of het in het kader van een civielrechtelijke procedure opportuun is om als nationale rechter de overlegging van een document met persoonsgegevens van derden te gelasten twee grondrechten in het geding zijn:
“48 Wat de belangen in het kader van een civiele gerechtelijke procedure betreft, moet de nationale rechter – zoals met name blijkt uit de overwegingen 1 en 2 AVG – de bescherming van natuurlijke personen bij de verwerking van persoonsgegevens waarborgen, wat een grondrecht is dat is neergelegd in artikel 8, lid 1, van het Handvest en artikel 16 VWEU. Deze rechter moet tevens het in artikel 7 van het Handvest verankerde recht op eerbiediging van het privéleven waarborgen, dat nauw verband houdt met het recht op bescherming van persoonsgegevens.
49 Zoals gesteld in overweging 4 AVG heeft het recht op bescherming van persoonsgegevens echter geen absolute gelding, maar moet het in relatie tot de functie ervan in de samenleving worden beschouwd en moet het overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel worden afgewogen tegen andere grondrechten, zoals het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op daadwerkelijke rechtsbescherming.
50 De overlegging van een document met persoonsgegevens van derden in het kader van een civiele gerechtelijke procedure draagt bij tot de eerbiediging van dit recht op daadwerkelijke rechtsbescherming, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 61 van haar conclusie.
51 Aangezien artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van het Handvest in dit verband correspondeert met artikel 6, lid 1, eerste volzin, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan op grond van artikel 52, lid 3, van het Handvest hetzelfde als die welke door dat verdrag aan artikel 6, lid 1, ervan worden toegekend.
52 Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is het, gelet op de prominente plaats die het recht op een eerlijk proces in een democratische samenleving inneemt, van wezenlijk belang dat de justitiabele de mogelijkheid heeft om zijn zaak naar behoren voor de rechter te verdedigen en dat hij wapengelijkheid met zijn tegenpartij geniet [zie in die zin EHRM, 24 juni 2022, Zayidov tegen Azerbeidzjan (nr. 2), CE:ECHR:2022:0324JUD000538610, § 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Hieruit volgt met name dat de justitiabele moet kunnen deelnemen aan een procedure op tegenspraak en in de verschillende fasen daarvan de argumenten moet kunnen aanvoeren die hij relevant acht voor de verdediging van zijn zaak (EHRM, 21 januari 1999, García Ruiz tegen Spanje, CE:ECHR:1999:0121JUD003054496, § 2).
53 Om te verzekeren dat justitiabelen het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming kunnen genieten en in het bijzonder het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest, moet dus worden overwogen dat partijen in civiele procedures toegang moeten hebben tot de bewijzen die nodig zijn om de gegrondheid van hun grieven genoegzaam te bewijzen, die eventueel persoonsgegevens van partijen of derden kunnen omvatten.”
3.52
Hieruit volgt dus dat de AVG geen absoluut verbod bevat op het delen van persoonsgegevens in een civiele procedure. Dat zou immers in strijd komen met het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De nationale rechter dient echter wel het evenredigheidsbeginsel in aanmerking te nemen:
“54 Zoals vermeld in punt 46 van dit arrest maakt de afweging van de betrokken belangen evenwel deel uit van het onderzoek naar de in artikel 6, leden 3 en 4, AVG voorgeschreven noodzaak en evenredigheid van de maatregel, die bepalend zijn voor de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens. In dit verband moet dus ook rekening worden gehouden met artikel 5, lid 1, ervan, en in het bijzonder met het beginsel van „minimale gegevensverwerking” onder c) van deze bepaling, dat uitdrukking geeft aan het evenredigheidsbeginsel. Volgens dit beginsel van minimale gegevensverwerking moeten de persoonsgegevens toereikend en ter zake dienend zijn, alsook beperkt blijven tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt [zie in die zin arrest van 22 juni 2021, Latvijas Republikas Saeima (Strafpunten), C-439/19, EU:C:2021:504, punt 98 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
55 De nationale rechter dient derhalve te bepalen of het verstrekken van persoonsgegevens toereikend en ter zake dienend is om het door de toepasselijke bepalingen van nationaal recht nagestreefde doel te verwezenlijken en of dit doel niet kan worden bereikt door gebruik te maken van minder indringende bewijzen met het oog op de bescherming van de persoonsgegevens van een groot aantal derden, zoals bijvoorbeeld door het horen van bepaalde getuigen.”
3.53
Het HvJ EU heeft de nationale rechter daarbij enkele praktische handvatten gegeven:
“56 Voor het geval dat de overlegging van het document met persoonsgegevens gerechtvaardigd blijkt, volgt uit dat beginsel bovendien dat de nationale rechter, wanneer slechts een deel van die gegevens noodzakelijk blijkt voor het leveren van bewijs, moet overwegen aanvullende maatregelen te nemen op het gebied van gegevensbescherming, zoals de in artikel 4, punt 5, AVG gedefinieerde pseudonimisering van de namen van de betrokkenen of elke andere maatregel om de inmenging in het recht op bescherming van persoonsgegevens als gevolg van de overlegging van een dergelijk document tot een minimum te beperken. Deze maatregelen kunnen inhouden dat de toegang van het publiek tot het dossier wordt beperkt of dat de partijen aan wie de documenten met persoonsgegevens zijn verstrekt, wordt gelast die gegevens niet te gebruiken voor enig ander doel dan de bewijsvoering in de betrokken gerechtelijke procedure.”
3.54
Dit arrest van het HvJ EU heeft betrekking op het geval dat de nationale rechter een partij verplicht om een document met persoonsgegevens van derden als bewijs te overleggen.38 Het document betrof een elektronische aanwezigheidsregistratie van bouwpersoneel waarmee de verweerder wilde aantonen dat het aantal gewerkte uren aan de bouw van het kantoorgebouw van verweerder lager was dan het aantal uren waarop eiser haar vordering tot betaling voor de uitgevoerde bouwwerkzaamheden had gebaseerd. Eiser verzette zich tegen verstrekking van het document met een beroep op art. 5 lid 1, onder b, AVG (“doelbinding”), nu de desbetreffende persoonsgegevens zijn verzameld met het oog op controle door de belastingdienst en het niet in overeenstemming met dit doel was om deze gegevens aan de rechter te verstrekken.39 In de literatuur wordt uit het arrest de volgende conclusie getrokken:
“[D]e procespartij die liever niet bepaalde documenten met persoonsgegevens in het geding wil brengen, zal mijns inziens weinig kans maken met een beroep op doelbinding van de betreffende gegevens. Er zijn immers vele technische en praktische maatregelen denkbaar om de belangen van daarin opgenomen betrokkenen voldoende tegemoet te komen. Het is echter aan de rechter om dat te toetsen.”40
Een dergelijke rechterlijke toetsing zou volgens het Nederlandse burgerlijk procesrecht bijvoorbeeld kunnen plaatsvinden in het kader van art. 22 Rv of art. 843a Rv.41
3.55
In de onderhavige zaak heeft [eiseres] in hoger beroep ervoor gekozen de desbetreffende gegevens, die zich in haar domein bevinden, op veel plaatsen zwartgelakt in het geding te brengen.42 PME heeft er meteen in haar eerste processtuk, in randnummers 3.5.-3.7. van haar memorie van antwoord, op gewezen dat:
“aanzienlijke en essentiële delen zwart zijn gemaakt. Het komt erop neer dat PME en uw Hof (voor een aanzienlijk deel) blind moeten varen op door [eiseres] gestelde gegevens.
3.6.
Die benadering kan niet worden gevolgd. Op basis van de overgelegde stukken is het in ieder geval niet goed inzichtelijk:
(a) of de koop- en aannemingsovereenkomsten zoals overgelegd ook daadwerkelijk zijn gesloten en ondertekend;
(b) of sprake is van losse verkoop aan particulieren (of kleine BV’s) dan wel verkoop van grote delen van het Project aan een (institutionele) belegger; en
(c) of alle bestaande overeenkomsten ten aanzien van de commerciële ruimtes zijn gedeeld. Uit de gedeelde informatie kan immers niet worden afgeleid welk deel noch welke oppervlakte van de commerciële ruimte is verkocht.
3.7.
De zwartgemaakte delen zijn van belang voor verificatie van deze essentiële punten. (…)”
3.56
Het hof heeft dat standpunt van PME in rov. 6.7 van het bestreden arrest onderkend. Het subonderdeel wijst vervolgens op de volgende passage van [eiseres] uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 2):
“Een van de opmerkingen van PME is dat zij niet kan zien of het om particuliere kopers of om beleggers gaat omdat veel is zwartgelakt. U vraagt mij of wij hebben nagedacht over mogelijke oplossingen om tegemoet te komen aan het bezwaar dat een en ander niet verifieerbaar is. Dit is een lastige kwestie gelet op de AVG. Het antwoord op de vraag of een appartement aan een particuliere koper of aan een belegger is verkocht, is echter vrij snel te achterhalen gelet op de bedragen. Er zijn drie beleggers. Op sommige plekken is te zien dat er een substantieel hogere koopprijs is betaald. Op basis van de hoogte van de koopprijzen kan worden geconstateerd of er sprake is van een particulier of een belegger. Bij hele hoge prijzen is er sprake van een cluster van woningen en is de koper dus een belegger en in de andere gevallen gaat het om een particulier. Aan beleggers is altijd in clusters verkocht.”
3.57
Het hof heeft daarover in rov. 6.7 overwogen: “Wat daar ook van zij (de stelling is betwist), daarmee is nog niet aan alle genoemde bezwaren tegemoet gekomen.” Ook naar het oordeel van het hof is dus sprake van zwartgelakte informatie die essentieel is voor het kunnen verifiëren van de gegevens, zoals ook blijkt uit rov. 6.9 (“het weglakken van essentiële informatie”). In termen van het beginsel van minimale gegevensverwerking van art. 5 lid 1, onder c, AVG, waarop het subonderdeel zich overigens voor het eerst in cassatie beroept,43 betekent dat dat [eiseres] meer informatie heeft weggelakt dan waartoe het op grond van die bepaling was gehouden. Het hof heeft dan ook niet miskend dat van [eiseres] in de gegeven omstandigheden kon worden gevergd dat zij uit eigener beweging meer gegevens zou overleggen ter onderbouwing van haar stellingen omtrent de schadebegroting dan zij heeft gedaan. Dat zij de desbetreffende gegevens niet op een verifieerbare wijze in het geding heeft gebracht, is een eigen keuze van [eiseres] waarvan zij zelf de consequentie zal moeten dragen (zie ook randnummers 3.10-3.11 hiervoor en vergelijk art. 21 Rv44). Die consequentie is in dit geval dat het hof de zwartgelakte documenten niet bij de schadebegroting heeft betrokken, maar de schade heeft begroot aan de hand van een beredeneerde schatting ex art. 6:97 BW op basis van de door PME aangeleverde gegevens. Mijn ambtgenoot De Bock heeft in dit verband, over de afweging tussen vertrouwelijkheid en waarheidsvinding, in haar dissertatie uit 2011 onder meer het volgende geschreven (voetnoten niet overgenomen uit het origineel):
“Dat in de meeste situaties waarin de rechter een afweging moet maken tussen vertrouwelijkheid en waarheidsvinding, het belang van waarheidsvinding zwaarder weegt, is terecht. (…) Anders ligt het wanneer een partij zich beroept op vertrouwelijkheid van gegevens en daarmee haar eigen bewijspositie bemoeilijkt. Er is dan minder reden om het belang van waarheidsvinding zwaarder te laten wegen dan het belang van vertrouwelijkheid. Het is de eigen keuze van een partij: ofwel de vertrouwelijke informatie prijsgeven, ofwel de procedure verliezen.
In deze situatie zal het meestal ook niet nodig zijn om een partij feitelijk te dwingen bepaalde informatie openbaar te maken. De rechter kan uit het niet naleven van een informatie- of mededelingsplicht “de gevolgtrekking (…) maken die hij geraden acht”. Die gevolgtrekking zal moeten zijn: het verliezen van de procedure. Deze sanctie is in beginsel ook toereikend; waarheidsvinding is immers geen doel op zich zelf, maar staat ten dienste van een correcte feitenvaststelling, zodat een aanvaardbare rechterlijke beslissing kan worden genomen. Wanneer de rechter die beslissing kan nemen door de consequenties te trekken uit het niet naleven van een informatieplicht door een partij, is er geen reden voor nadere waarheidsvinding.”45
3.58
Hierin schuilt ook precies het verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot Norra Stockholm Bygg. In laatstgenoemde zaak bemoeilijkte de partij in wier domein de gegevens zich bevonden en die een AVG-bezwaar (doelbinding) opwierp niet haar eigen bewijspositie, maar die van de verwerende partij, die met de desbetreffende gegevens haar verweer wilde onderbouwen (zie randnummer 3.54 hiervoor). In de onderhavige zaak bemoeilijkt [eiseres] met het AVG-bezwaar (kennelijk gestoeld op minimale gegevensverwerking, zie randnummer 3.57 hiervoor) haar eigen bewijspositie; zij is er immers, door in de documenten die zich in haar domein bevinden met een beroep op de AVG essentiële informatie weg te lakken, niet in geslaagd haar verweer tegen de begroting van PME voldoende te onderbouwen. In de HvJ EU-zaak had de Zweedse rechter dan ook een verplichting opgelegd om het desbetreffende document in het geding te brengen, terwijl het hof in de onderhavige zaak geen aanleiding heeft gezien om [eiseres] op de voet van art. 22 Rv te bevelen de desbetreffende documenten in ongecensureerde vorm (althans op verifieerbare wijze en AVG-proof) over te leggen. Daarmee belanden we bij het volgende subonderdeel.
3.59
Subonderdeel 3.2 klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat art. 22 lid 2 tot en met 6 Rv van overeenkomstige toepassing is op het in deze zaak voorliggende geval waarin de bescheiden, ten aanzien waarvan degene die ze overlegt zich op een geheimhoudingsplicht beroept, niet op bevel van de rechter maar uit eigener beweging worden overgelegd. Het subonderdeel stelt voorts dat art. 22 lid 7 Rv van het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht zich leent voor anticiperende toepassing in deze zaak.
3.60
Het thans geldende art. 22 Rv luidt als volgt:
1. De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.
2. Partijen kunnen dit, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, weigeren of de rechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de toelichting onderscheidenlijk de bescheiden.
3. De rechter beslist of de in het tweede lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
4. Indien de rechter beslist dat de weigering onderscheidenlijk de beperking niet gerechtvaardigd is, kan hij daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
5. Indien de rechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.
6. Indien de rechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die toelichting onderscheidenlijk die bescheiden uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.
3.61
Volgens het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (hierna: ‘het wetsvoorstel’) komt deze bepaling als volgt te luiden:
1. De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende gegevens over te leggen.
2. Als daarvoor gewichtige redenen zijn, kunnen partijen dit weigeren of de rechter meedelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de toelichting of de gegevens.
3. De rechter beslist of de in het tweede lid bedoelde weigering of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
4. Als de rechter beslist dat de weigering of de beperking niet gerechtvaardigd is, maar een partij blijft weigeren te voldoen aan een bevel als bedoeld in het eerste lid, wordt de zaak voor de verdere behandeling verwezen naar een andere kamer, die uit de weigering van die partij de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.
5. Als de rechter beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting. De rechter kan dan slechts met toestemming van de andere partijen uitspraak doen mede op de grondslag van die toelichting of die stukken. Wordt de toestemming geweigerd, dan wordt de zaak voor de verdere behandeling verwezen naar een andere kamer, die uit de weigering van de andere partijen de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.
6. De rechter kan de zaak voor de beslissing, bedoeld in het derde lid, ook meteen verwijzen naar een andere kamer. Na de beslissing van die andere kamer wordt de zaak voor de verdere behandeling terugverwezen naar de rechter, die uit een weigering van partijen als bedoeld in het vierde of vijfde lid de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.
7. Het tweede tot en met zesde lid zijn van overeenkomstige toepassing als een partij de rechter meedeelt dat zij zelf bepaalde stellingen wil toelichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende gegevens in de procedure wil overleggen waarvan uitsluitend de rechter of ook een gemachtigde als bedoeld in artikel 22a kennis mag nemen.46
3.62
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt deze wijziging onder meer als volgt toegelicht:
“Artikel 22 heeft nu uitsluitend betrekking op de situatie dat de rechter een partij beveelt bepaalde inlichtingen te verstrekken of stukken in het geding te brengen. Denkbaar is dat een partij ter ondersteuning van haar stellingen zelf bepaalde, vertrouwelijke gegevens wil overleggen onder de voorwaarde dat alleen de rechter daarvan kennis neemt of dat de kennisneming van deze gegevens voorbehouden blijft aan een gemachtigde als bedoeld in artikel 22a. Op grond van een nieuw zevende lid kan ook een partij in een dergelijk geval de rechter verzoeken om een oordeel te geven over het vertrouwelijke karakter van de gegevens waarop zij zich wil beroepen voordat zij deze in het geding brengt. De rechter zal wel terughoudend moeten optreden bij een verzoek van een partij om bepaalde informatie aan de wederpartij te onthouden. Een beroep op geheimhouding van gegevens die voor de procedure relevant zijn, is alleen toewijsbaar als dat vanwege de vertrouwelijke aard van de gegevens noodzakelijk is of op grond van een verschoningsrecht gerechtvaardigd is. De inbreuk op de waarheidsvinding en het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor moet tot uitzonderingsgevallen beperkt blijven.”47
3.63
Het wetsvoorstel is aangemeld voor plenaire behandeling in de Tweede Kamer. Uit de besluitenlijst van de procedurevergadering van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van 7 september 2023 blijkt dat het wetsvoorstel niet controversieel is verklaard.48
3.64
Het staat vast dat het hof [eiseres] geen bevel als bedoeld in art. 22 lid 1 Rv heeft gegeven. Een verplichting daartoe was er ook niet, art. 22 Rv is (en blijft ook in de beoogde nieuwe regeling) een ‘kan’-bepaling (zie randnummers 3.60-3.61 hiervoor). Dat het hof in deze zaak geen aanleiding heeft gezien tot een dergelijk bevel is ook alleszins begrijpelijk (zie ook onder randnummer 3.10 hiervoor). Het hof kon zonder te beschikken over de desbetreffende gegevens van [eiseres] immers voldoen aan zijn verplichting om de schade van PME te begroten, nu PME zelf een beredeneerde schatting had gemaakt mede aan de hand van de door haar uit openbaar beschikbare informatie achterhaalde verkoopprijzen. Door de zwartgelakte documenten van [eiseres] buiten beschouwing te laten, werd PME niet in haar bewijspositie geraakt (zie randnummers 3.57-3.58 hiervoor). [eiseres] had ervoor kunnen kiezen de documenten op een verifieerbare wijze en AVG-proof in het geding te brengen, maar heeft dat, om haar moverende redenen (vergelijk randnummers 3.41-3.42 en 3.44 hiervoor), niet gedaan. Tegen deze achtergrond zie ik ook niet in hoe overeenkomstige toepassing van art. 22 lid 2 tot en met 6 Rv [eiseres] kan baten. Indien de rechter van oordeel is dat een weigering gegevens in het geding te brengen niet gerechtvaardigd is, kan de rechter immers op grond van art. 22 lid 4 Rv (evenals het geval is in het kader van art. 21 Rv) de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Daaraan ziet het subonderdeel voorbij. Of art. 22 lid 7 Rv uit het wetsvoorstel anticiperend kan worden toegepast, kan hier verder in het midden blijven.49 Het staat immers vast dat [eiseres] het hof niet heeft verzocht om een oordeel te geven over het vertrouwelijke karakter van de gegevens waarop zij zich wil beroepen voordat zij deze in het geding brengt. Bij die stand van zaken wordt aan eventuele anticiperende toepassing van het desbetreffende lid 7 uit het wetsvoorstel niet toegekomen.
3.65
Subonderdeel 3.2 klaagt verder dat het hof met het oordeel dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet méér kon doen dan zij heeft gedaan, heeft miskend dat [eiseres] gelet op haar privacyrechtelijke bezwaren kon volstaan met het overleggen van de geanonimiseerde aktes en het doen van de in memorie van grieven in randnummers 25. en 55. vermelde bewijsaanbiedingen.
3.66
Met het oordeel, kort gezegd, dat [eiseres] méér kon doen dan zij heeft gedaan en de voorbeelden die het hof daarbij aan het slot van rov. 6.8 heeft genoemd (“Daarbij kan worden gedacht aan (…)”) heeft het hof mijns inziens tot uitdrukking gebracht dat het voor [eiseres] wel degelijk mogelijk was om de desbetreffende documenten op verifieerbare wijze en AVG-proof in het geding te brengen. [eiseres] kon dus niet volstaan met het weglakken van essentiële informatie zoals zij heeft gedaan. Wat de bewijsaanbiedingen uit de memorie van grieven betreft, geldt dat het hof die heeft kunnen uitleggen zoals het heeft gedaan. Het subonderdeel deelt in zoverre in het lot van de voorgaande (sub)onderdelen.
3.67
Subonderdeel 3.2 klaagt ten slotte dat ’s hofs oordeel ook overigens onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, nu [eiseres] wel degelijk heeft toegelicht waarom de benoeming van een gerechtelijke deskundige de voorkeur had.
3.68
Het subonderdeel doet in dit verband een beroep op de volgende passage uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep (p. 3):
“Als hier een deskundige voor moet worden benoemd, lijkt het ons het beste als het hof een deskundige benoemt. We hadden zelf een makelaar kunnen inschakelen maar dan had PME waarschijnlijk een tegenonderzoek laten uitvoeren en zo worden veel kosten gemaakt. U vraagt wat voor deskundige dit zou moeten zijn. Ik denk dat er in dat geval een deskundige moet worden benoemd die ervaring heeft in de branche. Er zou kunnen worden gedacht aan een registeraccountant die ook vastgoedondernemingen beoordeelt.”
3.69
Aan de door het subonderdeel niet-geciteerde passage die hieraan voorafgaat, blijkt dat dit beroep op de benoeming van een deskundige betrekking heeft op punt 6 van de pleitnota van [eiseres] , welk punt betrekking heeft op een geheel andere grief, namelijk grief 5. Die toelichting van [eiseres] ter zitting in het kader van een andere grief (dan de grieven 1 en 2) maakt het bestreden oordeel dus niet onbegrijpelijk. Het hof heeft het desbetreffende bewijsaanbod overigens ook onderkend bij de beoordeling van grief 5 (zie rov. 6.18, slotzin: “Zij heeft aangeboden van dat laatste bewijs te leveren, althans zij heeft aangeboden om een onafhankelijke deskundige door uw hof te laten benoemen”), waarover het hof in rov. 6.20 (in cassatie onbestreden, zie randnummers 3.7 en 3.15 hiervoor) heeft geoordeeld dat het aan bewijslevering niet toekomt en geen aanleiding ziet voor een deskundigenbericht.
3.70
Ook onderdeel 3 treft dus geen doel.
Slotsom
3.71
De slotsom luidt dat, nu geen van de klachten doel treft, het bestreden arrest in stand kan blijven.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
