Uitspraken

Het cassatiemiddel wordt voorafgegaan door een samenvatting van de klachten en bevat vier onderdelen, waarvan onderdelen 1 en 2 zijn onderverdeeld in subonderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat HP c.s. niet hebben gegriefd tegen de eindbeslissing van de rechtbank dat het recht van rechthebbenden om toestemming te geven voor reproducties van hun werken voor privégebruik volledig door art. 16c Aw is uitgesloten (subonderdeel 1.1) en omdat het hof ten onrechte de stelling van HP c.s. ter zitting in hoger beroep niet als nieuwe, tardieve grief buiten beschouwing heeft gelaten (subonderdeel 1.2).

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.4-4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat offline streaming copies geen thuiskopieën in de zin van art. 16c Aw zijn. Miskend is dat het wél thuiskopieën zijn, omdat het reproducties zijn die worden vervaardigd door een natuurlijk persoon voor privégebruik zonder commercieel oogmerk, althans in ieder geval geen reproducties die de wetgever niet heeft willen aanmerken als thuiskopie in de zin van art. 16c Aw (subonderdeel 2.1). Verder is miskend dat voor de uitleg van art. 16c Aw van belang is of art. 5 lid 2 onder b Arl aan een thuiskopie ook de eis stelt dat het niet mag gaan om een reproductie die in opdracht van een natuurlijk persoon is gemaakt door een derde die professioneel of met commercieel oogmerk handelt (subonderdeel 2.2), is er ten onrechte relevantie toegekend aan enige betrokkenheid van een derde die professioneel of met commercieel oogmerk handelt (subonderdeel 2.3) en is miskend dat het de lidstaten in ieder geval niet is toegestaan om reproducties met de kenmerken als genoemd in rov. 4.2 onder a-f uit te sluiten van de in de nationale wetgeving opgenomen thuiskopie-exceptie (subonderdeel 2.4).

Onderdeel 3 klaagt over het oordeel in rov. 4.11 dat voor de conclusie dat offline streaming copies niet kunnen worden aangemerkt als thuiskopieën volgens art. 16c Aw ook pleit dat offline streaming copies een ander karakter hebben dan een thuiskopie, omdat de rechthebbende de controle over de werken behoudt.

Dit cassatieprocesrechtelijke onderdeel, het enige waarvan geen pendant voorkomt in de parallelle Thuiskopie-zaak, klaagt in subonderdeel 1.1 dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden (zoals ontsloten door de grieven) met zijn uitleg in rov. 4.6 dat geen thuiskopie volgens art. 16c Aw voorhanden is als de kopie in opdracht van een natuurlijke persoon is gemaakt door een derde die professioneel/met commercieel oogmerk handelt. De rechtbank heeft in rov. 5.5 namelijk geoordeeld dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om binnen de werkingssfeer van art. 2 Arl de beperking van art. 5 lid 2 onder b Arl toe te passen, waarmee het recht van de rechthebbenden om toestemming te geven voor reproducties van hun werken voor privégebruik volledig is uitgesloten. HP c.s. hebben daartegen onvoldoende kenbaar gegriefd. Met name is nergens bij grieven betoogd dat het recht om toestemming te geven voor reproducties voor privégebruik door de Nederlandse wetgever niet volledig, maar slechts gedeeltelijk (namelijk: niet met betrekking tot kopieën in opdracht van een natuurlijk persoon voor professionele/commerciële derden) is uitgesloten/beperkt. Als het hof heeft gemeend dat daartegen wel voldoende is gegriefd, is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de grieven, die SONT in ieder geval niet zo heeft begrepen. Het hof mocht in appel geen meer restrictieve uitleg aan art. 16c Aw geven dan de rechtbank had gedaan.

Dit zie ik geen doel treffen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 5.5 gaat de rechtbank in op het argument van HP c.s., weergegeven in rov. 5.4, dat offline streaming copies geen thuiskopieën zijn, omdat de rechthebbenden daar volledige zeggenschap over houden. Dat doet er volgens de rechtbank in rov. 5.5 niet toe, omdat in Nederland is gekozen voor de variant uit art. 5 lid 2 onder b Arl, zodat thuiskopieën in art. 16c lid 1 Aw ‘geen deel uitmaken van het auteursrecht’ en het toestemmingsrecht van de rechthebbenden voor thuiskopieën volledig is uitgesloten. De vraag is dan echter nog steeds wat kwalificeert als een thuiskopie volgens art. 16c Aw en of offline streaming copies dergelijke thuiskopieën zijn. Dat beoordeelt de rechtbank in rov. 5.6: het zijn wel degelijk thuiskopieën. Tegen onder meer dát oordeel wordt een zeer breed uitgesponnen grief I ingebracht, die is gericht tegen rov. 5.4-5.15. De uitwerking bij grieven bevat de kopjes ‘Tethered downloads zijn geen privékopieën’ (MvG 19), ‘Voldoet niet aan criteria van artikel 16c lid 2 Aw’ (MvG 20), ‘Rechthebbenden houden de volledige zeggenschap’ (MvG 21-33), ‘Tethered Downloads zijn onderdeel van de normale exploitatie; zij veroorzaken geen schade’ (MvG 34-39), ‘De gebruiker is bekend, zijn gedrag is bekend, en de gebruiker betaalt’ (MvG 40-41) en ‘Vragen van uitleg’ (MvG 42). Elk aspect van het in de visie van appellanten gemankeerde oordeel dat offline streaming copies wel thuiskopieën zijn wordt daarin bestreden. Met het aangevallen oordeel in rov. 4.6 is het hof zeker binnen de grenzen van die rechtsstrijd gebleven, omdat wel voldoende kenbaar is gegriefd tegen het in de klacht aangekaarte aspect van volledige of gedeeltelijke uitsluiting, waarbij nog is benadrukt het punt van commerciële derden in MvG 19-20. Subonderdeel 1.1 stuit daarop af.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de passage in rov. 4.3 dat HP c.s.’ stellingname ter zitting in hoger beroep dat sprake is van inmenging van de aanbieder die met commercieel oogmerk handelt, zodat een offline streaming copy/tethered download buiten art. 16c Aw valt. Dat het de aanbieder is die de kopie in opdracht van de gebruiker maakt, is volgens het hof een uitwerking van de bij grieven onder 20 door HP c.s. ingenomen stelling. Daarmee is volgens de klacht miskend dat de ter zitting betrokken stelling een nieuwe grief is, die wegens strijd met de tweeconclusieregel (en het niet uitdrukkelijk alsnog aanvaarden van de rechtsstrijd op dat punt door SONT) buiten beschouwing had moeten worden gelaten. Althans, zo vervolgt de klacht, is hier sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Althans is hier een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan HP c.s.’ stellingen door dit als een uitwerking van punt 20 MvG te zien, waarin is aangevoerd dat offline streaming copies niet kunnen worden aangemerkt als thuiskopie, omdat (i) geen sprake is van een kopie uitsluitend voor eigen oefening, studie of gebruik, en omdat (ii) de natuurlijke persoon een verzoek tot offline beschikbaarstelling doet, waarna het betreffende bestand op een door de aanbieder van de streamingsdienst aangewezen locatie op het device van de natuurlijke persoon wordt geplaatst. Stelling (ii) staat volledig in de sleutel van het betoog dat geen sprake is van een thuiskopie, omdat de natuurlijke persoon niet zelf de locatie kiest waar de offline streaming copy wordt opgeslagen en SONT heeft de betreffende stellingen van HP c.s. ook in deze zin opgevat. HP c.s. hebben bij grieven niet betoogd (en SONT heeft dat ook niet zo begrepen) dat offline streaming copies niet kunnen worden aangemerkt als thuiskopie, omdat sprake zou zijn van een situatie waarin een professionele/commerciële derde in opdracht van een natuurlijke persoon een privékopie maakt. Dat is pas ter zitting in appel opgeworpen. Tot aan de appelzitting is er geen partijdebat geweest over de vraag of bij offline streaming copies sprake is van een zogeheten ‘opdrachtkopie’.

Dit zie ik evenmin opgaan: er is sprake van een toelaatbare uitwerking van een grief en de betreffende rechtsstrijd is zonder voorbehoud aanvaard. Uit art. 347 lid Rv volgt dat in dagvaardingsprocedures de grieven in beginsel niet in een later stadium dan bij MvG mogen worden aangevoerd (de tweeconclusieregel)6. In hoger beroep mag dus in beginsel geen acht worden geslagen op grieven die voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep worden opgebracht7. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ gelden echter uitzonderingen. Een beroep op deze regel staat de verweerder bijvoorbeeld niet vrij als hij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Die toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te zijn gedaan, maar kan ook in verklaringen of gedragingen van de verweerder besloten liggen, zoals wanneer een verweerder zonder voorbehoud verweer voert tegen een voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief8. Aan deze uitzondering op de tweeconclusieregel wordt niet toegekomen in (onder meer) het geval dat een al bij grieven aangevoerde klacht verder wordt uitgewerkt in een andere conclusie of bij pleidooi9. Dan worden de tweeconclusieregel en eventuele uitzonderingen daarop niet ingeschakeld. De maatstaf om te beoordelen of sprake is van een – in beginsel ontoelaatbare – nieuwe grief of een wel toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht, is volgens vaste rechtspraak of de desbetreffende klacht bij grieven behoorlijk in het geding naar voren is gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar is10. Nadere uitwerking van de klacht is alleen toelaatbaar als die uitwerking voldoende samenhangt met de aanvankelijk aangevoerde grief en het daarover gevoerde partijdebat11. De uitleg van een grief is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts toetsbaar op begrijpelijkheid.

Hier lijkt mij in de eerste plaats van een toelaatbare uitwerking sprake. Het hof overweegt in rov. 4.3 dat HP c.s. bij grieven onder 20 hebben betoogd dat een tethered download geen thuiskopie is, omdat deze niet door een natuurlijk persoon voor een persoonlijk doel wordt gemaakt, maar door een aanbieder met een commercieel doel. De klacht dat dit onbegrijpelijk is, omdat HP c.s.’ stellingen zo niet kunnen worden samengevat, lijkt mij niet te kunnen slagen. Onder het kopje ‘Voldoet niet aan de criteria van artikel 16c lid 2 Aw’ betogen HP c.s. in MvG 20 dat tethered downloads niet kwalificeren als thuiskopieën. Als reden daarvoor voeren zij onder meer aan dat het bij tethered downloads gaat om de offline terbeschikkingstelling van mediacontent binnen de dienst van de streamingdienstaanbieder, dat de streamingdienstaanbieder daar commercieel belang bij heeft (‘er is dus – op zijn minst – tevens een commercieel doel bij de kopie’, zo letterlijk in MvG 20), omdat hij de content ook kan exploiteren wanneer de gebruiker offline is en dat het dus geen kopie betreft die door een natuurlijk persoon voor een louter persoonlijk doeleinde wordt gemaakt. Daarnaast hebben HP c.s. aangevoerd dat de consument alleen maar een verzoek doet tot offline beschikbaarstelling bij de streamingdienstaanbieder, waarna het bestand door de streamingdienstaanbieder wordt geplaatst op het device van de gebruiker. Thuiskopie en SONT hebben deze stellingen ook zo begrepen dat hiermee is betoogd dat niet een natuurlijke persoon, maar de streamingsdienstaanbieder de kopieën maakt, zo blijkt uit hun opvolgende stukken in appel12. Het hof overweegt in rov. 4.3 dat HP c.s. ter uitwerking van het betoog bij MvG 20 ter zitting hebben aangevoerd dat (i) er sprake is van inmenging van de aanbieder die een commercieel oogmerk heeft, (ii) die reproductie daarom buiten het bereik van art. 16c Aw valt en (iii) een aanbieder als Spotify de kopie in opdracht van de gebruiker maakt. Dat het hof dit een toelaatbare uitwerking van de grieven en geen nieuwe grief vindt, acht ik goed te volgen. Kern van HP c.s.’ betoog is dat het hier geen thuiskopieën betreft. Daarvoor zijn verschillende omstandigheden aangedragen bij MvG 19 en 20. Die komen er op neer dat offline streaming copies zijn aan te merken als een commerciële dienstverlening van streamingaanbieders aan gebruikers en geen kopieën die door een natuurlijk persoon voor een louter persoonlijk doeleinde worden gemaakt13. In die stellingen lijkt mij al besloten te liggen hetgeen HP c.s. ter zitting hebben uitgewerkt, namelijk dat bij offline streaming copies sprake is van inmenging van een aanbieder die een commercieel oogmerk heeft, dat die reproducties daarom buiten het bereik van art. 16c Aw vallen en dat aanbieders hier een kopie in opdracht van een gebruiker maken.

Dat niet eerder dan ten pleidooie in hoger beroep de term ‘opdrachtkopie’ zou zijn gevallen, zoals de klacht bij herhaling aanvoert (zie ook s.t. SONT 2.2.2 en 2.2.10), maakt dit niet anders; dat ligt zonder meer besloten in, althans in het verlengde van de stellingen bij MvG 20, zoals dat tethered downloads ‘tegen betaling word[en] aangeboden als integraal onderdeel van de dienst van de streamingsaanbieder’, dat de consument ‘slechts een verzoek tot offline beschikbaarstelling bij de streamingsdienstaanbieder doet’ en dat er ‘dus – op zijn minst – tevens een commercieel doel [is] bij de kopie’. Dergelijke kopieën zijn met andere woorden volgens HP c.s. een commerciële dienst van de streamingsaanbieder op verzoek van de consument.

Zo hier al geen sprake is van een geoorloofde uitwerking van de grieven, zoals hiervoor besproken, dan blijkt uit het arrest bovendien dat SONT bij pleidooi in appel hier verweer tegen heeft gevoerd, zodat de klacht ook daar op afketst: SONT heeft de rechtsstrijd op dit punt zonder voorbehoud aanvaard. In rov. 4.5 overweegt het hof dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dergelijke kopieën niet de status van thuiskopie hebben en dat het beroep dat SONT c.s. ‘ter bestrijding van deze gevolgtrekking (…) op de zitting van 10 mei 2021 (buiten de PA-S en PA-T om)’ heeft gedaan op hetgeen tijdens de behandeling van de aanpassingswet in de Eerste Kamer aan de orde is gekomen, afstuit op de opmerkingen van de regering in de Eerste Kamer die het hof in rov. 4.4 heeft weergegeven. Verder overweegt het hof in rov. 4.9 dat SONT op zitting eveneens buiten de pleitaantekeningen van SONT en Thuiskopie om nog heeft aangevoerd dat de Nederlandse wetgever met de buitensluiting van door commerciële opdrachtnemers vervaardigde kopieën het oog had op de situatie dat een derde tegen betaling een DVD/CD voor een natuurlijk persoon kopieert, maar niet op de situatie die aan de orde is bij tethered downloads.

Uit het besprokene volgt meteen ook dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is hier.

De materiële vraag die partijen in cassatie verdeeld houdt is of offline streaming copies kwalificeren als thuiskopieën in de zin van art. 16c lid 1 Aw. Daarvan hangt af of bij vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding rekening moet worden gehouden met offline streaming copies: alleen als dat thuiskopieën zijn, moeten deze worden verdisconteerd in de thuiskopievergoeding, waardoor die vergoeding hoger uitvalt14. Door deze insteek van het procesdebat is die kwestie teruggebracht tot een vraag van uitleg van art. 16c lid 1 Aw15.

Dit is de plaats voor een korte schets van de achtergrond van de thuiskopieregeling. Welke thuiskopieregeling heeft de Nederlandse wetgever precies voor ogen gestaan bij de aanpassing van art. 16c Aw ter implementatie van art. 5 lid 2 sub b Arl en is die beoogde thuiskopieregeling verenigbaar te achten met de Auteursrechtrichtlijn?

Een reproductie die aan deze omschrijving voldoet wordt een ‘thuiskopie’ genoemd en deze beperking op het auteursrecht de ‘thuiskopieregeling’18. Art. 16c lid 2 Aw bepaalt dat voor thuiskopieën een billijke vergoeding verschuldigd is aan de maker of aan diens rechtverkrijgenden, waarbij de verplichting tot betaling van die vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen uit lid 1. De billijke vergoeding van lid 2 wordt ‘thuiskopievergoeding’19 genoemd.

Stg. De Thuiskopie (Thuiskopie) is krachtens art. 16d Aw belast met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding onder de rechthebbenden20. De hoogte van de thuiskopievergoeding wordt op grond van art. 16e Aw vastgesteld door een stichting waarbij het bestuur zodanig is samengesteld dat de belangen van de makers of hun rechtverkrijgenden en de betalingsplichtigen op evenwichtige wijze worden behartigd. Deze stichting is SONT21. HP en Dell zijn als producenten van ICT-apparatuur betalingsplichtigen volgens art. 16c lid 2 Aw, terwijl Stobi de belangen behartigt van alle partijen (fabrikanten, importeurs, distributeurs en agenten) die geraakt worden door de heffing van de thuiskopievergoeding op ‘blanco informatiedragers’ (voorwerpen die bestemd zijn om beelden, geluid of informatie op vast te leggen, zoals USB-sticks)22.

De betekenis van deze beperking op het auteursrecht was aanvankelijk beperkt: de wetgever van 1912 dacht voornamelijk aan het overschrijven, vertalen of naschilderen van een werk voor privédoeleinden en meende dat het arbeidsintensieve karakter hiervan (destijds kon dat vrijwel alleen met de hand gebeuren) ervoor zorgde dat het nadeel voor auteurs beperkt bleef23. Het kleinschalig karakter van het kopiëren voor eigen gebruik kon billijken dat kopiëren voor privégebruik buiten het bereik van het auteursrecht werd gehouden, omdat werd aangenomen dat de exploitatiemogelijkheden van de rechthebbende niet noemenswaardig zouden worden benadeeld24.

Het privékopiëren is met het voortschrijden van de techniek inmiddels steeds simpeler geworden. Eerst door technieken als fotokopiëren en de bandrecorder, later door de cassette- en videorecorder en weer later met PC’s, laptops, smartphones, tablets, waarmee allerlei beschermde werken kunnen worden opgeslagen, vermenigvuldigd en verspreid25. Tegenwoordig worden op grote schaal (digitaal) privékopieën van beschermde werken gemaakt, met (zeer) nadelige exploitatiebeïnvloeding. Het eerder genoemde ‘de minimis’ argument voor de thuiskopieregeling lijkt daarmee niet meer onverkort op te gaan26. Desalniettemin heeft die ontwikkeling geen einde gemaakt aan de thuiskopieregeling in het digitale tijdperk. Er zijn andere, zowel praktische als rechtspolitieke, gronden ter rechtvaardiging van de thuiskopieregeling. Zo is het handhaven van een verbod op kopiëren voor eigen gebruik door particulieren praktisch hoogst bezwaarlijk en wordt het ook – meer principieel – bezwaarlijk geacht in verband met de privacy van natuurlijke personen27. Daarnaast speelt bij de uitzondering voor privékopiëren ook het grondrecht op informatievrijheid van art. 10 EVRM een rol28.

Rechthebbenden worden door het thuiskopiëren in beginsel benadeeld29 en de thuiskopievergoeding beoogt in een vergoeding voor dit nadeel te voorzien30. Het is vanuit die gedachte dan ook mogelijk dat bij de thuiskopievergoeding rekening wordt gehouden met het gegeven dat rechthebbenden in andere vorm vergoeding hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, in welke gevallen geen specifieke of afzonderlijke thuiskopievergoeding meer gerechtvaardigd is31. Bij het bepalen van het niveau van de vergoeding moet op grond van de Auteursrechtrichtlijn ook rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in die richtlijn bedoelde technische voorzieningen32.

De Auteurswet, de Wet op de naburige rechten (Wnr) en de Databankenwet zijn in 2004 aangepast aan de Auteursrechtrichtlijn35. Toen zijn ook art. 16b en 16c Aw aangepast in verband met de implementatie van art. 5 lid 2 sub b Arl.

Onder het daarvóór geldende systeem was in art. 16b Aw jo. art. 10 Wnr het kopiëren voor eigen oefening, studie of gebruik geregeld. Deze bepaling zag in beginsel op de verveelvoudiging van elk type werk en ander beschermd materiaal. Art. 16c Aw (oud) jo. art. 10 Wnr kende vervolgens voor muziek en bewegend beeld een compensatie toe aan rechthebbenden in de vorm van een heffing op voorwerpen bestemd om werken ten gehore te brengen of te vertonen36. Een algemene compensatieregeling voor het kopiëren voor eigen oefening, studie of gebruik kende de wet toen niet, omdat de regeling alleen gold voor muziek en bewegend beeld en dat was in zoverre niet conform de Auteursrechtrichtlijn. Bovendien zag de compensatieregeling alleen op bepaalde informatiedragers, te weten op voorwerpen die werken kunnen vertonen of ten gehore brengen.

In dat kader is art. 16c Aw aangepast om buiten twijfel te stellen dat de compensatieregeling ook van toepassing is op andere werken dan muziek en bewegende beelden, zoals digitale informatiedragers of andere voorwerpen die dienen om beschermd materiaal vast te leggen37. Art. 16c Aw ziet daarmee nu op het vastleggen van muziek en (stil of bewegend) beeld en tekst, waaronder het digitaal kopiëren, maar met uitzondering van het reprografisch verveelvoudigen38. Hoewel de regeling dus niet alleen ziet op digitaal kopiëren, is deze daarvoor wel het meest relevant39. Art. 16b Aw ziet daarentegen op meer ‘traditionele’ vormen van kopiëren, zoals overschrijven, naschilderen, e.d.40. Het privékopiëren is daarmee nu gesplitst geregeld in art. 16b en 16c Aw41.

Beoogd werd om een moderne thuiskopieregeling te creëren aangepast aan de digitale ontwikkelingen met een heffing op informatiedragers, zolang er nog geen technische mogelijkheden zijn ter regulering van het privékopiëren42.

Over de wettelijke beperkingen merkt de regering op dat de Auteursrechtrichtlijn aan lidstaten een aantal opties biedt, een keuzemogelijkheid die valt te verklaren uit de verschillende tradities en culturen in de lidstaten die verschillende eigen wensen hadden43. Daarbij stond voor ogen dat de grens wordt gevormd door art. 5 lid 5 Arl, dat bepaalt dat beperkingen slechts in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast en alleen wanneer daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (de zogenoemde ‘driestappentoets’, die hierna in 3.67 e.v. nader aan de orde komt 44. Ook wordt onder ogen gezien dat de Auteursrechtrichtlijn geen criterium bevat om beperkingen te kiezen die inspelen op de behoefte van de informatiemaatschappij. De regering heeft daarom bij de uitvoering van art. 5 Arl zelf enkele uitgangspunten geformuleerd45.

Beoogd is zodoende een zekere, maar geen volledige, vrijstelling voor het kopiëren voor privégebruik met een aanpassing van de wetstekst aan de richtlijn. De achtergrond daarvan was niet dat de destijds bestaande wettelijke beperking inhoudelijk afweek van wat de richtlijn toelaat, maar dat het in de eerste plaats met het oog op harmonisatie van de interne markt de voorkeur had om de tekst in overeenstemming met die van de richtlijn te brengen en in de tweede plaats om gevolg te geven aan het stelsel van de richtlijn dat in beginsel elke privé-kopie aan de compensatieregeling is onderworpen en dat in het bijzonder, aldus overweging 38 van de richtlijn, aannemelijk is dat het digitaal kopiëren voor privégebruik op grotere schaal zal plaats vinden (dan het analoog kopiëren) en een grotere economische impact zal hebben48.

Hieruit blijkt dat beoogd is met de thuiskopieregeling aan te sluiten bij art. 5 lid 2 sub b Arl en dat deze een geoorloofde opdracht-thuiskopie mogelijk maakt, maar niet als de opdrachtnemer daar een commercieel oogmerk mee heeft.

Vervolgens is art. 16c Aw aangepast, waarbij kopiëren in opdracht was toegestaan (lid 1), maar beperkt tot opdrachten aan personen uit de familie-, vrienden-, of daaraan gelijk te stellen kring (lid 8)53. Dit bleek echter niet de bedoeling te zijn geweest van de betreffende vragenstellers in het parlement. Zij wilden het kopiëren in opdracht juist inperken om misbruik van de thuiskopieregeling te voorkomen en vonden de door de regering voorgestelde kring die in opdracht mocht kopiëren te ruim54. Ook andere Kamerleden stelden kritische vragen over de reikwijdte van het nieuw voorgestelde art. 16c Aw en vonden die te ruim55.

Het voorgestelde art. 16c Aw werd dus opnieuw aangepast door in het geheel niet meer te spreken over kopiëren in opdracht57.

In de literatuur wordt regelmatig verondersteld dat ‘in opdracht kopiëren’ helemaal niet onder de thuiskopieregeling valt. Zo is er volgens Groen uitsluitend sprake van thuiskopieën indien de reproducties door de privégebruiker zelf worden gemaakt: “Een belangrijk verschil met art. 16b Aw is dat de reproducties uitsluitend door de privégebruiker zelf mogen worden gemaakt en hij anderen daartoe derhalve geen opdracht mag geven.”60. Groen geeft daarbij in voetnoot 1 het volgende voorbeeld: “Men mag wel bijv. een cd lenen van de buurman, om vervolgens voor eigen gebruik een kopie te maken. De buurman vragen een kopie te maken, mag dus niet”61. Spoor/Verkade/Visser stellen in hun handboek Auteursrecht ook (voorzichtig) dat ‘in opdracht kopiëren’ niet onder de regeling van art. 16c Aw valt: “Een mogelijk verschil is, dat artikel 16c – evenals het corresponderende artikel 5 lid 2 sub b Arl – niet voorziet in de door artikel 16b geboden mogelijkheid om kopieën voor eigen gebruik in opdracht door een ander te laten maken.”62. Visser ventileert dezelfde opvatting in T&C IE, te weten dat kopiëren ten behoeve van een derde niet is toegestaan, ook niet indien dit gebeurt in diens opdracht en voor diens privégebruik63. Ook Seignette meent dat art. 16c Aw in tegenstelling tot art. 16b Aw niet toestaat dat een privéreproductie door een ander wordt gemaakt64.

Er zijn voor deze opvatting goede argumenten te vinden, met name de categorische uitsluiting van opdrachtkopieën in een tweetal passages uit de parlementaire geschiedenis 65. Ikzelf denk dat ook een meer genuanceerde visie mogelijk is, namelijk dat niet is beoogd het kopiëren in opdracht in het privé-domein volledig uit te sluiten van de thuiskopieregeling. De bedoeling was immers enerzijds om uit te sluiten dat opdracht-kopieën door een professionele opdrachtnemer konden worden gemaakt, maar anderzijds zat ook duidelijk voor dat het niet de bedoeling was om in het privé-domein van de gebruiker te treden door bijvoorbeeld het maken van een privé-kopie door een familielid zonder commercieel oogmerk te verbieden. Díe bedoeling heeft de wetgever beter tot uitdrukking willen brengen door helemaal niet meer van opdracht te spreken in art. 16c Aw66. Ook in de nieuw voorgestelde bepaling is dus volgens de bedoeling van de wetgever wél toegestaan dat een familielid zonder commercieel oogmerk in opdracht een thuiskopie maakt, ook al werd dat niet meer met zoveel woorden in de tekst tot uitdrukking gebracht. Uitdrukkelijk uitgesloten was evenwel het kopiëren in opdracht van een virtuele vriendenkring (waarmee de wetgever dus niet helemaal terugtrad uit het privé-domein). Voor deze zaak maakt deze nuancering denk ik niet uit, omdat ik het met genoemde auteurs eens ben dat in ieder geval kopieën gemaakt door professionele en/of commerciële opdrachtnemers niet onder de Nederlandse thuiskopieregeling vallen.

De vraag doemt op of de aldus begrepen Nederlandse thuiskopieregeling uit art. 16c Aw (nieuw) een implementatie is die spoort met de Auteursrechtrichtlijn, waarin de heffingstelsels voor thuiskopievergoedingen in beperkte mate zijn geharmoniseerd sinds 2001.

Art. 2 Arl bepaalt dat lidstaten ten behoeve van auteurs met betrekking tot hun werken dienen te voorzien in een uitsluitend recht om toe te staan of te verbieden de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen of in welke vorm ook (‘het reproductierecht’).

In haar conclusie voor het nog te bespreken VG Wort-arrest schrijft A-G Sharpston dat het facultatieve karakter van de beperkende maatregelen aan lidstaten een zekere handelingsvrijheid geeft74: verdergaande beperkingen dan toegestaan in art. 5 leden 2 en 3 Arl zijn niet richtlijnconform, maar minder vergaande maatregelen wel. Een voorbeeld van het eerste is dat een lidstaat níet met een beroep op art. 5 lid 2 sub b Arl alle door een natuurlijke persoon op enige drager gemaakte reproducties mag uitsluiten zonder te onderscheiden naar het oogmerk waarvoor deze reproducties worden gemaakt. Dat gaat verder dan art. 5 lid 2 sub b Arl toestaat, omdat het moet gaan om reproducties zonder commercieel oogmerk. Een toegestane beperking die minder ver gaat dan mogelijk zou zijn, is een regeling die ziet op reproducties door particulieren op papier voor persoonlijke studie; daarin zijn de elementen ‘op welke drager dan ook’ en ‘privé-gebruik zonder commercieel oogmerk’ vernauwd ten opzichte wat de Richtlijn mogelijk maakt. Lidstaten kunnen dus niet alleen kiezen of, maar binnen zekere grenzen ook hoe zij de uitzonderingen uit art. 5 lid 2 sub b Arl implementeren75.

Ik wijs op deze plaats alvast even terug naar hetgeen hiervoor in 3.32-3.39 ter sprake kwam: de restrictie uit art. 16c Aw (nieuw) dat opdrachtkopieën door een professionele opdrachtnemer niet onder de Nederlandse thuiskopie-uitzondering op het reproductierecht vallen, betekent niet dat als art. 5 lid 2 sub b Arl die inperking niet zou kennen – en een opdrachtkopie gemaakt door een professionele opdrachtnemer dus wel onder een volgens art. 5 lid 2 sub b Arl vallend thuiskopiestelsel mogelijk is – de Nederlandse thuiskopieregeling op dit punt niet conform de richtlijn is. Immers in lijn met A-G Sharpston in haar conclusie voor VG Wort zijn minder vergaande maatregelen (opdrachtkopieën door professionele opdrachtgevers vallen buiten de thuiskopieregeling en dus onder het ‘gewone’ reproductierecht van de rechthebbende) die dus minder beperkingen op het reproductierecht van de rechthebbende opleveren, wel richtlijnconform. Het is goed dat in het achterhoofd te houden bij de nu volgende verdere analyse76.

Art. 5 lid 2 sub b Arl heeft aanleiding gegeven tot een reeks arresten van het HvJEU Luxemburg77 (hierna ook: het Hof), waarvan ik er een aantal uitlicht – hetgeen, zo meld ik op deze plaats alvast, geen finale duidelijkheid lijkt te hebben gecreëerd voor de vragen die ons in deze zaak bezig houden, al valt te beargumenteren dat hier sprake is van een acte clair (hierna uitgewerkt in 3.85).

In Padawan78 uit 2010 is een aantal principiële vragen beantwoord over de aard, vorm en berekeningsgrondslag van de thuiskopieheffing. Allereerst is daarin echter beslist dat ‘billijke compensatie’ uit art. 5 lid 2 sub b Arl een autonoom Unierechtelijk begrip is dat uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een privékopie-uitzondering hebben ingevoerd. Dat geldt ongeacht de bevoegdheid van lidstaten om binnen de door het Unierecht gestelde grenzen vorm, financierings- en inningswijze en niveau van de billijke compensatie te bepalen, die bedoeld is als vergoeding van de door de auteur geleden schade door privékopieën (punt 33). Uitgangspunt is volgens Padawan dat de ‘billijke vergoeding’ moet worden gezien als ‘vergoeding van de door de auteur geleden schade’ (punt 40). De principiële vraag was of dat kon in de vorm van een heffingstelsel en het hof oordeelt dat dat in beginsel kan. In het arrest is uiteengezet dat het gaat om het vinden van een ‘rechtvaardig evenwicht’ tussen de rechten en belangen van de auteurs die een billijke compensatie moeten ontvangen en die van de gebruikers van beschermd materiaal (punt 43 onder verwijzing naar de considerans van de Arl onder 31). Dat hoeft niet te betekenen dat de heffing moet worden opgelegd aan de privékopieerders zelf (hetgeen wel het uitgangspunt is volgens het Hof in punt 45). De lidstaten kunnen voorzien in een systeem waarbij de financiering van de billijke compensatie niet door de betrokken particulieren geschiedt, maar door degenen die over kopieerapparatuur beschikken en die ter beschikking stellen van particulieren of voor hen reproductiediensten verrichten (punt 46). Betalingsplichtigen kunnen de privékopieheffing in de onderzochte Spaanse regeling op zich doorberekenen in de prijs van terbeschikkingstelling van de kopieerapparatuur (punt 48), zodat de privé-gebruikers uiteindelijk de last dragen. Ook daarmee kan dit ‘rechtvaardige evenwicht’ volgens het Hof worden bereikt (punten 49 en 50). Beslissende maatstaf voor het opleggen van de heffing is volgens punt 56 het ‘vermoedelijke gebruik’, wat af te leiden valt uit de geschiktheid van apparatuur en dragers en de beschikbaarheid daarvan voor het algemene publiek. Het is niet toegestaan een heffing te leggen op apparatuur en dragers die evident bedoeld zijn voor ander gebruik dan het kopiëren voor privégebruik, zoals gebruik door professionele muzikanten en geluidsstudio’s.

In Thuiskopie/Opus79 van een jaar later is hierop gevarieerd met de beslissing dat de billijke compensatie ook kan worden geïnd bij de verkoper die in een andere lidstaat woont dan de afnemers van de informatiedragers. Opus uit Duitsland verhandelde via internet blanco informatiedragers voornamelijk gericht op Nederlandse klanten, zonder daarvoor in Duitsland of Nederland heffingen af te dragen. De heffingsplicht mocht van het Hof hier worden gelegd op de vanuit Duitsland opererende internethandelaar Opus.

Het is dus niet vereist dat particulieren die privékopieën maken de installaties, apparaten of dragers waarmee de reproducties worden gemaakt zelf bezitten; zij kunnen ook een reproductiedienstverlening van derden ontvangen. Dat is blijkens VCAST80uit 2017 vaste rechtspraak.

Het VG Wort-arrest uit 2013 gaat over de Duitse thuiskopieregeling. Onder verwijzing naar Padawan memoreert het Hof eerst dat het bij een billijke compensatie voor thuiskopiëren gaat om schadevergoeding die makers door dat thuiskopiëren leiden, hetgeen van belang is voor de uitleg van art. 5 Arl (punten 31-32). Lidstaten hebben ruimte om de uitzonderingen op het reproductierecht uit leden 2 en 3 van art. 5 Arl met variaties en gradaties te regelen binnen de toegestane mogelijkheden (punten 34 en 36). Dat is een belangrijk aspect voor onze zaak; zie hiervoor in 3.47.

Een volgend belangrijk arrest is ACI Adam uit 2014. Daarin is geoordeeld dat art. 5 lid 2 sub b Arl (in samenhang met art. 5 lid 5 Arl) in de weg staat aan een nationale regeling die privé-kopiëren uit ongeoorloofde bron toestaat, zoals tot dan toe in Nederland het geval was81. De uitzondering van art. 5 lid 2 Arl op het reproductierecht moet restrictief worden uitgelegd (punten 22, 23 en 30). Dat is blijkens Copydan82 van een jaar later vaste rechtspraak. Alle wettelijke beperkingen (zoals art. 16c Aw) moeten voldoen aan de driestappentoets uit art. 5 lid 5 Arl (punten 24-25 en 38-41; dit komt nog nader aan bod in 3.67-3.79); vgl. ook art. 13 TRIPs): slechts in bijzondere gevallen toepasselijk, op voorwaarde dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad; de driestappentoets dient volgens het Hof te worden gezien als nadere afbakening van de in art. 5 lid 2 van de Arl categoraal toegestane wettelijke beperkingen (punt 25). Daarbij leidt het Hof uit considerans 44 van de Arl af dat wettelijke beperkingen in een digitale omgeving grotere economische gevolgen hebben, zodat die nog beperkter moeten worden toegepast, wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van beschermde werken83, terwijl nergens uit de richtlijn blijkt dat lidstaten het toepassingsgebied van uitzonderingen en beperkingen kunnen uitbreiden (punt 27). Een doelstelling van de richtlijn is dat de uitzonderingen van de richtlijn een evenwicht moet verzekeren tussen de rechtstradities van de lidstaten en een goed functionerende interne markt (considerans 32 Arl). Dit brengt mee dat wanneer lidstaten een uitzondering implementeren, zij die coherent moeten toepassen, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de nagestreefde doelstellingen, zoals het verzekeren van een goede werking van de interne markt (punten 33-34). Ook in dit arrest komt terug dat een andere doelstelling van de richtlijn die van belang is bij de uitleg van restricties, is dat deze een rechtvaardig evenwicht nastreeft tussen enerzijds de belangen en rechten van auteurs en anderzijds de rechten en belangen van gebruikers van beschermd materiaal (considerans 31 Arl, punten 53-57).

In het al genoemde Copydan-arrest uit 2015, een casuïstische zaak over thuiskopievergoeding voor reproducties gemaakt met geheugenkaarten van mobiele telefoons (die een intern geheugen hebben (volgens Deens recht niet heffingsplichtig), maar daarnaast over een uitneembare geheugenkaart (wel onder de Deense heffing vallend) beschikken) waarbij onduidelijk is of daarbij het maken van privékopieën de voornaamste functie is of niet, is als vaste rechtspraak bevestigd dat lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben om de verschillende aspecten van een billijk compensatiestelsel in te richten, voor zover de bepalingen van de richtlijn deze kwestie niet nader regelen. Het is aan de lidstaten om te bepalen wie deze compensatie moet betalen en ook om de vorm, de modaliteiten en het niveau ervan aan te geven84. Onder verwijzing naar Padawan leert het Hof dat voor een privé-kopieheffing volstaat dat met dragers privé-kopieën kunnen worden gemaakt en de dragers aan particulieren ter beschikking zijn gesteld (ongeacht of er daadwerkelijk privé-kopieën worden gemaakt, punten 24-25). Multifunctionaliteit en de secundaire aard van de reproductiefunctie kunnen wel de hoogte van de vergoeding beïnvloeden en dat kan ook tot een nihil-heffing leiden (27-29); wanneer dragers of apparaten nauwelijks voor privekopiëren worden gebruikt, is een thuiskopievergoeding niet verplicht (aldus punt 28; zie ook punt 72).

In Copydan is verder uitgemaakt dat de lidstaten bij een thuiskopieregeling niet zonder rechtvaardiging onderscheid kunnen maken tussen de verschillende categorieën marktdeelnemers die handelen in vergelijkbare goederen waarop de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik ziet, of tussen de verschillende categorieën gebruikers van beschermd materiaal (gelijke behandeling, punten 32-33). Dit gebeurde in de onderwerpelijke Deense regeling wel, waarin een onderscheid werd gemaakt tussen dragers waarvoor wel en waarvoor geen thuiskopieheffing gold. Een rechtvaardiging voor zo’n onderscheid kan erin bestaan dat de rechthebbenden voor de dragers die zijn uitgesloten van de compensatieregeling een andere vorm van compensatie ontvangen (punt 40). A-G Hogan meent in zijn conclusie uit 2021 voor Austro-Mechana/Strato85dat dezelfde benadering behoort te gelden voor diensten. Verder is in Copydan uitgewerkt hoe een terugbetalingsregeling in elkaar moet zitten als ten onrechte een thuiskopieheffing is opgelegd in bepaalde gevallen (aan handelaren in plaats van particulieren). Iets soortgelijks over een recht op terugbetaling wanneer de apparatuur of gegevensdrager door de uiteindelijke verwerver wordt gebruikt op een manier die niet onder art. 5 lid 2 onder b Arl was al bekend uit Amazon/Austro Mechana86over de Oostenrijkse thuiskopieregeling. Ook is in Copydan uitgemaakt dat een vrijstelling van een thuiskopieheffing voor de minimis gevallen mogelijk is (punten 56-62). Een ander aspect uit Copydan is dat de vraag kan zijn of er ruimte is voor een thuiskopieheffing voor thuiskopieën waarvoor al langs andere weg was betaald (er dus al toestemming was van de rechthebbende). Onder verwijzing naar VG Wort leert Copydan in punten 65-67 (anders dan A-G Cruz Villalón had voorgesteld in zijn conclusie onder 58-65) dat toestemming voor het maken van privékopieën nooit rechtsgevolg kan hebben voor de vraag of een thuiskopieheffing mogelijk is, met als resultaat dat veel rechthebbenden voor privékopieën een dubbele vergoeding incasseren (NJ-annotator Hugenholtz noemt als voorbeeld: van iTunes en uit de thuiskopieheffing) en dat een gebruiksvoorwaarde die privékopiëren verbiedt in lidstaten met een privékopie-exceptie ongeldig is. Hugenholtz typeert dit in zijn noot als een dwingendrechtelijke status van art. 16c Aw. Ik blijf dit een vrij duistere weg vinden die in VG Wort is ingeslagen, maar die wordt ondanks een contraire conclusie in Copydan bevestigd. Zoals ook al in VG Wort aan de orde was geweest, rees in Copydan opnieuw de vraag hoe het dan zit met ‘technische beschermingsmiddelen’, zoals bijvoorbeeld een kopieerslot. Dat leidt volgens het hof weliswaar niet tot verval van de vergoedingsaanspraak, zoals we al wisten uit VG Wort, maar in Copydan is genuanceerd dat dat voor de hoogte van de thuiskopieheffing wel gevolgen kan hebben (punt 72). Belangrijker voor onze zaak is wat het Hof leert over de vraag of een thuiskopieheffing mogelijk is voor thuiskopieën gemaakt door een particulier vanaf of met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort. De tekst van art. 5 lid 2 onder b Arl leert niets over inrichtingen waarmee privékopieën worden vervaardigd en of daar van belang is of de maker van privékopieën dat op apparatuur doet in diens eigendom of meer algemeen wat het rechtskarakter is van de betreffende verhouding tussen de kopieerinrichting en de particulier die privékopieert (punt 86). Herhaald wordt in dit verband dat uitzonderingen als in art. 5 lid 2 onder b restrictief moeten worden uitgelegd (punt 87) en dat de richtlijn slechts bepaalde aspecten van het auteursrecht harmoniseert (punt 88 onder verwijzing naar punt 35 uit Padawan). Doordat art. 5 lid 2 onder b Arl niets vermeldt over de hier besproken vraag, is door de Uniewetgever te kennen gegeven dat ‘deze niet van belang zijn voor het doel waarnaar hij met de gedeeltelijke harmonisatie streeft’ (punt 88). Of de inrichting die een particulier gebruikt voor het maken van kopieën voor privégebruik aan hem moet toebehoren of ook aan een derde kan toebehoren, valt volgens het Hof daarom niet binnen de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl (punt 89). De Commissie had hier ook een koppeling tussen art. 5 lid 5 en art. 5 lid 2 onder b Arl bepleit, maar dat verwerpt het Hof expliciet (punt 90): lid 5 is volgens het Hof ‘namelijk niet bedoeld om effect te hebben op de materiële inhoud van de onder […] lid 2 […] van deze richtlijn vallende bepalingen, en met name niet om de reikwijdte van de daarin voorziene beperkingen en restricties uit te breiden (zie ACI Adam e.a., ECLI:EU:C:2014:254, punt 26)’.

In de arresten VCAST en Austro-Mechana/Strato was aan de orde hoe de regeling van art. 5 lid 2 sub b Arl zich verhoudt tot reproductiedienstverlening met behulp van de cloud. In beide zaken was bovendien sprake van dienstverlening van derden. Dat komt het dichtst in de buurt van hetgeen in onze zaak aan de orde is.

VCAST, een Engelse vennootschap, stelde aan haar klanten een systeem ter beschikking voor video-opname in gegevensopslagruimte in de cloud van terrestrisch – dat wil zeggen met hertzgolven via een zendmast – uitgezonden programma’s van (met name) RTI, een Italiaanse televisieomroep87. De klant koos daarbij op de website van VCAST een concrete uitzending uit het aanbod van televisiekanalen, het systeem van VCAST ving vervolgens met behulp van eigen antennes het televisiesignaal op en nam de gekozen uitzending op in de door de gebruiker in de cloud aangegeven opslagruimte88. De klant kon vervolgens op ieder gewenst moment het voor hem opgenomen televisieprogramma terugkijken; hij beschikte over een kopie in de cloud.

Het Hof oordeelde dat art. 5 lid 2 sub b Arl in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die aan commerciële bedrijven reproductiedienstverlening toestaat, waarbij zonder toestemming van de rechthebbende door middel van een informaticasysteem op afstand in de cloud privé-kopieën worden opgeslagen, waarbij die commerciële ondernemingen actief tussenkomen bij de opname van die kopieën (punt 54).

Dat lijkt erop te duiden dat (actieve) tussenkomst van een (commerciële) derde bij het maken van privé-kopieën niet is toegestaan, maar dat is een te snelle gevolgtrekking. Een belangrijk kenmerk van de dienstverlening van VCAST was namelijk dat dit niet alleen reproductie behelsde, maar óók het ter beschikking stellen van de betrokken werken en dus ook een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Arl. De thuiskopie-exceptie van art. 5 lid 2 sub b Arl geldt sowieso niet voor mededelingen aan het publiek, omdat de rechthebbende altijd het exclusieve recht heeft om daar al dan niet toestemming voor te geven (punten 37-49). Bovendien moet de beperking van art. 5 lid 2 sub b Arl niet zo worden begrepen dat zij, boven op de uitdrukkelijk vastgelegde beperking, aan de houder van het auteursrecht verplichtingen oplegt om de inbreuken op zijn rechten te gedogen waarmee de vervaardiging van privé-kopieën gepaard kan gaan (punt 34). De dubbele dienstverlening van VCAST, reproductie en ter beschikkingstelling aan het publiek, lijkt in deze zaak de doorslag te hebben gegeven.

De vraag is daarmee nog steeds hoe tussenkomst van commerciële derden moet worden gezien in het licht van art. 5 lid 2 sub b Arl. In zijn conclusie voor het VCAST-arrest89 is A-G Szpunar daar op ingegaan (onder 23-28). Hij onderscheidt twee soorten dienstverlening door derden: terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit enerzijds en het maken van reproducties anderzijds. Voor bezit en terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit is de Unierechtspraak volgens hem vrij duidelijk: lidstaten zijn bevoegd om compensatie te innen bij personen die gegevensdragers of opnameapparatuur aan het publiek ter beschikking stellen en er is geen principieel bezwaar om dit ook te doen wanneer die terbeschikkingstelling geschiedt in de cloud (onder 24). Hij vindt hiervoor steun in Copydan, dat de billijke compensatie voor thuiskopieën betrekking kan hebben op reproducties die zijn vervaardigd door een natuurlijke persoon met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort.

Voor tussenkomst van derden bij het maken van de reproductie zelf betreft, is volgens A-G Szpunar een te strikte uitleg van art. 5 lid 2 sub b Arl niet gerechtvaardigd. Het is volgens hem duidelijk dat bij het maken van een reproductie van een werk en opslag daarvan in de cloud de tussenkomst van een derde nodig is, of het nu gaat om de aanbieder van die opslagruimte of een andere persoon. Wanneer de gebruiker namelijk een begin maakt met de reproductie, wordt, min of meer automatisch, een aantal processen in gang gezet die leiden tot een vervaardiging van een kopie van het werk in kwestie. Het enkele feit dat een derde tussenkomt op een wijze die verder gaat dan het eenvoudigweg ter beschikking stellen van gegevensdragers of apparatuur, maakt volgens hem nog niet dat die reproductie moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de thuiskopieregeling. Zolang het de gebruiker zelf is die het initiatief neemt om een reproductie te maken en het voorwerp ‘en de overige voorwaarden bepaalt’90, ziet hij geen relevant verschil tussen die handeling en een reproductie die wordt vervaardigd door diezelfde gebruiker met behulp van apparatuur die hij rechtstreeks kan bedienen. Hij roept in herinnering dat volgens Padawan al uitdrukkelijk is toegestaan dat de billijke compensatie betrekking heeft op reproducties die zijn vervaardigd in het kader van het aanbieden van reproductiediensten.

Volgens A-G Szpunar zou een uitleg van art. 5 lid 2 sub b Arl waarin elke tussenkomst van derden is uitgesloten in de huidige tijd voor problemen zorgen. Tegenwoordig wordt namelijk niet alleen opslagruimte door derden aangeboden, maar ook de software die nodig is om een reproductie te maken. De reproductie waarbij een werk op een aan de betrokken gebruiker toebehorende stoffelijke gegevensdrager, bijvoorbeeld een CD, op de harde schijf van zijn computer wordt gekopieerd (een handeling die bij uitstek onder de uitzondering voor privé-kopieën valt) kan plaats vinden door middel van software die niet op de computer van de gebruiker is geïnstalleerd, maar op afstand als dienst ter beschikking wordt gesteld door een aanbieder. De tussenkomst van die aanbieder is voor de reproductie onontbeerlijk. Het is dan volgens A-G Szpunar niet logisch om die reproductie uit te sluiten van de thuiskopieregeling, terwijl een reproductie door dezelfde gebruiker door op diens computer geïnstalleerde software daar wél onder zou vallen.

Dat deze tussenkomst van een derde bij reproduceren tegen een vergoeding kan geschieden, maakt dat volgens A-G Szpunar niet anders (onder 26). Volgens hem ziet het vereiste dat geen sprake mag zijn van een commercieel oogmerk uit art. 5 lid 2 sub b Arl namelijk niet op de eventuele tussenkomst van een derde, maar op het gebruik dat van de kopie wordt gemaakt door de particuliere persoon.

Het Luxemburgse Hof heeft als gezegd in VCAST vervolgens geen oordeel gegeven of kopieën gemaakt door of middels een (cloud)dienstverlener onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl kunnen vallen.

In de meest recente zaak uit 2022 over die bepaling, Austro-Mechana/Strato91 was opnieuw clouddienstverlening aan de orde. Strato verleende een dienst waarbij zij aan haar klanten opslagruimte in de cloud ter beschikking stelde en de vraag was of Austro-Mechana (een Oostenrijkse collectieve beheersorganisatie van auteursrechten) daarvoor een billijke vergoeding kon heffen bij Strato. Het HvJEU overwoog eerst dat er sprake was van een reproductie, aangezien de dienstverlening van Strato er met name in bestond een kopie van een werk op te slaan in de cloud (punten 17-18). Het begrip ‘op welke drager dan ook’ van art. 5 lid 2 onder b Arl moet ruim worden uitgelegd en omvat alle dragers waarop een beschermd werk kan worden gereproduceerd, daaronder begrepen servers zoals die bij cloudcomputing worden gebruikt (punten 21 en 30). Het feit dat de servers waarop de kopieën worden opgeslagen niet aan Strato toebehoorden maar aan derden, is volgens het Hof niet relevant (punt 23). Geoordeeld wordt dan ook dat art. 5 lid 2 onder b Arl zich mede uitstrekt tot het maken van privé-kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken op een server waarop de aanbieder van cloudcomputingdiensten opslagruimte ter beschikking stelt van een gebruiker (punt 33). Volgens het Hof strookt deze uitleg met het beginsel van technologische neutraliteit, wat meebrengt dat moet worden voorkomen dat de auteursrechtelijke bescherming in de Europese Unie achterhaald wordt of in onbruik raakt door de voortgang van technologische ontwikkeling en de opkomst van nieuwe exploitatievormen van auteursrechtelijk beschermde content. Dit beginsel, dat ook als doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn in overwegingen 2 en 5 is verankerd, brengt mee dat rekening moet worden gehouden met technologische ontwikkelingen en met de opkomst van met name digitale dragers en cloudcomputingdiensten (punt 28).

Lid 5 van art. 5 Arl bepaalt dat de in de leden 1-4 bedoelde beperkingen en restricties slechts (i) in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast, mits (ii) daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en (iii) de belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (de ‘driestappentoets’)93.

Over de verhouding tussen de driestappentoets en de uitzonderingen van art. 5 lid 2 Arl is in ACI Adam (en bevestigd in Copydan, punt 90, zie hiervoor in 3.55) geoordeeld dat art. 5 lid 5 Arl geen wijziging aanbrengt in de uitzonderingen van lid 2, in de zin dat lid 5 niet de materiële inhoud van die uitzonderingen definieert en met name niet de reikwijdte daarvan uitbreidt, maar alleen wel de voorwaarden van de toepassing ervan nader preciseert94. De driestappentoets speelt zodoende pas een rol op het moment dat de uitzonderingen door de lidstaten worden toegepast en dient als aanknopingspunt voor de uitleg van de uitzonderingen bij de toepassing ervan in het nationale recht van de lidstaten, maar ook voor de uitleg van de bepalingen van de Auteursrechtrichtlijn door het HvJEU zelf95. De mogelijkheid van lidstaten om uitzonderingen op het reproductierecht te voorzien (bijvoorbeeld in de vorm van een thuiskopiestelsel) wordt met andere woorden beperkt door de driestappentoets96.

Bij de vraag of een bepaalde dienst naar het nationale recht van een lidstaat kan vallen onder de uitzondering op het reproductierecht volgens art. 5 lid 2 sub b Arl moet de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl in aanmerking worden genomen97. Dat heeft A-G Szpunar door-geëxerceerd in zijn conclusie in de al aangehaalde VCAST-zaak en hij kwam (onder 57-69) tot de conclusie dat de door VCAST aangeboden diensten niet door de beugel van art. 5 lid 5 Arl konden, omdat zij een aantasting vormde van de normale exploitatie door de rechthebbenden. Zijn beschouwingen zijn naar ik meen voor onze zaak bij uitstek relevant, zodat ik die iets uitvoeriger bespreek nu.

De eerste en derde stap van de driestappentoets neemt Szpunar samen en die combinatie bestaat erin te toetsen of de thuiskopie-uitzondering slechts wordt toegepast in bijzondere gevallen waarin de belangen van de rechthebbenden van auteursrechten niet op ongerechtvaardigde wijze worden geschaad98. Aangezien elke uitzondering op het monopolie van de auteur (op het reproductierecht) hem, als zijnde een beperking van zijn rechten, in zekere mate schaadt, vereist deze regel volgens Szpunar dat de toepassing van een gegeven uitzondering wordt beperkt tot situaties waarin die toepassing wordt gerechtvaardigd door de bestaansreden (de ratio) van de uitzondering. Het is immers alleen die ratio die de door de toepassing van de uitzondering veroorzaakte schade rechtvaardigt.

De ratio voor de thuiskopie-exceptie kan volgens hem in verschillende factoren worden gezocht, maar algemeen is aanvaard dat de voornaamste ratio is dat het voor de rechthebbenden onmogelijk, althans uiterst moeilijk is om toezicht uit te oefenen op het gebruik dat van hun beschermde rechten wordt gemaakt door personen die daar op legale wijze toegang toe hebben. Dergelijk toezicht zou bovendien een onaanvaardbare inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers kunnen vormen.

Die rechtvaardiging voor een inbreuk op het monopolie van de auteur op diens reproductierecht gaat volgens Szpunar niet op voor de dienst die VCAST aanbood. Die dienst beperkte zich namelijk niet tot de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers, aangezien de voorafgaande fase waarin de reproductie werd vervaardigd en waarin VCAST toegang bood tot televisie-uitzendingen, in de openbare sfeer plaatsvond, in het kader van de economische activiteiten van die onderneming, waarop de rechthebbenden van de auteursrechten eenvoudig toezicht konden uitoefenen. Volgens Szpunar staat er niets aan in de weg dat die rechthebbenden verlangen dat voor die dienst om hun toestemming wordt verzocht en dat VCAST dit verzoek vervolgens ook doet.

Szpunar legt in dat verband de nadruk op het verschil tussen de situatie van VCAST en marktdeelnemers die aan gebruikers apparatuur of gegevensdragers beschikbaar stellen of die reproductiediensten aanbieden. Die apparatuur, gegevensdragers en diensten kunnen namelijk worden gebruikt voor de reproductie van beschermde werken, maar ook voor andere doeleinden. Bovendien is niet van tevoren bekend welke werken eventueel worden gereproduceerd en wie dus de rechthebbenden zijn. Het zou daarom volgens hem zinloos zijn om van díe marktdeelnemers te verlangen dat zij de rechthebbenden van de auteursrechten om toestemming verzoeken voor de verkoop of verhuur van die apparatuur of het verrichten van die diensten. Een dienst zoals VCAST aanbiedt heeft daarentegen uitsluitend tot doel om van tevoren concreet aangewezen (want van de programmering van de televisiekanalen deel uitmakende) werken beschikbaar te stellen en te reproduceren, waarbij de rechthebbenden van de auteursrechten dus bekend zijn.

Volgens A-G Szpunar schaadt de toepassing van de thuiskopie-exceptie op diensten die eenvoudig onder de werking van het normale monopolie van de rechthebbenden kunnen worden verricht, de rechthebbenden op ongerechtvaardigde wijze. Hij maakt daarbij de vergelijking met de regel uit ACI Adam dat toepassing van de thuiskopie-exceptie op kopieën van werken op basis van illegale bronnen een ongerechtvaardigd nadeel voor de rechthebbenden zou opleveren, aangezien zij dan verplicht zouden zijn om gevallen van piraterij te dulden buiten situaties waarin de gebruikers de werken in hun persoonlijke levenssfeer benutten.

Bij de tweede stap van de driestappentoets, het vereiste dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk, moet worden nagegaan welke schade concreet wordt geleden door de rechthebbenden.

Volgens A-G Szpunar vormt alleen al het feit dat het voor de rechthebbenden als gevolg van de te ruime afbakening van de reikwijdte van de thuiskopie-exceptie onmogelijk is om toezicht uit te oefenen op de exploitatie van hun werken door derden, een inbreuk op de normale exploitatie van het werk, aangezien dat toezicht buiten het op legitieme gronden aan de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker voorbehouden terrein, tot de normale exploitatie behoort.

Bovendien wijst Szpunar erop dat de dienst van VCAST betekent dat door middel van de opname van een televisie-uitzending die uitzending ten eerste buiten het daarvoor geprogrammeerde tijdvak kan worden bekeken en dat daarvan in de tweede plaats een kopie kan worden bewaard om deze een tweede keer te kunnen bekijken of te verplaatsen naar een ander apparaat dan het televisietoestel, bijvoorbeeld een draagbaar apparaat. De dienst van VCAST vormt zo bezien een andere dienst naast de aanvankelijke uitzending. De televisieomroepen zouden die dienst zelf kunnen leveren en op die manier de werken waarvan zij de rechten houden kunnen exploiteren en extra inkomsten kunnen realiseren. Het feit dat deze dienst wordt verricht door VCAST zonder toestemming van die televisieorganisaties doet dus afbreuk aan die vorm van exploitatie van die werken.

Een andere reden waarom de dienst van VCAST volgens A-G Szpunar afbreuk doet aan de normale exploitatie van die werken, is dat de rechthebbenden met name inkomsten verkrijgen uit reclame-inkomsten. Die inkomsten zijn de tegenprestaties in het kader van de exploitatie van de werken waarvan die organisaties de auteursrechten houden. De uitzending van de werken trekt immers kijkers aan, hetgeen de reden is dat adverteerders bereid zijn om zendtijd in te kopen. VCAST concurreerde dus rechtstreeks met die organisaties op de reclamemarkt. Het feit dat VCAST zonder toestemming die werken exploiteerde, had tot gevolg dat die concurrentie oneerlijk was. Het toestaan daarvan uit hoofde van de thuiskopieregeling doet volgens Szpunar daarom noodzakelijkerwijs afbreuk aan de normale exploitatie van die werken.

De vraag of art. 5 lid 2 sub b Arl zo kan worden uitgelegd dat offline streaming copies onder de werkingssfeer van die bepaling vallen, is nog niet beantwoord door het HvJEU, zodat geen sprake is van een acte éclairé. Er is naar ik meen wel te beargumenteren dat hier sprake is van een acte clair, maar alvorens die te bespreken geef ik hier alvast te kennen dat volgens mij over de juiste toepassing van het Unierecht hier redelijkerwijs twijfel kan bestaan, zodat het stellen van prejudiciële vragen geïndiceerd lijkt in deze bodemzaak, net als in de parallelle Thuiskopie-zaak.

Voor de argumentatie dat hier sprake kan zijn van een acte clair moet in de eerste plaats worden bedacht dat de betrokkenheid van derden niet zonder meer in de weg staat aan toepassing van de thuiskopie-exceptie uit art. 5 lid 2 onder b Arl. De thuiskopie-exceptie uit art. 5 lid 2 sub b Arl geldt tekstueel voor een reproductie ‘door een natuurlijk persoon voor privé-gebruik gemaakt’, maar het HvJEU legt die bepaling niet strikt uit. De tussenkomst van derden bij het maken van een kopie verhindert niet dat die kopie onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl kan vallen. Zowel gevallen waarin die tussenkomst alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van apparatuur, als die waarin dat meer behelst (reproductiedienstverlening), kunnen onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl vallen, zo volgt uit de rechtspraak van het HvJEU.

Een tweede belangrijk aspect is de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl, die in aanmerking moet worden genomen bij de toepassing van nationale thuiskopieregelingen, omdat de nationaal geïmplementeerde uitzondering uit art. 5 lid 2 onder b Arl aan de drietappentoets uit lid 5 moet voldoen. Op grond van de driestappentoets dient de toepassing van de thuiskopieregeling zowel te worden beperkt tot (i) bepaalde bijzondere gevallen, zoals situaties die worden gerechtvaardigd door de ratio van de regeling, te weten het praktisch en principieel bezwaarlijk zijn van handhaving van auteursrechten in de persoonlijke levenssfeer van gebruikers, als tot (ii) situaties waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie door de rechthebbenden, zodat de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad. Ik zal hierna nu beargumenteren dat zowel de ratio als de normale exploitatie in het geding lijken te komen, als offline streaming copies onder de Nederlandse thuiskopie-exceptie zouden worden gebracht.

Een derde springend element is de kwestie of het uitsluiten van opdrachtkopieën zoals offline streaming copies van de thuiskopieregeling valt binnen de grenzen waarin een lidstaat de werkingssfeer van art. 5 lid 2 onder b Arl mag beperken, wanneer hij die bepaling omzet in een nationale regeling. Die grenzen zijn hier dat er niet zonder rechtvaardiging onderscheid mag worden gemaakt tussen verschillende goederen of diensten waarvoor een billijke vergoeding wordt geheven of niet en dat de nationale wetgeving niet in strijd mag zijn met, of anderszins afbreuk mag doen aan, de doelstelling die wordt nagestreefd met de Auteursrechtrichtlijn100.

Daarbij lijkt mij goed om in het achterhoofd te houden de basale gedachte die ik hiervoor 3.47 heb vooropgezet: de restrictie uit art. 16c Aw (nieuw) dat opdrachtkopieën door een professionele opdrachtnemer niet onder de Nederlandse thuiskopie-uitzondering op het reproductierecht vallen, betekent niet dat indien art. 5 lid 2 sub b Arl die inperking niet zou kennen – en een opdrachtkopie gemaakt door een professionele opdrachtnemer dus wel onder een volgens art. 5 lid 2 sub b Arl vallend thuiskopiestelsel mogelijk zou zijn – de Nederlandse thuiskopieregeling, die die mogelijkheid niet opneemt maar juist uitsluit van de nationale thuiskopie-exceptie, op dit punt niet conform de richtlijn is. Immers in lijn met A-G Sharpston in haar conclusie voor VG Wort zijn minder vergaande maatregelen (opdrachtkopieën door professionele opdrachtgevers vallen buiten de thuiskopieregeling en dus onder het ‘gewone’ reproductierecht van de rechthebbende) die dus minder beperkingen op het reproductierecht van de rechthebbende opleveren dan volgens de richtlijn in principe mogelijk zouden zijn, wel richtlijnconform (als aan de driestappentoets wordt voldaan en geen ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt in de in de vorige twee nummers bedoelde zin, voeg ik nu aan die basale gedachte toe).

Een gezichtspunt is dat deze aldus begrepen basale gedachte (met inbegrip van de aanvullingen) op zich lijkt te sporen met het stelsel dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt. Een Leitmotiv in die rechtspraak is immers dat de lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben om de verschillende aspecten van een billijk compensatiestelsel voor thuiskopieën in te richten en dat het aan de lidstaten is om te bepalen wie de billijke compensatie uit art. 5 lid 2 sub b Arl moet betalen en ook om de vorm, modaliteiten en het niveau daarvan aan te geven. Daar lijkt mij in te passen dat het een lidstaat toegestaan is om (onder evenbedoelde voorwaarden) opdrachtkopieën door een professionele opdrachtnemer niet onder de betreffende lidstatelijke thuiskopie-exceptie te laten vallen. Gezien werd bovendien dat een rechtvaardiging voor het onderscheid maken tussen verschillende categorieën gebruikers van beschermd materiaal erin kan bestaan dat rechthebbenden al een andere vorm van compensatie ontvangen of waarvoor al langs andere weg is betaald, zoals kort gezegd een licentievergoeding bij het Spotify-model. Ook daar lijkt mij in te passen dat opdrachtkopieën in de vorm van tethered downloads niet worden meegenomen in het Nederlandse thuiskopieheffingsstelsel. Als uitzondering op het reproductierecht van de rechthebbenden moet de thuiskopie-exceptie ook nog eens volgens vaste rechtspraak van het HvJEU restrictief worden toegepast, hetgeen nog beperkter dient te zijn in een digitale omgeving, en deze moet bovendien voldoen aan de driestappentoets. Zoals we in de bespreking van de klachten zullen zien, zijn offline streaming copies te zien als een normale vorm van exploitatie en die zou in strijd met de driestappentoets worden belemmerd als offline streaming copies onder de thuiskopieheffing zouden vallen. Dat kan allemaal in de richting wijzen dat de door de Nederlandse wetgever beoogde uitzondering op de thuiskopie-uitzondering voor opdrachtkopieën gemaakt door een professionele opdrachtnemer richtlijnconform is. Of dat alles genoeg is om een acte clair aan te nemen in de onderhavige zaak (zie ook hierna in 3.112), is een beslispunt (hetzelfde geldt voor de Thuiskopie-zaak); zekerheidshalve stel ik in de nu volgende bespreking voor om wel prejudiciële vragen hierover te stellen aan het HvJEU.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 4.4-4.11 dat offline streaming copies niet als thuiskopieën zijn aan te merken in de zin van art. 16c Aw, onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat offline streaming copies wel thuiskopieën zijn, omdat het reproducties zijn die worden vervaardigd door een natuurlijke persoon voor privégebruik zonder commercieel oogmerk, zoals bedoeld in art. 16c Aw. In het bijzonder is miskend dat offline streaming copies niet kunnen worden aangemerkt als reproducties die (in opdracht van een natuurlijke persoon) zijn gemaakt door een derde die professioneel of met commercieel oogmerk handelt, in ieder geval niet in de zin van het type reproductie dat de Nederlandse wetgever niet heeft willen aanmerken als thuiskopie bedoeld in art. 16c Aw. Een verdere klacht is dat voor zover het hof in rov. 4.2 onder c en d en in rov. 4.8 ervan uit is gegaan dat het ‘plaatsen’/‘opslaan’ van offline streaming copies op de gegevensdrager van de natuurlijke persoon wel een actieve handeling van de (professionele/commerciële) derde betreft (en dus niet automatisch gebeurt), of een daarmee juridisch gelijk te stellen handeling, is dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk, te meer nu geen van partijen een dergelijk standpunt heeft betrokken. Bij het maken van reproducties via het internet zullen er (vrijwel) altijd feitelijke gebeurtenissen plaatsvinden zijdens een derde die professioneel of met commercieel oogmerk handelt (Apple bij opslag in iCloud, Google bij opslaan/downloaden in of uit eigen mailbox, Spotify bij het maken van een offline streaming copy). Dat betekent niet dat dat reproducties zijn die in opdracht van een natuurlijke persoon zijn gemaakt door een derde die met professioneel of commercieel oogmerk handelt, althans gaat het hier niet om het type reproductie dat de Nederlandse wetgever niet heeft willen aanmerken als thuiskopie volgens art. 16c Aw. Het gaat bij dit soort reproducties via internet hooguit om het vervaardigen van reproducties met behulp van door een derde ter beschikking gestelde (technische) middelen. Offline streaming copies zijn in zoverre te vergelijken met de reproductie van een film op een settopbox met harde schijf, het reproduceren van een werk middels een computer in de bibliotheek en met het maken van een reproductie door opnemen van op de radio afgespeelde muziek en dat zijn allemaal thuiskopieën. Hier past volgens de rechtsklacht ook terughoudendheid, nu de betreffende wetsgeschiedenis dateert uit een periode dat er nog geen streaming bestond en dus ook geen offline streaming copies. In ieder geval heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, nu het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom bij offline streaming copies sprake zou zijn van een reproductie die is gemaakt door een derde (in opdracht van de natuurlijke persoon), en niet – zoals bijvoorbeeld bij het maken van een reproductie in de cloud of bij het maken van een reproductie van een film op een settopbox met harde schijf – van een door een natuurlijke persoon gemaakte reproductie, en dus van een thuiskopie in de zin van art. 16c Aw.

In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat uit deze feiten blijkt dat de gebruiker het kopieerproces van de offline streaming copy in gang zet (het onder b) vermelde feit: het drukken op de ‘download’-knop) en dat het de aanbieder is die dat kopieerproces vervolgens feitelijk uitvoert en voltooit. Dat handelen van de aanbieder vindt plaats naar aanleiding van een signaal van de gebruiker (het drukken op de knop ‘download’) om dat te gaan doen. Dit is in rov. 4.8 aangemerkt als handelen van de aanbieder in opdracht van de gebruiker en dat onbetwist is dat de aanbieder hierbij met een commercieel oogmerk handelt. Art. 16c Aw moet volgens het hof zo worden uitgelegd dat van een thuiskopie geen sprake is wanneer de kopie in opdracht van een natuurlijke persoon is gemaakt door een derde die professioneel/met commercieel oogmerk handelt (rov. 4.6). Een offline streaming copy is dus geen thuiskopie volgens rov. 4.10.

SONT is het met het hof eens dat de wetgever commerciële opdrachtkopieën heeft uitgesloten van de thuiskopieregeling101. Volgens SONT moet de eis dat het niet mag gaan om een commerciële opdrachtkopie echter beperkter worden uitgelegd dan het hof heeft gedaan, in de zin dat die eis alleen zou zien op gevallen waarin de professionele of commerciële derde (of een werknemer van de derde) het kopieerproces in gang zet en verdere actieve handelingen verricht om de kopie te maken102. De ‘geautomatiseerde feitelijke betrokkenheid’ van de streamingsdienstaanbieder bij het maken van offline streaming copies is volgens SONT in ieder geval niet waarop de Nederlandse wetgever het oog had met de uitsluiting van opdrachtkopieën103. De eis moet dus volgens haar in ieder geval zo worden uitgelegd dat hieronder niet offline streaming copies vallen104.

Om verschillende redenen is deze restrictieve interpretatie van opdrachtkopie in mijn optiek niet juist. De bronnen waarnaar SONT verwijst ter onderbouwing van haar standpunt betreffen één passage uit de parlementaire geschiedenis en een artikel van Seignette105. In beide lees ik niet dat de wetgever bij het uitsluiten van opdrachtkopieën het oog had op ‘een (actief) handelen van een door de natuurlijke persoon benaderde professionele of commerciële derde’ die de opdracht krijgt om een reproductie te maken ‘van een cd of ander werk’106. Ik lees dat ook niet in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 16c Aw. In de parlementaire geschiedenis wordt het commerciële kopiëren in opdracht in algemene bewoordingen uitgesloten van de thuiskopieregeling107. De wetgever heeft geen onderscheid gemaakt tussen derden die bij het vervaardigen van reproducties actief handelen of juist niet, of tussen derden die het kopieerproces in gang zetten of juist niet108.

Niet alleen blijkt dit onderscheid niet uit de parlementaire geschiedenis, SONT maakt ook niet duidelijk waarom onderscheid tussen een wel of niet actief handelende derde juridisch relevant zou zijn. SONT stelt alleen dat dit zo is, maar geeft daarvoor geen onderbouwing109. Het voorbeeld dat SONT ter zitting bij het hof heeft gegeven van een niet toegestane opdrachtkopie, betreft het maken van een kopie van een DVD/CD door een derde tegen betaling (rov. 4.9). Het enige verschil met een offline streaming copy is dat bij het kopiëren van de DVD/CD de derde het kopieerproces zelf in gang zet en bij de offline streaming copies niet, zo heeft het hof in rov. 4.9 onbestreden in cassatie overwogen en dat ‘geringe verschil’ kan volgen het hof in het licht van het feit dat in beide situaties sprake is van een opdracht, geen gewicht van betekenis in de schaal leggen. Dat lijkt mij ook.

SONT betoogt dat de door haar voorgestane uitleg ‘te meer’ zou gelden, nu offline streaming copies ten tijde van de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn in 2003 en 2004 nog niet bestonden en dat de wetgever daar dus niet het oog op had/kan hebben gehad, toen hij opdrachtkopieën uitsloot van de thuiskopieregeling110. Dit argument overtuigt niet. Je kan dat argument in de eerste plaats net zo goed omdraaien (evenmin overtuigend): offline streaming copies kwalificeren niet als thuiskopie, omdat de wetgever dergelijke kopieën niet op het oog had bij het invoeren van de thuiskopieregeling111. De vraag is juist hoe om moet worden gegaan met dit soort gevolgen van de voortschrijdende techniek, met in het achterhoofd dat in het auteursrecht gepoogd wordt (ook hier112) techniekneutraal wet te geven, zodat die zo future-proof mogelijk is. Beoogd is zodoende dat kopieën gemaakt met modernere technieken dan destijds bekend, ook onder de thuiskopieregeling (en onder de uitzonderingen daarop, zoals opdrachtkopieën) zouden vallen. Het komt dus aan op de aard en strekking van die regeling.

SONT’s betoog dat een restrictieve uitleg van opdrachtkopieën strookt met doel en strekking van de Auteursrechtrichtlijn, te weten ‘het waar mogelijk harmoniseren van de verschillende nationale wetgevingen’113, overtuigt evenmin. Volgens SONT geldt dat hoe ruimer nationale rechters nationaalrechtelijke ‘uitzonderingen op de thuiskopie-exceptie’ uitleggen, hoe groter de versplintering in ‘de Europese thuiskopieregeling’ wordt, en dat is onwenselijk gelet op de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn en het beginsel van Unietrouw114. Nog afgezien van het gegeven dat SONT zich slechts op één van de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn beroept115, volgt daaruit niet dat een restrictieve interpretatie van opdrachtkopie in de door SONT bedoelde zin zou zijn aangewezen. Er is helemaal geen ‘Europese thuiskopieregeling’, zoals SONT beweert; er is bij art. 5 Arl slechts sprake van beperkte harmonisatie116. De lidstaten is juist veel ruimte gelaten om een thuiskopieregeling wel of niet in te voeren met als gevolg dat de nationale stelsels variëren van een algehele uitzondering van thuiskopieën op het exclusieve reproductierecht, via gradaties van beperkingen daarop, tot het helemaal niet invoeren van een uitzondering voor thuiskopieën117. Van strijd met de doelstellingen van de richtlijn of het beginsel van Unietrouw lijkt mij dan ook geen sprake hier; variatie is inherent aan beperkte harmonisatie. Ik wijs er overigens op dat er ook vergelijkbare thuiskopiestelsels als het onze bestaan, zoals het Duitse bijvoorbeeld118. Meer in het algemeen verliest SONT hier volgens mij uit het oog dat de thuiskopie-exceptie zelf een uitzondering is op de hoofdregel van het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende en dat binnen een stelsel dat mogelijk maakt om ook helemaal af te zien van invoering van een thuiskopie-exceptie naast gradaties in de lidstatelijke excepties, verschillen gegeven zijn.

SONT betoogt verder dat uit een vergelijking van de aard van de gevallen die de wetgever wel, en die zij niet als opdrachtkopieën heeft willen bestempelen, volgt dat offline streaming copies moeten worden gelijkgesteld met gevallen die de wetgever niet als commerciële opdrachtkopieën heeft gezien119. Het (enige) voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis dat SONT in dit verband noemt, is het kopiëren van een werk met behulp van een computer in de bibliotheek (hierna: ‘bibliotheekvoorbeeld’) 120. Volgens SONT lijkt een offline streaming copy meer op het maken van een kopie door een natuurlijke persoon met behulp van door derden ter beschikking gestelde apparatuur (zoals van een computer door de bibliotheek in het bibliotheekvoorbeeld), dan op het maken van een kopie door een commerciële/professionele derde.

Dat lijkt mij niet meer dan een wijze van appreciatie. Het onderscheid tussen toegestaan gebruik van apparatuur van derden door natuurlijke personen om vervolgens zelf een thuiskopie te maken enerzijds en het niet toegestane vervaardigen van thuiskopieën door commerciële/professionele derden-opdrachtnemers komt voort uit een Kamervraag of het instellingen die werken ter beschikking hebben (bibliotheken, musea en archieven) is toegestaan apparatuur ter beschikking te stellen om werken voor privégebruik in elektronische vorm te reproduceren en uit te printen of per e-mail naar het eigen adres te zenden. Antwoord van de regering was hier: ja, omdat het ter beschikking stellen van dergelijke apparatuur waarmee natuurlijke personen in de gelegenheid worden gesteld om thuiskopieën te vervaardigen op zichzelf beschouwd is toegestaan. De regering laat daar direct op volgen dat het wetsvoorstel ‘er evenwel aan in de weg [staat] dat die instellingen [bibliotheken, musea en archieven, A-G] ook in opdracht van natuurlijke personen kopieën gaan vervaardigen’121.

In de praktijk is een rechterlijke toets of we met het één of het ander te maken hebben nogal feitelijk en onvermijdelijk casuïstisch, dus een kwestie van appreciatie. De vraag in welk van beide categorieën offline streaming copies vallen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard die buiten het cassatievizier behoren te blijven. De door SONT bepleite manier om het hier bedoelde onderscheid te maken (het in gang zetten van/het initiatief nemen tot het kopieerproces door de derde oftewel het ‘actief handelen’ van de derde bepaalt of het een opdrachtkopie is) lijkt mij om de redenen die ik hiervoor uiteen heb gezet, niet voldoende concludent. De elementen c-f uit rov. 4.2122 maken dat goed te volgen is dat het hof offline streaming copies hier feitelijk in het vak van de opdrachtkopie plaatst, omdat de gebruiker alleen op de downloadknop drukt, maar bij het verdere proces en het verdere ‘leven’ van de offline streaming copy niet veel in de melk te brokkelen heeft. De rest doet de opdrachtnemer-streamingprovider allemaal, die daar ook de volle regie over houdt met op de achtergrond wat zijn licentieverhouding met de rechthebbende hem in dit opzicht al dan niet toestaat. Dit lijkt mij hier dan ook geen rechtens onjuiste benadering van het hof en de uiteindelijke keuze wordt als gezegd gekleurd door waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet toetsbaar zijn anders dan op begrijpelijkheid en dit is prima te volgen in mijn ogen.

SONT benadert het probleem echter ook nog vanuit de vraag welke elementen bepalend zijn om te kunnen spreken van een kopie die een natuurlijke persoon vervaardigt met behulp van apparatuur van een derde. Volgens SONT neemt de natuurlijke persoon bij offline streaming copies het initiatief om de reproductie te maken, deze verricht namelijk de handeling om van de door hem geselecteerde werken een reproductie te maken en bepaalt op welk apparaat de reproductie wordt opgeslagen. Dat zou gelijk te stellen zijn met gevallen waarin een natuurlijke persoon een kopie vervaardigt met behulp van apparatuur van een derde123. Mij lijkt echter dat dit niet voldoende onderscheidend is ten opzichte van uitgesloten opdrachtkopieën, zoals ook ter zitting in appel naar voren kwam: bij het laten kopiëren van een CD/DVD door een derde tegen betaling, een geval dat SONT zelf uitdrukkelijk ziet als een opdrachtkopie (zie rov. 4.9), neemt de natuurlijke persoon het initiatief, bepaalt hij op welk apparaat de kopie wordt opgeslagen en verricht hij een handeling om van een door hem geselecteerd werk een reproductie te maken. Hij gaat namelijk naar de derde toe met de vraag om een bepaalde CD/DVD met een werk te laten reproduceren op een andere door hem aangeduide drager. Zoals het hof terecht overweegt in rov. 4.9, is het verschil met een offline streaming copy, te weten dat de gebruiker het kopieerproces in gang zet (op knop download drukken) een te gering verschil.

Er zijn overigens (ook) andere argumenten die ervoor pleiten dat de uitkomst waar het hof toe komt – offline streaming copy is een opdrachtkopie die buiten de thuiskopieregeling valt – materieel juist is hier. Dat wordt inzichtelijk aan de hand van de ratio van de thuiskopieregeling en in het verengde daarvan de driestappentoets. Dat zou maken dat (ook) belang bij cassatie hier lijkt te ontbreken. Exploitatie in de vorm van offline streaming copies lijkt een vorm van primaire exploitatie voor de rechthebbenden te zijn in de betreffende licentieverhouding124.

3.100 De ratio van de thuiskopieregeling is als gezegd dat het auteursrecht niet, althans met ‘mindere kracht’ geldend is te maken door auteursrechthebbenden op massaal gedeelde content in de privésfeer, omdat het praktisch en principieel ondoenlijk en bezwaarlijk geacht wordt om het auteursrecht in die sfeer te handhaven. Die rechtvaardiging van de thuiskopieregeling lijkt mij niet op te gaan bij de offline streaming copies-dienstverlening van streamingsdienstaanbieders. Die dienstverlening beperkt zich immers niet tot de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers, aangezien de voorafgaande fase waarin streamingsdienstaanbieders zoals Netflix en Spotify toegang bieden tot werken van rechthebbenden en de reproducties die worden vervaardigd, in de openbare sfeer plaatsvindt in het kader van de economische activiteiten van die ondernemingen125. De rechthebbenden kunnen daar ook eenvoudig zelf toezicht op uitoefenen. Niets staat eraan in de weg dat rechthebbenden toestemming verlangen voor hun dienstverlening hier (het aanbieden van offline streaming copies aan abonnees) en dat streamingsdienstaanbieders daartoe aan hen een verzoek doen. Dat is ook wat er feitelijk in de praktijk gebeurt bij offline streaming copies126. De besproken ratio voor de thuiskopieregeling vormt hier dus geen rechtvaardiging voor een thuiskopieheffing ter delging van schade die voor de rechthebbenden zou voortvloeien uit online streaming copies; we zullen zo meteen ook zien dat de licentievergoedingen voor online en offline streaming copies gelijk zijn. De ratio voor de thuiskopieregeling doet zich hier helemaal niet voor.

3.101 In dit verband moet bedacht worden dat de dienstverlening van streamingsdienstaanbieders zoals Netflix en Spotify verschilt van marktdeelnemers die aan gebruikers van beschermde content apparatuur of gegevensdragers beschikbaar stellen of die reproductiediensten aanbieden. Die apparatuur, gegevensdragers en diensten kunnen namelijk worden gebruikt voor de reproductie van beschermde werken, maar óók voor andere doeleinden. Bovendien is niet van tevoren bekend welke werken eventueel worden gereproduceerd en wie dus de rechthebbenden zijn. Een clouddienstverlener die opslagruimte in de cloud aanbiedt, weet niet wat de gebruiker daarmee gaat doen. Het kan zijn dat hij die opslagruimte gebruikt om eigen foto’s en dergelijke op te slaan, maar hij kan die opslagruimte ook gebruiken voor kopieën van beschermde werken. De offline streaming copy-diensten zoals Netflix en Spotify die aanbieden, hebben daarentegen uitsluitend tot doel om van tevoren concreet aangewezen werken beschikbaar te stellen en te reproduceren, waarbij de rechthebbenden bekend zijn. Streamingsdienstaanbieders bieden met andere woorden geen ‘kopieerfaciliteiten’ waarmee kopieën kunnen worden gemaakt van willekeurig welk werk127, zoals clouddienstverleners dat wel doen. De diensten van streamingsdienstaanbieders zijn zodoende eenvoudig onder het normale monopolie van de rechthebbenden te exploiteren, het exclusieve reproductierecht. Het brengen van die offline streaming dienstverlening onder de thuiskopieregeling zou de wettige belangen van rechthebbenden daarom onredelijk schaden, een element uit de driestappentoets.

3.102 De thuiskopieregeling vindt zijn begrenzing in de eis dat de regeling geen afbreuk mag doen aan de normale exploitatie van werken, zo hebben we gezien. Dat volgt uit de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl, die weliswaar niet met zoveel woorden in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, maar waarover in de wetsgeschiedenis is gezegd dat die wel kan dienen om een richtlijnconforme uitleg te geven van een bepaalde wettelijke beperking128. Dienstverlening in de vorm van offline streaming copies is te zien als een normale (primaire) exploitatie door de rechthebbende129, omdat hij de streamingsdienstaanbieder daarvoor een licentie verleent en daarvoor een licentievergoeding ontvangt130. Door de streamingsdienstaanbieder wordt bijgehouden hoe vaak het werk offline wordt afgespeeld en dit wordt aan de rechthebbende gerapporteerd131. De rechthebbende wordt namelijk per luisterbeurt van de offline streaming copy betaald door de streamingsdienstaanbieder, waarbij die vergoeding bovendien hetzelfde is als bij (online) streaming zelf132. Streamingsdienstaanbieder Spotify geeft op haar website aan dat de gebruiker minstens eenmaal per dertig dagen online moet gaan, zodat Spotify kan tellen hoe vaak de offline streaming copy is afgespeeld en Spotify op basis daarvan de rechthebbende kan betalen, en dat de offline streaming copy automatisch wordt verwijderd als de abonnee zich niet aan die voorwaarde houdt133. De faciliteit van offline streaming copies staat rechthebbenden dus toe om werken te exploiteren ook wanneer de consument geen, of een zwakke internetverbinding heeft (het is immers offline). Het is een bijkomende, maar ‘normale’ , zo men wil primaire (licentie-)exploitatievorm, naast de exploitatie via (online) streaming. Indien offline streaming copies zouden worden aangemerkt als thuiskopieën, zou dat (potentieel) afbreuk doen aan die normale exploitatie. Streamingsdienstaanbieders zouden dan immers geen licentie meer hoeven te ontvangen voor het aanbieden van offline streaming copies en dus ook geen, althans in ieder geval minder, vergoeding betalen aan rechthebbenden134.

3.105 In subonderdeel 2.2 klaagt SONT dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.7 dat in het midden kan blijven of art. 5 lid 2 onder b Arl aan de hoedanigheid van thuiskopie de eis stelt dat deze niet door een commercieel/bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer is vervaardigd, heeft miskend dat voor de uitleg en reikwijdte van de door de Nederlandse wetgever in art. 16c Aw gestelde eis wel degelijk van belang is of art. 5 lid 2 onder b Arl dezelfde eis stelt, en zo ja, hoe die eis in het kader van art. 5 lid 2 onder b Arl moet worden uitgelegd. Het subonderdeel voert daartoe aan dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 16c Aw kan worden afgeleid dat de Nederlandse wetgever heeft willen aansluiten bij de regeling van art. 5 lid 2 onder b Arl en deze regeling van de thuiskopie-exceptie volledig heeft willen implementeren136. Dat sprake is van een volledige implementatie heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen en heeft de SONT in deze procedure ook gesteld137, aldus het subonderdeel. Gewezen wordt ter illustratie op het arrest Austro-Mechana/Strato138, waaruit blijkt dat de opslag van werken in de cloud moet worden aangemerkt als een thuiskopie in de zin van art. 5 lid 2 onder b Arl. Als art. 5 lid 2 onder b Arl al aan de thuiskopie de eis stelt dat geen sprake mag zijn van een reproductie die in opdracht van een natuurlijke persoon is gemaakt door een derde die professioneel of met commercieel oogmerk handelt, dan volgt volgens de klacht uit dit arrest dat de genoemde eis in ieder geval niet zo moet worden uitgelegd dat bij opslag van werken in de cloud sprake is van een dergelijke ‘opdrachtkopie’. In het verlengde hiervan moet deze eis dan zo worden uitgelegd dat offline streaming copies evenmin als een dergelijke ‘opdrachtkopie’ kunnen worden aangemerkt, althans valt het tegendeel zonder nadere motivering, die het hof niet geeft, niet in te zien, zo is de klacht.

3.106 Volgens SONT geldt de door haar in subonderdeel 2.1 voorgestane uitleg van art. 16c Aw ‘temeer’, nu de Nederlandse wetgever heeft willen aansluiten bij de regeling van art. 5 lid 2 onder b Arl en deze regeling ‘volledig’ heeft willen implementeren. De term ‘volledige implementatie’ is echter ambivalent in een geval als hier waarin lidstaten een aanzienlijke ruimte hebben om een richtlijnbepaling te implementeren139. Met ‘volledige’ implementatie bedoelt SONT kennelijk, gelet op haar stellingen bij MvA en bij pleidooi140, dat de Nederlandse wetgever een algehele uitzondering wilde maken op het exclusieve reproductierecht. Met het maken van een ‘algehele uitzondering’ doelt SONT op het één-op-één overnemen van de regeling van art. 5 lid 2 onder b Arl in de Nederlandse wetgeving; oftewel, om in auteursrechtelijk jargon te blijven, de Nederlandse wetgever heeft die richtlijnbepaling in de Nederlandse wetgeving willen ‘reproduceren’.

3.113 Ik stel daarom voor om het HvJEU hierover de volgende vragen te stellen, indien geen acte clair kan worden aangenomen145:

3.116 Volgens A-G Szpunar in zijn conclusie in de VCAST-zaak ziet het vereiste van art. 5 lid 2 onder b Arl dat geen sprake mag zijn van een commercieel oogmerk op het gebruik dat van de reproductie wordt gemaakt door de natuurlijk persoon voor wie de reproductie is bedoeld147. Daar lijkt mij veel voor te zeggen, maar het HvJEU heeft nog niet uitdrukkelijk in die zin geoordeeld. Op grond van de huidige rechtspraak lijkt het feit dat een commerciële derde reproductiedienstverlening biedt, geen belemmering te vormen om een daarmee gemoeide thuiskopie in beginsel onder art. 5 lid 2 onder b Arl te laten vallen, zo hebben we gezien.

3.120 De klacht specificeert niet waarom het niet zou zijn toegestaan om dergelijke reproducties uit te sluiten van de in nationale wetgeving opgenomen thuiskopie-exceptie149. SONT verwijst in een voetnoot weliswaar naar de arresten Padawan, ACI Adam en Deckmyn150, maar licht niet toe waarom daaruit zou volgen, dat het ook in geval van een nationaal stelsel dat slechts beperkingen op het exclusieve reproductierecht wil implementeren conform art. 5 lid 2 sub b Arl , het niet zou zijn toegestaan om offline streaming copies uit te sluiten van de nationale thuiskopie-exceptie. In de eerste twee arresten heeft het HvJEU geoordeeld dat het begrip ‘billijke compensatie’ in art. 5 lid 2 onder b Arl een autonoom Unierechtelijk begrip is en uniform moet worden uitgelegd op het grondgebied van de Unie. In het Deckmyn-arrest is hetzelfde geoordeeld met betrekking tot het begrip ‘parodie’ in art. 5 lid 3 onder k Arl151. Dit betekent dat het de lidstaten niet vrij staat om de parameters van het begrip ‘billijke compensatie’ op incoherente, niet-geharmoniseerde en mogelijkerwijze van lidstaat tot lidstaat verschillende wijze nader in te vullen. Deze rechtspraak laat evenwel onverlet dat per lidstaat wél kan verschillen of zij een thuiskopieregeling invoeren, en zo ja, op welke wijze en met wat voor modaliteiten (een algehele uitzondering, of slechts een beperking van het exclusieve reproductierecht)152. Uit genoemde arresten volgt dat áls lidstaten een thuiskopieregeling hebben ingevoerd, zij ervoor dienen te zorgen dat billijke compensatie wordt betaald aan auteurs (rechthebbenden) die door die thuiskopieregeling worden benadeeld, en dat die billijke compensatie niet per lidstaat mag verschillen maar in de gehele Unie uniform moet zijn153. Ik zie dus niet waarom uit de genoemde arresten zou volgen dat de Nederlandse thuiskopieregeling niet offline streaming copies mag uitsluiten154.

3.121 Voor zover SONT nog klaagt dat dit volgt uit een richtlijnconforme uitleg van art. 16c Aw155, maakt zij ook niet duidelijk hoe dat daaruit zou volgen. In een stelsel waarin het lidstaten is toegestaan een beperking op het exclusieve reproductierecht in te voeren in plaats van een algehele uitzondering156, zoals SONT ook onderkent157, en lidstaten daarbij bovendien een ruime beoordelingsmarge hebben158, zie ik niet in waarom richtlijnconforme uitleg van art. 16c Aw geen commerciële opdrachtkopieën zou mogen uitsluiten.

3.122 In haar s.t. heeft SONT, kennelijk in het kader van haar klacht dat de Nederlandse thuiskopieregeling op grond van het Unierecht niet offline streaming copies mag uitsluiten159, nadere argumentatie aangedragen door erop te wijzen dat indien een lidstaat ervoor het kiest om de thuiskopie-exceptie van art. 5 lid 2 onder b Arl gedeeltelijk in te voeren (namelijk een beperking van het exclusieve reproductierecht ten behoeve van bepaalde privékopieën en niet een algehele uitzondering voor privékopiëren), het daarbij niet is toegestaan om een regeling vast te stellen waarbij zonder enige rechtvaardiging onderscheid wordt gemaakt tussen vergelijkbare gevallen (dat is op zich juist) en dat de regeling bovendien technologieneutraal dient te zijn160.

3.123 SONT betoogt in haar s.t. dat de Nederlandse regeling een ongerechtvaardigd en niet technologieneutraal onderscheid maakt tussen reproducties die via internet worden gemaakt en reproducties die niet via internet worden gemaakt161. De klacht van subonderdeel 2.4 is echter dat het uitsluiten van kopieën met de kenmerken bedoeld in rov. 4.2 onder a-f niet is toegestaan op grond van het Unierecht. De ruimte tussen beide stellingen overbrugt SONT met de redenering dat de uitleg van het hof van art. 16c Aw (reproducties vervaardigd door commerciële derden zijn uitgezonderd van de thuiskopieregeling en offline streaming copies zijn dergelijke van de thuiskopieregeling uitgezonderde kopieën) leidt tot het de facto uitsluiten van kopieën die via internet worden gemaakt, omdat in dat geval de kopieën vrijwel altijd door commerciële derden worden vervaardigd162. SONT noemt verschillende voorbeelden163.

3.124 Daargelaten dat dit mij tardieve cassatieklachten lijken die niet in de Procesinleiding besloten liggen, wordt mij niet duidelijk waarom het uitsluiten van commerciële opdrachtkopieën een ongerechtvaardigd onderscheid en een non-technologieneutrale regeling zou opleveren. SONT trekt het veld te wijd hier en lijkt te betogen dat kopieën die op een vergelijkbare manier worden gemaakt, maar niet via internet (bijvoorbeeld via een niet op internet aangesloten computer in de lobby van een hotel), wel onder de thuiskopieregeling vallen164. Dit vormt niet het criterium om onderscheid te maken tussen kopieën die wel of niet onder de thuiskopieregeling vallen. Dat is of de kopieën zijn gemaakt door een commercieel/professioneel handelende derde. Dat criterium maakt geen ongerechtvaardigd onderscheid tussen vergelijkbare gevallen, althans niet (zoals SONT betoogt) tussen kopieën die wel en kopieën die niet via internet zijn gemaakt. Met techniekneutraliteit heeft het onderscheid volgens mij niets te maken.

3.125 Het subonderdeel lijkt mij niet tot cassatie te kunnen leiden, maar als het tot prejudiciële vragen zou komen, is in de hiervoor in 3.113 gedane voorstellen ook aan de orde gesteld of offline streaming copies geheel buiten de thuiskopie-exceptie vallen.

Onderdeel 3 (het karakter van offline streaming copies)

3.130 De klachten lijken mij te moeten falen, maar ook voor dit onderdeel lijkt het dienstig – voor het geval geen acte clair wordt aangenomen – eerst de beantwoording van de voorgestelde prejudiciële vragen af te wachten.

Onderdeel 4 (slotklacht)

3.131 De louter voortbouwende klacht van onderdeel 4 dat gegrondbevinding van een of meer klachten uit de onderdelen 2 en/of 3 ook de daarmee samenhangende of daarop voortbouwende beslissingen in rov. 4.5-4.13, 6.1-6.2 en het dictum aantasten, behoeft in dit stadium geen afzonderlijke bespreking.