Uitspraken

Dit is de plaats voor een korte schets van de achtergrond van de thuiskopieregeling. Welke thuiskopieregeling heeft de Nederlandse wetgever precies voor ogen gestaan bij de aanpassing van art. 16c Aw ter implementatie van art. 5 lid 2 sub b Arl en is die beoogde thuiskopieregeling verenigbaar te achten met de Auteursrechtrichtlijn?

Een reproductie die aan deze omschrijving voldoet wordt een ‘thuiskopie’ genoemd en deze beperking op het auteursrecht de ‘thuiskopieregeling’9. Art. 16c lid 2 Aw bepaalt dat voor thuiskopieën een billijke vergoeding verschuldigd is aan de maker of aan diens rechtverkrijgenden, waarbij de verplichting tot betaling van die vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen uit lid 1. De billijke vergoeding van lid 2 wordt ‘thuiskopievergoeding’10 genoemd.

Thuiskopie is krachtens art. 16d Aw belast met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding onder de rechthebbenden11. De hoogte van de thuiskopievergoeding wordt op grond van art. 16e Aw vastgesteld door een stichting waarbij het bestuur zodanig is samengesteld dat de belangen van de makers of hun rechtverkrijgenden en de betalingsplichtigen op evenwichtige wijze worden behartigd. Deze stichting is SONT12. HP en Dell zijn als producenten van ICT-apparatuur betalingsplichtigen volgens art. 16c lid 2 Aw, terwijl Stobi de belangen behartigt van alle partijen (fabrikanten, importeurs, distributeurs en agenten) die geraakt worden door de heffing van de thuiskopievergoeding op ‘blanco informatiedragers’ (voorwerpen die bestemd zijn om beelden, geluid of informatie op vast te leggen, zoals USB-sticks)13.

De betekenis van deze beperking op het auteursrecht was aanvankelijk beperkt: de wetgever van 1912 dacht voornamelijk aan het overschrijven, vertalen of naschilderen van een werk voor privédoeleinden en meende dat het arbeidsintensieve karakter hiervan (destijds kon dat vrijwel alleen met de hand gebeuren) ervoor zorgde dat het nadeel voor auteurs beperkt bleef14. Het kleinschalig karakter van het kopiëren voor eigen gebruik kon billijken dat kopiëren voor privégebruik buiten het bereik van het auteursrecht werd gehouden, omdat werd aangenomen dat de exploitatiemogelijkheden van de rechthebbende niet noemenswaardig zouden worden benadeeld15.

Het privékopiëren is met het voortschrijden van de techniek inmiddels steeds simpeler geworden. Eerst door technieken als fotokopiëren en de bandrecorder, later door de cassette- en videorecorder en weer later met PC’s, laptops, smartphones, tablets, waarmee allerlei beschermde werken kunnen worden opgeslagen, vermenigvuldigd en verspreid16. Tegenwoordig worden op grote schaal (digitaal) privékopieën van beschermde werken gemaakt, met (zeer) nadelige exploitatiebeïnvloeding. Het eerder genoemde ‘de minimis’ argument voor de thuiskopieregeling lijkt daarmee niet meer onverkort op te gaan17. Desalniettemin heeft die ontwikkeling geen einde gemaakt aan de thuiskopieregeling in het digitale tijdperk. Er zijn andere, zowel praktische als rechtspolitieke, gronden ter rechtvaardiging van de thuiskopieregeling. Zo is het handhaven van een verbod op kopiëren voor eigen gebruik door particulieren praktisch hoogst bezwaarlijk en wordt het ook – meer principieel – bezwaarlijk geacht in verband met de privacy van natuurlijke personen18. Daarnaast speelt bij de uitzondering voor privékopiëren ook het grondrecht op informatievrijheid van art. 10 EVRM een rol19.

Rechthebbenden worden door het thuiskopiëren in beginsel benadeeld20 en de thuiskopievergoeding beoogt in een vergoeding voor dit nadeel te voorzien21. Het is vanuit die gedachte dan ook mogelijk dat bij de thuiskopievergoeding rekening wordt gehouden met het gegeven dat rechthebbenden in andere vorm vergoeding hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, in welke gevallen geen specifieke of afzonderlijke thuiskopievergoeding meer gerechtvaardigd is22. Bij het bepalen van het niveau van de vergoeding moet op grond van de Auteursrechtrichtlijn ook rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in die richtlijn bedoelde technische voorzieningen23.

De Auteurswet, de Wet op de naburige rechten (Wnr) en de Databankenwet zijn in 2004 aangepast aan de Auteursrechtrichtlijn26. Toen zijn ook art. 16b en 16c Aw aangepast in verband met de implementatie van art. 5 lid 2 sub b Arl.

Onder het daarvóór geldende systeem was in art. 16b Aw jo. art. 10 Wnr het kopiëren voor eigen oefening, studie of gebruik geregeld. Deze bepaling zag in beginsel op de verveelvoudiging van elk type werk en ander beschermd materiaal. Art. 16c Aw (oud) jo. art. 10 Wnr kende vervolgens voor muziek en bewegend beeld een compensatie toe aan rechthebbenden in de vorm van een heffing op voorwerpen bestemd om werken ten gehore te brengen of te vertonen27. Een algemene compensatieregeling voor het kopiëren voor eigen oefening, studie of gebruik kende de wet toen niet, omdat de regeling alleen gold voor muziek en bewegend beeld en dat was in zoverre niet conform de Auteursrechtrichtlijn. Bovendien zag de compensatieregeling alleen op bepaalde informatiedragers, te weten op voorwerpen die werken kunnen vertonen of ten gehore brengen.

In dat kader is art. 16c Aw aangepast om buiten twijfel te stellen dat de compensatieregeling ook van toepassing is op andere werken dan muziek en bewegende beelden, zoals digitale informatiedragers of andere voorwerpen die dienen om beschermd materiaal vast te leggen28. Art. 16c Aw ziet daarmee nu op het vastleggen van muziek en (stil of bewegend) beeld en tekst, waaronder het digitaal kopiëren, maar met uitzondering van het reprografisch verveelvoudigen29. Hoewel de regeling dus niet alleen ziet op digitaal kopiëren, is deze daarvoor wel het meest relevant30. Art. 16b Aw ziet daarentegen op meer ‘traditionele’ vormen van kopiëren, zoals overschrijven, naschilderen, e.d.31. Het privékopiëren is daarmee nu gesplitst geregeld in art. 16b en 16c Aw32.

Beoogd werd om een moderne thuiskopieregeling te creëren aangepast aan de digitale ontwikkelingen met een heffing op informatiedragers, zolang er nog geen technische mogelijkheden zijn ter regulering van het privékopiëren33.

Over de wettelijke beperkingen merkt de regering op dat de Auteursrechtrichtlijn aan lidstaten een aantal opties biedt, een keuzemogelijkheid die valt te verklaren uit de verschillende tradities en culturen in de lidstaten die verschillende eigen wensen hadden34. Daarbij stond voor ogen dat de grens wordt gevormd door art. 5 lid 5 Arl, dat bepaalt dat beperkingen slechts in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast en alleen wanneer daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (de zogenoemde ‘driestappentoets’, die hierna in 3.53 e.v. nader aan de orde komt)35. Ook wordt onder ogen gezien dat de Auteursrechtrichtlijn geen criterium bevat om beperkingen te kiezen die inspelen op de behoefte van de informatiemaatschappij. De regering heeft daarom bij de uitvoering van art. 5 Arl zelf enkele uitgangspunten geformuleerd36.

Beoogd is zodoende een zekere, maar geen volledige, vrijstelling voor het kopiëren voor privégebruik met een aanpassing van de wetstekst aan de richtlijn. De achtergrond daarvan was niet dat de destijds bestaande wettelijke beperking inhoudelijk afweek van wat de richtlijn toelaat, maar dat het in de eerste plaats met het oog op harmonisatie van de interne markt de voorkeur had om de tekst in overeenstemming met die van de richtlijn te brengen en in de tweede plaats om gevolg te geven aan het stelsel van de richtlijn dat in beginsel elke privé-kopie aan de compensatieregeling is onderworpen en dat in het bijzonder, aldus overweging 38 van de richtlijn, aannemelijk is dat het digitaal kopiëren voor privégebruik op grotere schaal zal plaats vinden (dan het analoog kopiëren) en een grotere economische impact zal hebben39.

Ik citeer het volgende uit de artikelsgewijze toelichting op art. 16c Aw (nieuw) over een eventuele inperking om in opdracht een privé-kopie te maken:

Hieruit blijkt dat beoogd is met de thuiskopieregeling aan te sluiten bij art. 5 lid 2 sub b Arl en dat deze een geoorloofde opdracht-thuiskopie mogelijk maakt, maar niet als de opdrachtnemer daar een commercieel oogmerk mee heeft.

Vervolgens is art. 16c Aw aangepast, waarbij kopiëren in opdracht was toegestaan (lid 1), maar beperkt tot opdrachten aan personen uit de familie-, vrienden-, of daaraan gelijk te stellen kring (lid 8)44. Dit bleek echter niet de bedoeling te zijn geweest van de betreffende vragenstellers in het parlement. Zij wilden het kopiëren in opdracht juist inperken om misbruik van de thuiskopieregeling te voorkomen en vonden de door de regering voorgestelde kring die in opdracht mocht kopiëren te ruim45. Ook andere Kamerleden stelden kritische vragen over de reikwijdte van het nieuw voorgestelde art. 16c Aw en vonden die te ruim46.

Het voorgestelde art. 16c Aw werd dus opnieuw aangepast door in het geheel niet meer te spreken over kopiëren in opdracht48.

Dit leidt tot het volgende beeld van de voor de door de wetgever beoogde thuiskopieregeling:

In de literatuur wordt regelmatig verondersteld dat ‘in opdracht kopiëren’ helemaal niet onder de thuiskopieregeling valt. Zo is er volgens Groen uitsluitend sprake van thuiskopieën indien de reproducties door de privégebruiker zelf worden gemaakt: “Een belangrijk verschil met art. 16b Aw is dat de reproducties uitsluitend door de privégebruiker zelf mogen worden gemaakt en hij anderen daartoe derhalve geen opdracht mag geven.”51. Groen geeft daarbij in voetnoot 1 het volgende voorbeeld: “Men mag wel bijv. een cd lenen van de buurman, om vervolgens voor eigen gebruik een kopie te maken. De buurman vragen een kopie te maken, mag dus niet”52. Spoor/Verkade/Visser stellen in hun handboek Auteursrecht ook (voorzichtig) dat ‘in opdracht kopiëren’ niet onder de regeling van art. 16c Aw valt: “Een mogelijk verschil is, dat artikel 16c – evenals het corresponderende artikel 5 lid 2 sub b Arl – niet voorziet in de door artikel 16b geboden mogelijkheid om kopieën voor eigen gebruik in opdracht door een ander te laten maken.”53. Visser ventileert dezelfde opvatting in T&C IE, te weten dat kopiëren ten behoeve van een derde niet is toegestaan, ook niet indien dit gebeurt in diens opdracht en voor diens privégebruik54. Ook Seignette meent dat art. 16c Aw in tegenstelling tot art. 16b Aw niet toestaat dat een privéreproductie door een ander wordt gemaakt55.

Er zijn voor deze opvatting goede argumenten te vinden, met name de categorische uitsluiting van opdrachtkopieën in een tweetal passages uit de parlementaire geschiedenis 56. Ikzelf denk dat ook een meer genuanceerde visie mogelijk is, namelijk dat niet is beoogd het kopiëren in opdracht in het privé-domein volledig uit te sluiten van de thuiskopieregeling. De bedoeling was immers enerzijds om uit te sluiten dat opdracht-kopieën door een professionele opdrachtnemer konden worden gemaakt, maar anderzijds zat ook duidelijk voor dat het niet de bedoeling was om in het privé-domein van de gebruiker te treden door bijvoorbeeld het maken van een privé-kopie door een familielid zonder commercieel oogmerk te verbieden. Díe bedoeling heeft de wetgever beter tot uitdrukking willen brengen door helemaal niet meer van opdracht te spreken in art. 16c Aw57. Ook in de nieuw voorgestelde bepaling is dus volgens de bedoeling van de wetgever wél toegestaan dat een familielid zonder commercieel oogmerk in opdracht een thuiskopie maakt, ook al werd dat niet meer met zoveel woorden in de tekst tot uitdrukking gebracht. Uitdrukkelijk uitgesloten was evenwel het kopiëren in opdracht van een virtuele vriendenkring (waarmee de wetgever dus niet helemaal terugtrad uit het privé-domein). Voor deze zaak maakt deze nuancering denk ik niet uit, omdat ik het met genoemde auteurs eens ben dat in ieder geval kopieën gemaakt door professionele en/of commerciële opdrachtnemers niet onder de Nederlandse thuiskopieregeling vallen.

De vraag doemt op of de aldus begrepen Nederlandse thuiskopieregeling uit art. 16c Aw (nieuw) een implementatie is die spoort met de Auteursrechtrichtlijn, waarin de heffingstelsels voor thuiskopievergoedingen in beperkte mate zijn geharmoniseerd sinds 2001.

Art. 2 Arl bepaalt dat lidstaten ten behoeve van auteurs met betrekking tot hun werken dienen te voorzien in een uitsluitend recht om toe te staan of te verbieden de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen of in welke vorm ook (‘het reproductierecht’).

In haar conclusie voor het nog te bespreken VG Wort-arrest schrijft A-G Sharpston dat het facultatieve karakter van de beperkende maatregelen aan lidstaten een zekere handelingsvrijheid geeft65: verdergaande beperkingen dan toegestaan in art. 5 leden 2 en 3 Arl zijn niet richtlijnconform, maar minder vergaande maatregelen wel. Een voorbeeld van het eerste is dat een lidstaat níet met een beroep op art. 5 lid 2 sub b Arl alle door een natuurlijke persoon op enige drager gemaakte reproducties mag uitsluiten zonder te onderscheiden naar het oogmerk waarvoor deze reproducties worden gemaakt. Dat gaat verder dan art. 5 lid 2 sub b Arl toestaat, omdat het moet gaan om reproducties zonder commercieel oogmerk. Een toegestane beperking die minder ver gaat dan mogelijk zou zijn, is een regeling die ziet op reproducties door particulieren op papier voor persoonlijke studie; daarin zijn de elementen ‘op welke drager dan ook’ en ‘privé-gebruik zonder commercieel oogmerk’ vernauwd ten opzichte wat de richtlijn mogelijk maakt. Lidstaten kunnen dus niet alleen kiezen of, maar binnen zekere grenzen ook hoe zij de uitzonderingen uit art. 5 lid 2 sub b Arl implementeren66.

Ik wijs op deze plaats alvast even terug naar hetgeen hiervoor in 3.19-3.26 ter sprake kwam: de restrictie uit art. 16c Aw (nieuw) dat opdrachtkopieën door een professionele opdrachtnemer niet onder de Nederlandse thuiskopie-uitzondering op het reproductierecht vallen, betekent niet dat als art. 5 lid 2 sub b Arl die inperking niet zou kennen – en een opdrachtkopie gemaakt door een professionele opdrachtnemer dus wel onder een volgens art. 5 lid 2 sub b Arl vallend thuiskopiestelsel mogelijk is – de Nederlandse thuiskopieregeling op dit punt niet conform de richtlijn is. Immers in lijn met A-G Sharpston in haar conclusie voor VG Wort zijn minder vergaande maatregelen (opdrachtkopieën door commerciële/professionele opdrachtgevers vallen buiten de thuiskopieregeling en dus onder het ‘gewone’ reproductierecht van de rechthebbende) die dus minder beperkingen op het reproductierecht van de rechthebbende opleveren, wel richtlijnconform. Het is goed dat in het achterhoofd te houden bij de nu volgende verdere analyse67.

Art. 5 lid 2 sub b Arl heeft aanleiding gegeven tot een reeks arresten van het HvJEU in Luxemburg68 (hierna ook: het Hof), waarvan ik er een aantal uitlicht – hetgeen, zo meld ik op deze plaats alvast, geen finale duidelijkheid lijkt te hebben gecreëerd voor de vragen die ons in deze zaak bezig houden, al valt te beargumenteren dat hier sprake is van een acte clair (hierna uitgewerkt in 3.71).

In Padawan69 uit 2010 is een aantal principiële vragen beantwoord over de aard, vorm en berekeningsgrondslag van de thuiskopieheffing. Allereerst is daarin echter beslist dat ‘billijke compensatie’ uit art. 5 lid 2 sub b Arl een autonoom Unierechtelijk begrip is dat uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een privékopie-uitzondering hebben ingevoerd. Dat geldt ongeacht de bevoegdheid van lidstaten om binnen de door het Unierecht gestelde grenzen vorm, financierings- en inningswijze en niveau van de billijke compensatie te bepalen, die bedoeld is als vergoeding van de door de auteur geleden schade door privékopieën (punt 33). Uitgangspunt is volgens Padawan dat de ‘billijke vergoeding’ moet worden gezien als ‘vergoeding van de door de auteur geleden schade’ (punt 40). De principiële vraag was of dat kon in de vorm van een heffingstelsel en het hof oordeelt dat dat in beginsel kan. In het arrest is uiteengezet dat het gaat om het vinden van een ‘rechtvaardig evenwicht’ tussen de rechten en belangen van de auteurs die een billijke compensatie moeten ontvangen en die van de gebruikers van beschermd materiaal (punt 43 onder verwijzing naar de considerans van de Arl onder 31). Dat hoeft niet te betekenen dat de heffing moet worden opgelegd aan de privékopieerders zelf (hetgeen wel het uitgangspunt is volgens het Hof in punt 45). De lidstaten kunnen voorzien in een systeem waarbij de financiering van de billijke compensatie niet door de betrokken particulieren geschiedt, maar door degenen die over kopieerapparatuur beschikken en die ter beschikking stellen van particulieren of voor hen reproductiediensten verrichten (punt 46). Betalingsplichtigen kunnen de privékopieheffing in de onderzochte Spaanse regeling op zich doorberekenen in de prijs van terbeschikkingstelling van de kopieerapparatuur (punt 48), zodat de privé-gebruikers uiteindelijk de last dragen. Ook daarmee kan dit ‘rechtvaardige evenwicht’ volgens het Hof worden bereikt (punten 49 en 50). Beslissende maatstaf voor het opleggen van de heffing is volgens punt 56 het ‘vermoedelijke gebruik’, wat af te leiden valt uit de geschiktheid van apparatuur en dragers en de beschikbaarheid daarvan voor het algemene publiek. Het is niet toegestaan een heffing te leggen op apparatuur en dragers die evident bedoeld zijn voor ander gebruik dan het kopiëren voor privégebruik, zoals gebruik door professionele muzikanten en geluidsstudio’s.

In Thuiskopie/Opus70 van een jaar later is hierop gevarieerd met de beslissing dat de billijke compensatie ook kan worden geïnd bij de verkoper die in een andere lidstaat woont dan de afnemers van de informatiedragers. Opus uit Duitsland verhandelde via internet blanco informatiedragers voornamelijk gericht op Nederlandse klanten, zonder daarvoor in Duitsland of Nederland heffingen af te dragen. De heffingsplicht mocht van het Hof hier worden gelegd op de vanuit Duitsland opererende internethandelaar Opus.

Het is dus niet vereist dat particulieren die privékopieën maken de installaties, apparaten of dragers waarmee de reproducties worden gemaakt zelf bezitten; zij kunnen ook een reproductiedienstverlening van derden ontvangen. Dat is blijkens VCAST71uit 2017 vaste rechtspraak.

Het VG Wort-arrest uit 2013 gaat over de Duitse thuiskopieregeling. Onder verwijzing naar Padawan memoreert het Hof eerst dat het bij een billijke compensatie voor thuiskopiëren gaat om schadevergoeding die makers door dat thuiskopiëren leiden, hetgeen van belang is voor de uitleg van art. 5 Arl (punten 31-32). Lidstaten hebben ruimte om de uitzonderingen op het reproductierecht uit leden 2 en 3 van art. 5 Arl met variaties en gradaties te regelen binnen de toegestane mogelijkheden (punten 34 en 36). Dat is een belangrijk aspect voor onze zaak; zie hiervoor in 3.33.

Een volgend belangrijk arrest is ACI Adam uit 2014. Daarin is geoordeeld dat art. 5 lid 2 sub b Arl (in samenhang met art. 5 lid 5 Arl) in de weg staat aan een nationale regeling die privé-kopiëren uit ongeoorloofde bron toestaat, zoals tot dan toe in Nederland het geval was72. De uitzondering van art. 5 lid 2 Arl op het reproductierecht moet restrictief worden uitgelegd (punten 22, 23 en 30). Dat is blijkens Copydan73 van een jaar later vaste rechtspraak. Alle wettelijke beperkingen (zoals art. 16c Aw) moeten voldoen aan de driestappentoets uit art. 5 lid 5 Arl (punten 24-25 en 38-41; dit komt nog nader aan bod in 3.67-3.79); vgl. ook art. 13 TRIPs): slechts in bijzondere gevallen toepasselijk, op voorwaarde dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad; de driestappentoets dient volgens het Hof te worden gezien als nadere afbakening van de in art. 5 lid 2 van de Arl categoraal toegestane wettelijke beperkingen (punt 25). Daarbij leidt het Hof uit considerans 44 van de Arl af dat wettelijke beperkingen in een digitale omgeving grotere economische gevolgen hebben, zodat die nog beperkter moeten worden toegepast, wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van beschermde werken74, terwijl nergens uit de richtlijn blijkt dat lidstaten het toepassingsgebied van uitzonderingen en beperkingen kunnen uitbreiden (punt 27). Een doelstelling van de richtlijn is dat de uitzonderingen van de richtlijn een evenwicht moet verzekeren tussen de rechtstradities van de lidstaten en een goed functionerende interne markt (considerans 32 Arl). Dit brengt mee dat wanneer lidstaten een uitzondering implementeren, zij die coherent moeten toepassen, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de nagestreefde doelstellingen, zoals het verzekeren van een goede werking van de interne markt (punten 33-34). Ook in dit arrest komt terug dat een andere doelstelling van de richtlijn die van belang is bij de uitleg van restricties, is dat deze een rechtvaardig evenwicht nastreeft tussen enerzijds de belangen en rechten van auteurs en anderzijds de rechten en belangen van gebruikers van beschermd materiaal (considerans 31 Arl, punten 53-57).

In het al genoemde Copydan-arrest uit 2015, een casuïstische zaak over thuiskopievergoeding voor reproducties gemaakt met geheugenkaarten van mobiele telefoons (die een intern geheugen hebben (volgens Deens recht niet heffingsplichtig), maar daarnaast over een uitneembare geheugenkaart (wel onder de Deense heffing vallend) beschikken) waarbij onduidelijk is of daarbij het maken van privékopieën de voornaamste functie is of niet, is als vaste rechtspraak bevestigd dat lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben om de verschillende aspecten van een billijk compensatiestelsel in te richten, voor zover de bepalingen van de richtlijn deze kwestie niet nader regelen. Het is aan de lidstaten om te bepalen wie deze compensatie moet betalen en ook om de vorm, de modaliteiten en het niveau ervan aan te geven75. Onder verwijzing naar Padawan leert het Hof dat voor een privé-kopieheffing volstaat dat met dragers privé-kopieën kunnen worden gemaakt en de dragers aan particulieren ter beschikking zijn gesteld (ongeacht of er daadwerkelijk privé-kopieën worden gemaakt, punten 24-25). Multifunctionaliteit en de secundaire aard van de reproductiefunctie kunnen wel de hoogte van de vergoeding beïnvloeden en dat kan ook tot een nihil-heffing leiden (27-29); wanneer dragers of apparaten nauwelijks voor privekopiëren worden gebruikt, is een thuiskopievergoeding niet verplicht (aldus punt 28; zie ook punt 72).

In Copydan is verder uitgemaakt dat de lidstaten bij een thuiskopieregeling niet zonder rechtvaardiging onderscheid kunnen maken tussen de verschillende categorieën marktdeelnemers die handelen in vergelijkbare goederen waarop de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik ziet, of tussen de verschillende categorieën gebruikers van beschermd materiaal (gelijke behandeling, punten 32-33). Dit gebeurde in de onderwerpelijke Deense regeling wel, waarin een onderscheid werd gemaakt tussen dragers waarvoor wel en waarvoor geen thuiskopieheffing gold. Een rechtvaardiging voor zo’n onderscheid kan erin bestaan dat de rechthebbenden voor de dragers die zijn uitgesloten van de compensatieregeling een andere vorm van compensatie ontvangen (punt 40). A-G Hogan meent in zijn conclusie uit 2021 voor Austro-Mechana/Strato76dat dezelfde benadering behoort te gelden voor diensten. Verder is in Copydan uitgewerkt hoe een terugbetalingsregeling in elkaar moet zitten als ten onrechte een thuiskopieheffing is opgelegd in bepaalde gevallen (aan handelaren in plaats van particulieren). Iets soortgelijks over een recht op terugbetaling wanneer de apparatuur of gegevensdrager door de uiteindelijke verwerver wordt gebruikt op een manier die niet onder art. 5 lid 2 onder b Arl was al bekend uit Amazon/Austro Mechana77over de Oostenrijkse thuiskopieregeling. Ook is in Copydan uitgemaakt dat een vrijstelling van een thuiskopieheffing voor de minimis gevallen mogelijk is (punten 56-62). Een ander aspect uit Copydan is dat de vraag kan zijn of er ruimte is voor een thuiskopieheffing voor thuiskopieën waarvoor al langs andere weg was betaald (er dus al toestemming was van de rechthebbende). Onder verwijzing naar VG Wort leert Copydan in punten 65-67 (anders dan A-G Cruz Villalón had voorgesteld in zijn conclusie onder 58-65) dat toestemming voor het maken van privékopieën nooit rechtsgevolg kan hebben voor de vraag of een thuiskopieheffing mogelijk is, met als resultaat dat veel rechthebbenden voor privékopieën een dubbele vergoeding incasseren (NJ-annotator Hugenholtz noemt als voorbeeld: van iTunes en uit de thuiskopieheffing) en dat een gebruiksvoorwaarde die privékopiëren verbiedt in lidstaten met een privékopie-exceptie ongeldig is. Hugenholtz typeert dit in zijn noot als een dwingendrechtelijke status van art. 16c Aw. Ik blijf dit een vrij duistere weg vinden die in VG Wort is ingeslagen, maar die wordt ondanks een contraire conclusie in Copydan bevestigd. Zoals ook al in VG Wort aan de orde was geweest, rees in Copydan opnieuw de vraag hoe het dan zit met ‘technische beschermingsmiddelen’, zoals bijvoorbeeld een kopieerslot. Dat leidt volgens het hof weliswaar niet tot verval van de vergoedingsaanspraak, zoals we al wisten uit VG Wort, maar in Copydan is genuanceerd dat dat voor de hoogte van de thuiskopieheffing wel gevolgen kan hebben (punt 72). Belangrijker voor onze zaak is wat het Hof leert over de vraag of een thuiskopieheffing mogelijk is voor thuiskopieën gemaakt door een particulier vanaf of met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort. De tekst van art. 5 lid 2 onder b Arl leert niets over inrichtingen waarmee privékopieën worden vervaardigd en of daar van belang is of de maker van privékopieën dat op apparatuur doet in diens eigendom of meer algemeen wat het rechtskarakter is van de betreffende verhouding tussen de kopieerinrichting en de particulier die privékopieert (punt 86). Herhaald wordt in dit verband dat uitzonderingen als in art. 5 lid 2 onder b restrictief moeten worden uitgelegd (punt 87) en dat de richtlijn slechts bepaalde aspecten van het auteursrecht harmoniseert (punt 88 onder verwijzing naar punt 35 uit Padawan). Doordat art. 5 lid 2 onder b Arl niets vermeldt over de hier besproken vraag, is door de Uniewetgever te kennen gegeven dat ‘deze niet van belang zijn voor het doel waarnaar hij met de gedeeltelijke harmonisatie streeft’ (punt 88). Of de inrichting die een particulier gebruikt voor het maken van kopieën voor privégebruik aan hem moet toebehoren of ook aan een derde kan toebehoren, valt volgens het Hof daarom niet binnen de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl (punt 89). De Commissie had hier ook een koppeling tussen art. 5 lid 5 en art. 5 lid 2 onder b Arl bepleit, maar dat verwerpt het Hof expliciet (punt 90): lid 5 is volgens het Hof ‘namelijk niet bedoeld om effect te hebben op de materiële inhoud van de onder […] lid 2 […] van deze richtlijn vallende bepalingen, en met name niet om de reikwijdte van de daarin voorziene beperkingen en restricties uit te breiden (zie ACI Adam e.a., ECLI:EU:C:2014:254, punt 26)’.

In de arresten VCAST en Austro-Mechana/Strato was aan de orde hoe de regeling van art. 5 lid 2 sub b Arl zich verhoudt tot reproductiedienstverlening met behulp van de cloud. In beide zaken was bovendien sprake van dienstverlening van derden. Dat komt het dichtst in de buurt van hetgeen in onze zaak aan de orde is.

VCAST, een Engelse vennootschap, stelde aan haar klanten een systeem ter beschikking voor video-opname in gegevensopslagruimte in de cloud van terrestrisch – dat wil zeggen met hertzgolven via een zendmast – uitgezonden programma’s van (met name) RTI, een Italiaanse televisieomroep78. De klant koos daarbij op de website van VCAST een concrete uitzending uit het aanbod van televisiekanalen, het systeem van VCAST ving vervolgens met behulp van eigen antennes het televisiesignaal op en nam de gekozen uitzending op in de door de gebruiker in de cloud aangegeven opslagruimte79. De klant kon vervolgens op ieder gewenst moment het voor hem opgenomen televisieprogramma terugkijken; hij beschikte over een kopie in de cloud.

Het Hof oordeelde dat art. 5 lid 2 sub b Arl in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die aan commerciële bedrijven reproductiedienstverlening toestaat, waarbij zonder toestemming van de rechthebbende door middel van een informaticasysteem op afstand in de cloud privé-kopieën worden opgeslagen, waarbij die commerciële ondernemingen actief tussenkomen bij de opname van die kopieën (punt 54).

Dat lijkt erop te duiden dat (actieve) tussenkomst van een (commerciële) derde bij het maken van privé-kopieën niet is toegestaan, maar dat is een te snelle gevolgtrekking. Een belangrijk kenmerk van de dienstverlening van VCAST was namelijk dat dit niet alleen reproductie behelsde, maar óók het ter beschikking stellen van de betrokken werken en dus ook een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Arl. De thuiskopie-exceptie van art. 5 lid 2 sub b Arl geldt sowieso niet voor mededelingen aan het publiek, omdat de rechthebbende altijd het exclusieve recht heeft om daar al dan niet toestemming voor te geven (punten 37-49). Bovendien moet de beperking van art. 5 lid 2 sub b Arl niet zo worden begrepen dat zij, boven op de uitdrukkelijk vastgelegde beperking, aan de houder van het auteursrecht verplichtingen oplegt om de inbreuken op zijn rechten te gedogen waarmee de vervaardiging van privé-kopieën gepaard kan gaan (punt 34). De dubbele dienstverlening van VCAST, reproductie en ter beschikkingstelling aan het publiek, lijkt in deze zaak de doorslag te hebben gegeven.

De vraag is daarmee nog steeds hoe tussenkomst van commerciële derden moet worden gezien in het licht van art. 5 lid 2 sub b Arl. In zijn conclusie voor het VCAST-arrest80 is A-G Szpunar daar op ingegaan (onder 23-28). Hij onderscheidt twee soorten dienstverlening door derden: terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit enerzijds en het maken van reproducties anderzijds. Voor bezit en terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit is de Unierechtspraak volgens hem vrij duidelijk: lidstaten zijn bevoegd om compensatie te innen bij personen die gegevensdragers of opnameapparatuur aan het publiek ter beschikking stellen en er is geen principieel bezwaar om dit ook te doen wanneer die terbeschikkingstelling geschiedt in de cloud (onder 24). Hij vindt hiervoor steun in Copydan, dat de billijke compensatie voor thuiskopieën betrekking kan hebben op reproducties die zijn vervaardigd door een natuurlijke persoon met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort.

Voor tussenkomst van derden bij het maken van de reproductie zelf betreft, is volgens A-G Szpunar een te strikte uitleg van art. 5 lid 2 sub b Arl niet gerechtvaardigd. Het is volgens hem duidelijk dat bij het maken van een reproductie van een werk en opslag daarvan in de cloud de tussenkomst van een derde nodig is, of het nu gaat om de aanbieder van die opslagruimte of een andere persoon. Wanneer de gebruiker namelijk een begin maakt met de reproductie, wordt, min of meer automatisch, een aantal processen in gang gezet die leiden tot een vervaardiging van een kopie van het werk in kwestie. Het enkele feit dat een derde tussenkomt op een wijze die verder gaat dan het eenvoudigweg ter beschikking stellen van gegevensdragers of apparatuur, maakt volgens hem nog niet dat die reproductie moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de thuiskopieregeling. Zolang het de gebruiker zelf is die het initiatief neemt om een reproductie te maken en het voorwerp ‘en de overige voorwaarden bepaalt’81, ziet hij geen relevant verschil tussen die handeling en een reproductie die wordt vervaardigd door diezelfde gebruiker met behulp van apparatuur die hij rechtstreeks kan bedienen. Hij roept in herinnering dat volgens Padawan al uitdrukkelijk is toegestaan dat de billijke compensatie betrekking heeft op reproducties die zijn vervaardigd in het kader van het aanbieden van reproductiediensten.

Volgens A-G Szpunar zou een uitleg van art. 5 lid 2 sub b Arl waarin elke tussenkomst van derden is uitgesloten in de huidige tijd voor problemen zorgen. Tegenwoordig wordt namelijk niet alleen opslagruimte door derden aangeboden, maar ook de software die nodig is om een reproductie te maken. De reproductie waarbij een werk op een aan de betrokken gebruiker toebehorende stoffelijke gegevensdrager, bijvoorbeeld een CD, op de harde schijf van zijn computer wordt gekopieerd (een handeling die bij uitstek onder de uitzondering voor privé-kopieën valt) kan plaats vinden door middel van software die niet op de computer van de gebruiker is geïnstalleerd, maar op afstand als dienst ter beschikking wordt gesteld door een aanbieder. De tussenkomst van die aanbieder is voor de reproductie onontbeerlijk. Het is dan volgens A-G Szpunar niet logisch om die reproductie uit te sluiten van de thuiskopieregeling, terwijl een reproductie door dezelfde gebruiker door op diens computer geïnstalleerde software daar wél onder zou vallen.

Dat deze tussenkomst van een derde bij reproduceren tegen een vergoeding kan geschieden, maakt dat volgens A-G Szpunar niet anders (onder 26). Volgens hem ziet het vereiste dat geen sprake mag zijn van een commercieel oogmerk uit art. 5 lid 2 sub b Arl namelijk niet op de eventuele tussenkomst van een derde, maar op het gebruik dat van de kopie wordt gemaakt door de particuliere persoon.

Het Luxemburgse Hof heeft als gezegd in VCAST vervolgens geen oordeel gegeven of kopieën gemaakt door of middels een (cloud)dienstverlener onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl kunnen vallen.

In de meest recente zaak uit 2022 over die bepaling, Austro-Mechana/Strato82 was opnieuw clouddienstverlening aan de orde. Strato verleende een dienst waarbij zij aan haar klanten opslagruimte in de cloud ter beschikking stelde en de vraag was of Austro-Mechana (een Oostenrijkse collectieve beheersorganisatie van auteursrechten) daarvoor een billijke vergoeding kon heffen bij Strato. Het HvJEU overwoog eerst dat er sprake was van een reproductie, aangezien de dienstverlening van Strato er met name in bestond een kopie van een werk op te slaan in de cloud (punten 17-18). Het begrip ‘op welke drager dan ook’ van art. 5 lid 2 onder b Arl moet ruim worden uitgelegd en omvat alle dragers waarop een beschermd werk kan worden gereproduceerd, daaronder begrepen servers zoals die bij cloudcomputing worden gebruikt (punten 21 en 30). Het feit dat de servers waarop de kopieën worden opgeslagen niet aan Strato toebehoorden maar aan derden, is volgens het Hof niet relevant (punt 23). Geoordeeld wordt dan ook dat art. 5 lid 2 onder b Arl zich mede uitstrekt tot het maken van privé-kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken op een server waarop de aanbieder van cloudcomputingdiensten opslagruimte ter beschikking stelt van een gebruiker (punt 33). Volgens het Hof strookt deze uitleg met het beginsel van technologische neutraliteit, wat meebrengt dat moet worden voorkomen dat de auteursrechtelijke bescherming in de Europese Unie achterhaald wordt of in onbruik raakt door de voortgang van technologische ontwikkeling en de opkomst van nieuwe exploitatievormen van auteursrechtelijk beschermde content. Dit beginsel, dat ook als doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn in overwegingen 2 en 5 is verankerd, brengt mee dat rekening moet worden gehouden met technologische ontwikkelingen en met de opkomst van met name digitale dragers en cloudcomputingdiensten (punt 28).

Lid 5 van art. 5 Arl bepaalt dat de in de leden 1-4 bedoelde beperkingen en restricties slechts (i) in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast, mits (ii) daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en (iii) de belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (de ‘driestappentoets’)84.

Over de verhouding tussen de driestappentoets en de uitzonderingen van art. 5 lid 2 Arl is in ACI Adam (en bevestigd in Copydan, punt 90, zie hiervoor in 3.41) geoordeeld dat art. 5 lid 5 Arl geen wijziging aanbrengt in de uitzonderingen van lid 2, in de zin dat lid 5 niet de materiële inhoud van die uitzonderingen definieert en met name niet de reikwijdte daarvan uitbreidt, maar alleen wel de voorwaarden van de toepassing ervan nader preciseert85. De driestappentoets speelt zodoende pas een rol op het moment dat de uitzonderingen door de lidstaten worden toegepast en dient als aanknopingspunt voor de uitleg van de uitzonderingen bij de toepassing ervan in het nationale recht van de lidstaten, maar ook voor de uitleg van de bepalingen van de Auteursrechtrichtlijn door het HvJEU zelf86. De mogelijkheid van lidstaten om uitzonderingen op het reproductierecht te voorzien (bijvoorbeeld in de vorm van een thuiskopiestelsel) wordt met andere woorden beperkt door de driestappentoets87.

Bij de vraag of een bepaalde dienst naar het nationale recht van een lidstaat kan vallen onder de uitzondering op het reproductierecht volgens art. 5 lid 2 sub b Arl moet de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl in aanmerking worden genomen88. Dat heeft A-G Szpunar door-geëxerceerd in zijn conclusie in de al aangehaalde VCAST-zaak en hij kwam (onder 57-69) tot de conclusie dat de door VCAST aangeboden diensten niet door de beugel van art. 5 lid 5 Arl konden, omdat zij een aantasting vormde van de normale exploitatie door de rechthebbenden. Zijn beschouwingen zijn naar ik meen voor onze zaak bij uitstek relevant, zodat ik die iets uitvoeriger bespreek nu.

De eerste en derde stap van de driestappentoets neemt Szpunar samen en die combinatie bestaat erin te toetsen of de thuiskopie-uitzondering slechts wordt toegepast in bijzondere gevallen waarin de belangen van de rechthebbenden van auteursrechten niet op ongerechtvaardigde wijze worden geschaad89. Aangezien elke uitzondering op het monopolie van de auteur (op het reproductierecht) hem, als zijnde een beperking van zijn rechten, in zekere mate schaadt, vereist deze regel volgens Szpunar dat de toepassing van een gegeven uitzondering wordt beperkt tot situaties waarin die toepassing wordt gerechtvaardigd door de bestaansreden (de ratio) van de uitzondering. Het is immers alleen die ratio die de door de toepassing van de uitzondering veroorzaakte schade rechtvaardigt.

De ratio voor de thuiskopie-exceptie kan volgens hem in verschillende factoren worden gezocht, maar algemeen is aanvaard dat de voornaamste ratio is dat het voor de rechthebbenden onmogelijk, althans uiterst moeilijk is om toezicht uit te oefenen op het gebruik dat van hun beschermde rechten wordt gemaakt door personen die daar op legale wijze toegang toe hebben. Dergelijk toezicht zou bovendien een onaanvaardbare inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers kunnen vormen.

Die rechtvaardiging voor een inbreuk op het monopolie van de auteur op diens reproductierecht gaat volgens Szpunar niet op voor de dienst die VCAST aanbood. Die dienst beperkte zich namelijk niet tot de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers, aangezien de voorafgaande fase waarin de reproductie werd vervaardigd en waarin VCAST toegang bood tot televisie-uitzendingen, in de openbare sfeer plaatsvond, in het kader van de economische activiteiten van die onderneming, waarop de rechthebbenden van de auteursrechten eenvoudig toezicht konden uitoefenen. Volgens Szpunar staat er niets aan in de weg dat die rechthebbenden verlangen dat voor die dienst om hun toestemming wordt verzocht en dat VCAST dit verzoek vervolgens ook doet.

Szpunar legt in dat verband de nadruk op het verschil tussen de situatie van VCAST en marktdeelnemers die aan gebruikers apparatuur of gegevensdragers beschikbaar stellen of die reproductiediensten aanbieden. Die apparatuur, gegevensdragers en diensten kunnen namelijk worden gebruikt voor de reproductie van beschermde werken, maar ook voor andere doeleinden. Bovendien is niet van tevoren bekend welke werken eventueel worden gereproduceerd en wie dus de rechthebbenden zijn. Het zou daarom volgens hem zinloos zijn om van díe marktdeelnemers te verlangen dat zij de rechthebbenden van de auteursrechten om toestemming verzoeken voor de verkoop of verhuur van die apparatuur of het verrichten van die diensten. Een dienst zoals VCAST aanbiedt heeft daarentegen uitsluitend tot doel om van tevoren concreet aangewezen (want van de programmering van de televisiekanalen deel uitmakende) werken beschikbaar te stellen en te reproduceren, waarbij de rechthebbenden van de auteursrechten dus bekend zijn.

Volgens A-G Szpunar schaadt de toepassing van de thuiskopie-exceptie op diensten die eenvoudig onder de werking van het normale monopolie van de rechthebbenden kunnen worden verricht, de rechthebbenden op ongerechtvaardigde wijze. Hij maakt daarbij de vergelijking met de regel uit ACI Adam dat toepassing van de thuiskopie-exceptie op kopieën van werken op basis van illegale bronnen een ongerechtvaardigd nadeel voor de rechthebbenden zou opleveren, aangezien zij dan verplicht zouden zijn om gevallen van piraterij te dulden buiten situaties waarin de gebruikers de werken in hun persoonlijke levenssfeer benutten.

Bij de tweede stap van de driestappentoets, het vereiste dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk, moet worden nagegaan welke schade concreet wordt geleden door de rechthebbenden.

Volgens A-G Szpunar vormt alleen al het feit dat het voor de rechthebbenden als gevolg van de te ruime afbakening van de reikwijdte van de thuiskopie-exceptie onmogelijk is om toezicht uit te oefenen op de exploitatie van hun werken door derden, een inbreuk op de normale exploitatie van het werk, aangezien dat toezicht buiten het op legitieme gronden aan de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker voorbehouden terrein, tot de normale exploitatie behoort.

Bovendien wijst Szpunar erop dat de dienst van VCAST betekent dat door middel van de opname van een televisie-uitzending die uitzending ten eerste buiten het daarvoor geprogrammeerde tijdvak kan worden bekeken en dat daarvan in de tweede plaats een kopie kan worden bewaard om deze een tweede keer te kunnen bekijken of te verplaatsen naar een ander apparaat dan het televisietoestel, bijvoorbeeld een draagbaar apparaat. De dienst van VCAST vormt zo bezien een andere dienst naast de aanvankelijke uitzending. De televisieomroepen zouden die dienst zelf kunnen leveren en op die manier de werken waarvan zij de rechten houden kunnen exploiteren en extra inkomsten kunnen realiseren. Het feit dat deze dienst wordt verricht door VCAST zonder toestemming van die televisieorganisaties doet dus afbreuk aan die vorm van exploitatie van die werken.

Een andere reden waarom de dienst van VCAST volgens A-G Szpunar afbreuk doet aan de normale exploitatie van die werken, is dat de rechthebbenden met name inkomsten verkrijgen uit reclame-inkomsten. Die inkomsten zijn de tegenprestaties in het kader van de exploitatie van de werken waarvan die organisaties de auteursrechten houden. De uitzending van de werken trekt immers kijkers aan, hetgeen de reden is dat adverteerders bereid zijn om zendtijd in te kopen. VCAST concurreerde dus rechtstreeks met die organisaties op de reclamemarkt. Het feit dat VCAST zonder toestemming die werken exploiteerde, had tot gevolg dat die concurrentie oneerlijk was. Het toestaan daarvan uit hoofde van de thuiskopieregeling doet volgens Szpunar daarom noodzakelijkerwijs afbreuk aan de normale exploitatie van die werken.

De vraag of art. 5 lid 2 sub b Arl zo kan worden uitgelegd dat offline streaming copies onder de werkingssfeer van die bepaling vallen, is nog niet beantwoord door het HvJEU, zodat geen sprake is van een acte éclairé. Er is naar ik meen wel te beargumenteren dat hier sprake is van een acte clair, maar alvorens die te bespreken geef ik hier alvast te kennen dat volgens mij over de juiste toepassing van het Unierecht hier redelijkerwijs twijfel kan bestaan, zodat het stellen van prejudiciële vragen geïndiceerd lijkt in deze bodemzaak, net als in de parallelle SONT-zaak.

Voor de argumentatie dat hier sprake kan zijn van een acte clair moet in de eerste plaats worden bedacht dat de betrokkenheid van derden niet zonder meer in de weg staat aan toepassing van de thuiskopie-exceptie uit art. 5 lid 2 onder b Arl. De thuiskopie-exceptie uit art. 5 lid 2 sub b Arl geldt tekstueel voor een reproductie ‘door een natuurlijk persoon voor privé-gebruik gemaakt’, maar het HvJEU legt die bepaling niet strikt uit. De tussenkomst van derden bij het maken van een kopie verhindert niet dat die kopie onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl kan vallen. Zowel gevallen waarin die tussenkomst alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van apparatuur, als die waarin dat meer behelst (reproductiedienstverlening), kunnen onder de werkingssfeer van art. 5 lid 2 sub b Arl vallen, zo volgt uit de rechtspraak van het HvJEU.

Een tweede belangrijk aspect is de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl, die in aanmerking moet worden genomen bij de toepassing van nationale thuiskopieregelingen, omdat de nationaal geïmplementeerde uitzondering uit art. 5 lid 2 onder b Arl aan de drietappentoets uit lid 5 moet voldoen. Op grond van de driestappentoets dient de toepassing van de thuiskopieregeling zowel te worden beperkt tot (i) bepaalde bijzondere gevallen, zoals situaties die worden gerechtvaardigd door de ratio van de regeling, te weten het praktisch en principieel bezwaarlijk zijn van handhaving van auteursrechten in de persoonlijke levenssfeer van gebruikers, als tot (ii) situaties waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie door de rechthebbenden, zodat de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad. Ik zal hierna beargumenteren dat zowel de ratio, als de normale exploitatie in het geding lijken te komen, als offline streaming copies onder de Nederlandse thuiskopie-exceptie zouden worden gebracht.

Een derde springend element is de kwestie of het uitsluiten van opdrachtkopieën zoals offline streaming copies van de thuiskopieregeling valt binnen de grenzen waarin een lidstaat de werkingssfeer van art. 5 lid 2 onder b Arl mag beperken, wanneer hij die bepaling omzet in een nationale regeling. Die grenzen zijn hier dat er niet zonder rechtvaardiging onderscheid mag worden gemaakt tussen verschillende goederen of diensten waarvoor een billijke vergoeding wordt geheven of niet en dat de nationale wetgeving niet in strijd mag zijn met, of anderszins afbreuk mag doen aan, de doelstelling die wordt nagestreefd met de Auteursrechtrichtlijn91.

Daarbij lijkt mij goed om in het achterhoofd te houden de basale gedachte die ik hiervoor 3.33 heb vooropgezet: de restrictie uit art. 16c Aw (nieuw) dat opdrachtkopieën door een professionele opdrachtnemer niet onder de Nederlandse thuiskopie-uitzondering op het reproductierecht vallen, betekent niet dat indien art. 5 lid 2 sub b Arl die inperking niet zou kennen – en een opdrachtkopie gemaakt door een professionele opdrachtnemer dus wel onder een volgens art. 5 lid 2 sub b Arl vallend thuiskopiestelsel mogelijk zou zijn – de Nederlandse thuiskopieregeling, die die mogelijkheid niet opneemt maar juist uitsluit van de nationale thuiskopie-exceptie, op dit punt niet conform de richtlijn is. Immers in lijn met A-G Sharpston in haar conclusie voor VG Wort zijn minder vergaande maatregelen (opdrachtkopieën door professionele opdrachtgevers vallen buiten de thuiskopieregeling en dus onder het ‘gewone’ reproductierecht van de rechthebbende) die dus minder beperkingen op het reproductierecht van de rechthebbende opleveren dan volgens de richtlijn in principe mogelijk zouden zijn, wel richtlijnconform (als aan de driestappentoets wordt voldaan en geen ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt in de in de vorige twee nummers bedoelde zin, voeg ik nu aan die basale gedachte toe).

Een gezichtspunt is dat deze aldus begrepen basale gedachte (met inbegrip van de aanvullingen) op zich lijkt te sporen met het stelsel dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt. Een Leitmotiv in die rechtspraak is immers dat de lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben om de verschillende aspecten van een billijk compensatiestelsel voor thuiskopieën in te richten en dat het aan de lidstaten is om te bepalen wie de billijke compensatie uit art. 5 lid 2 sub b Arl moet betalen en ook om de vorm, modaliteiten en het niveau daarvan aan te geven. Daar lijkt mij in te passen dat het een lidstaat toegestaan is om (onder evenbedoelde voorwaarden) opdrachtkopieën door een professionele opdrachtnemer niet onder de betreffende lidstatelijke thuiskopie-exceptie te laten vallen. Gezien werd bovendien dat een rechtvaardiging voor het onderscheid maken tussen verschillende categorieën gebruikers van beschermd materiaal erin kan bestaan dat rechthebbenden al een andere vorm van compensatie ontvangen of waarvoor al langs andere weg is betaald, zoals kort gezegd een licentievergoeding bij het Spotify-model. Ook daar lijkt mij in te passen dat opdrachtkopieën in de vorm van tethered downloads niet worden meegenomen in het Nederlandse thuiskopieheffingsstelsel. Als uitzondering op het reproductierecht van de rechthebbenden moet de thuiskopie-exceptie ook nog eens volgens vaste rechtspraak van het HvJEU restrictief worden toegepast, hetgeen nog beperkter dient te zijn in een digitale omgeving, en deze moet bovendien voldoen aan de driestappentoets. Zoals we in de bespreking van de klachten zullen zien, zijn offline streaming copies te zien als een normale vorm van exploitatie en die zou in strijd met de driestappentoets worden belemmerd als offline streaming copies onder de thuiskopieheffing zouden vallen. Dat kan allemaal in de richting wijzen dat de door de Nederlandse wetgever beoogde uitzondering op de thuiskopie-uitzondering voor opdrachtkopieën gemaakt door een commerciële/professionele opdrachtnemer richtlijnconform is. Of dat alles genoeg is om een acte clair aan te nemen in de onderhavige zaak (zie ook hierna in 3.95), is een beslispunt (hetzelfde geldt voor de SONT-zaak); zekerheidshalve stel ik in de nu volgende bespreking voor om wel prejudiciële vragen hierover te stellen aan het HvJEU.

Onderdeel 1 bestrijdt alleen het oordeel in rov. 4.10 en het dictum dat offline streaming copies geen thuiskopieën zijn als bedoeld in art. 16c Aw. Dat geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat offline streaming copies reproducties zijn op een voorwerp bestemd om een werk ten gehore te brengen, te vertonen, of weer te geven, gemaakt door een natuurlijke persoon voor privégebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk. Het onderdeel licht dit standpunt niet nader toe, ook niet bij s.t.; hetgeen bij repliek 1-3 nog wordt aangevoerd hierover, is tardief: Thuiskopie stelt daar dat in onderdeel 1 ‘principieel’ aan de orde is gesteld dat offline streaming copies als thuiskopie kwalificeren bij een juiste uitleg van art. 16c Aw conform art. 5 lid 2 onder b Arl.

Het hof heeft in rov. 4.1-4.11 geoordeeld dat offline streaming copies geen thuiskopie zijn. Nu Thuiskopie in de Procesinleiding niet concretiseert waarom dit rechtsoordeel onjuist zou zijn (maar dat pas summierlijk bij repliek en dus te laat doet), is niet tijdig voldoende duidelijk aangegeven waarom dit oordeel volgens Thuiskopie onjuist is. De klacht voldoet zo niet aan de daaraan te stellen eisen92 en lijkt mij al om die reden te moeten stranden. Het is ook geen inleiding op subonderdelen 1.1 en 1.3 (subonderdeel 1.2 ontbreekt), want die zijn niet gericht tegen rov. 4.10 en het dictum, zoals onderdeel 1, maar tegen rov. 4.4-4.6 en 4.9. Ik zie geen ruimte voor welwillende lezing hier; het lijkt een soort ‘vooropgestelde’ veegklacht. Intussen is dit wel de kern die partijen in beide cassatieprocedures verdeeld houdt. In het vervolg van de bespreking van onderdelen 1.1-3 wordt wel duidelijk dat indien de kwestie of offline streaming copies wel of geen thuiskopie kunnen zijn geen acte clair is – en dat dat wèl zo is, is best te verdedigen, zoals hiervoor is uiteengezet in 3.71 – er hier prejudiciële vragen in de rede liggen die in de conclusie in de parallelle SONT-procedure ook worden voorgesteld als vragen 1) en 2) in 3.113 en die in het verdere verloop van de bespreking in de onderhavige zaak identiek geformuleerd zullen worden in 3.96.

Subonderdeel 1.1 beklaagt als onjuist de oordelen in rov. 4.5 en 4.6 dat opdrachtkopieën aan derden die met commercieel oogmerk handelen zijn uitgesloten als thuiskopie. Daarmee heeft het hof volgens de klacht de twee volgende, in onderlinge samenhang te beschouwen, punten miskend: (i) de parlementaire geschiedenis leert dat van een toegelaten privékopie sprake is als een privépersoon voor het maken van een kopie voor privégebruik gebruik maakt van een technische faciliteit die door een derde ter beschikking wordt gesteld, terwijl (ii) daarbij niet relevant is dat de aanbieder van die faciliteit een commercieel oogmerk heeft. Waar art. 16c Aw voorschrijft dat het kopiëren
moet gebeuren ‘zonder direct of commercieel oogmerk’ – zo formuleert de klacht het, bedoeld zal zijn: ‘zonder direct of indirect commercieel oogmerk’, zoals de wetstekst van art. 16c lid 1 Aw luidt – gaat het namelijk om het oogmerk van de gebruiker van de kopieerfaciliteit, en niet de aanbieder van die faciliteit, waarbij de klacht verwijst naar art. 16 b (niet c) Aw en art. 5 lid 2 onder b Arl. Logischerwijs heeft een faciliteit waarmee offline streaming copies kunnen worden gemaakt een commercieel oogmerk bij het aanbieden van die faciliteit, maar dat is volgens de klacht niet relevant voor de kwalificatie van de gemaakte kopie als thuiskopie.

Nog daargelaten dat de verwijzing naar art. 16b Aw hier niet op zijn plaats is, omdat hier art. 16c Aw van toepassing is, mist deze klacht feitelijke grondslag, omdat de aangevallen oordelen in rov. 4.5 en 4.6 de punten (i) en (ii) uit subonderdeel 1.1 niet miskennen. Het ter beschikking stellen van middelen door een derde (handelend met commercieel oogmerk of niet, dat doet er niet toe) aan een privékopieerder om deze laatste zelf een privékopie te laten maken, is een toegestane thuiskopie opleverende figuur waarvoor een billijke vergoeding kan worden gevraagd. Dat moet worden onderscheiden van het als particulier opdracht geven aan een derde om die derde zelf een privékopie te laten maken voor die particulier; als die derde dat doet met commercieel oogmerk, is geen sprake van een thuiskopie in de zin van art. 16c Aw volgens de parlementaire geschiedenis. Het hof heeft dit niet miskend met zijn aangevallen beslissingen in rov. 4.5 en 4.6. Daar loopt onderdeel 1.1 op stuk.

Anders gezegd: Thuiskopie doelt met (i) op het onderscheid dat in de parlementaire geschiedenis wordt gemaakt tussen een onder de thuiskopieregeling vallend gebruik van (technische) apparatuur van derden om zelf, als particulier, een thuiskopie te vervaardigen en de geen thuiskopie opleverende variant van het in opdracht kopiëren door een commercieel/professioneel handelende derde ten behoeve van die particulier93. Het hof heeft niet miskend dat een natuurlijke persoon bij het maken van een thuiskopie wel apparatuur van derden mag gebruiken; het heeft nergens geoordeeld dat dit niet zou mogen. Wel heeft het hof uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat de wetgever kopieën die in opdracht van een natuurlijke persoon zijn gemaakt door een professionele/commerciële derde ten behoeve van die natuurlijke persoon heeft willen uitsluiten van de thuiskopieregeling (rov. 4.4-4.6). Dit volgt ook inderdaad uit de parlementaire geschiedenis94, zodat de uitleg op grond van de parlementaire geschiedenis in rov. 4.5 en van art. 16c Aw in rov. 4.6 niet onjuist is. Thuiskopie lijkt art. 16c Aw overigens zelf ook op die manier uit te leggen, althans in ieder geval voor zover het commerciële derden betreft. Zij stelt immers uitdrukkelijk dat zodra een derde met een commercieel oogmerk voor anderen kopieën gaat maken, van een toegelaten thuiskopie geen sprake is95.

Dat óók uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een natuurlijke persoon bij het vervaardigen van een privékopie gebruik mag maken van (technische) middelen die door een derde ter beschikking zijn gesteld, doet aan die uitleg met andere woorden niet af. In haar toelichting bij het subonderdeel stelt Thuiskopie weliswaar verschillende keren dat zich in deze zaak een dergelijk geval voordoet96, maar dat ziet op de vraag of offline streaming copies kwalificeren als opdrachtkopie dan wel als kopieën die door een natuurlijke persoon met behulp van (technische) middelen van derden zijn vervaardigd. Voor zover Thuiskopie over die kwalificatie klaagt in subonderdeel 1.1, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof in de door het subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen niet offline streaming copies heeft gekwalificeerd, maar (de parlementaire geschiedenis en) art. 16c Aw heeft uitgelegd97.

Dat maakt ook dat het hof niet heeft miskend dat het niet relevant is of de aanbieder van een faciliteit waarvan een natuurlijke persoon gebruik maakt om een kopie te maken een commercieel oogmerk heeft of niet, punt (ii) uit de klacht. Dat het hof dat heeft miskend, blijkt nergens uit. Het hof heeft als gezegd wel – en terecht – geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat art. 16c Aw zo moet worden uitgelegd dat een derde die een commercieel oogmerk heeft niet in opdracht van een natuurlijke persoon een privékopie voor die natuurlijke persoon kan maken die onder de thuiskopieregeling valt. Het feit dat de natuurlijke persoon zélf geen direct of indirect commercieel oogmerk mag hebben bij het kopiëren van een beschermd werk, zoals Thuiskopie omstandig betoogt98, doet daar niet aan af. Beide zijn waar. Thuiskopie suggereert dat uit het feit dat de natuurlijke persoon geen commercieel oogmerk mag hebben zou volgen dat niet relevant is of de derde een commercieel oogmerk heeft, maar dat is niet zo.

Subonderdeel 1.1 is tevergeefs voorgesteld.

In subonderdeel 1.399 klaagt Thuiskopie dat het oordeel in rov. 4.9 onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse wetgever met de buitensluiting van door commerciële opdrachtnemers vervaardigde kopieën niet alleen het oog had op de situatie dat een derde tegen betaling een DVD/CD voor een natuurlijke persoon kopieert, maar ook op de situatie van de offline streaming copy. Daartoe heeft het hof overwogen dat bij offline streaming copies de gebruiker het kopieerproces in gang zet en bij de DVD/CD kopieersituatie niet, maar dat dit geringe verschil in het licht van het feit dat in beide situaties sprake is van een opdracht (aan een derde met commercieel belang) geen gewicht van betekenis in de schaal kan leggen. Daarmee is volgens Thuiskopie ten eerste miskend dat de wetgever niet het oog kan hebben gehad op offline streaming copies omdat dergelijke technologie ten tijde van de uitlatingen in de parlementaire geschiedenis nog niet bestond en ten tweede dat het punt van de vergelijking met de DVD/CD-kopieersituatie niet zozeer is wie de opdracht tot de kopie geeft of het kopieerproces in gang zet, maar dat de bedoeling van de wetgever was te verbieden dat professionele opdrachtnemers kopieën van CD’s en DVD’s konden maken. De bedoeling was niet te verbieden dat privépersonen zelf gebruik maakten van faciliteiten ter beschikking gesteld door professionele partijen.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de wetgever niet het oog kan hebben gehad op offline streaming copies omdat die technologie ten tijde van de totstandkoming van het huidige art. 16c Aw nog niet bestond, faalt. Je kan dat argument in de eerste plaats net zo goed omdraaien (evenmin overtuigend): offline streaming copies kwalificeren niet als thuiskopie, omdat de wetgever dergelijke kopieën niet op het oog had bij het invoeren van de thuiskopieregeling100. De vraag is juist hoe om moet worden gegaan met dit soort gevolgen van de voortschrijdende techniek, met in het achterhoofd dat in het auteursrecht gepoogd wordt (ook hier101) techniekneutraal wet te geven, zodat die zo future-proof mogelijk is. Beoogd is zodoende dat kopieën gemaakt met modernere technieken dan destijds bekend, ook onder de thuiskopieregeling (en onder de uitzonderingen daarop, zoals opdrachtkopieën) zouden vallen. Het komt dus aan op de aard en strekking van die regeling. De vraag is zo bezien dus of offline streaming copies, gezien de door de wetgever genoemde gevallen die het wel en niet onder de thuiskopieregeling heef willen scharen en de ratio van de thuiskopieregeling, als thuiskopieën moeten worden gekwalificeerd. Het hof heeft dat niet miskend. Daar stuit deze klacht op af.

De tweede klacht faalt eveneens. Dat de wetgever niet heeft bedoeld te verbieden dat natuurlijke personen (‘privépersonen’, zoals het subonderdeel ze noemt, particulieren; het is duidelijk wie worden bedoeld) zelf gebruik maken van faciliteiten ter beschikking gesteld door professionele partijen, heeft het hof niet miskend, omdat nergens het tegendeel is geoordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat van die situatie geen sprake is bij het maken van offline streaming copies, maar dat sprake is van een door de wetgever van de thuiskopieregeling uitgesloten opdrachtkopie (rov. 4.1-4.10). Dat oordeel behelst geen ontkenning van het wel toegestaan zijn dat natuurlijke personen privékopieën maken met behulp van apparatuur van derden. Voor zover de klacht nog aanvoert dat de wetgever met de uitsluiting van opdrachtkopieën door commerciële/professionele opdrachtnemers alleen zou hebben bedoeld te verbieden dat professionele opdrachtnemers kopieën konden maken van CD’s en DVD’s, slaagt dat ook niet. Ik zie voor dat standpunt geen aanwijzing in de parlementaire geschiedenis en Thuiskopie licht deze zo begrepen klacht ook niet nader toe. Voor zover Thuiskopie zou klagen dit volgt uit het gegeven dat de wetgever niet het oog kon hebben gehad op offline streaming copies omdat die destijds niet bestonden, heeft daarvoor te gelden hetgeen in het vorige nummer is besproken.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 4.7 dat in het midden kan blijven of art. 5 lid 2 onder b Arl aan de hoedanigheid van een thuiskopie de eis stelt dat deze niet door een commercieel/bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer is vervaardigd, omdat het de lidstaten vrij staat de beperkingen van art. 5 lid 2 Arl slechts gedeeltelijk in te voeren en Nederland dus extra eisen mag stellen aan een thuiskopie en dus ook de hier bedoelde extra eis mag stellen, om de volgende drie redenen onjuist is. Het HvJEU heeft in de eerste plaats geoordeeld dat het voor de vraag of sprake is van een thuiskopie niet relevant is of de aanbieder van de clouddiensten waarmee de kopie op een server wordt opgeslagen al dan niet een commercieel oogmerk heeft. Het HvJEU heeft in de tweede plaats geoordeeld dat lidstaten weliswaar over discretionaire ruimte beschikken bij de invoering van de in art. 5 lid 2 Arl neergelegde beperkingen, maar dat zij die ruimte niet zodanig mogen gebruiken dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de doelstellingen van deze richtlijn, waaronder het bieden van een hoog beschermingsniveau voor auteurs en het voorkomen dat de auteursrechtelijke bescherming in de Europese Unie achterhaald raakt door de voortgang van de technologische ontwikkeling en de opkomst van nieuwe vormen van exploitatie van auteursrechtelijke content. Ten derde heeft het HvJEU geoordeeld dat de lidstaten wanneer zij voorzien in de in de Auteursrechtrichtlijn bedoelde uitzonderingen en beperkingen, het toepassingsgebied daarvan nog meer mogen beperken wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van door het auteursrecht beschermde werken, maar dat de lidstaten niet de mogelijkheid hebben het toepassingsgebied van dergelijke uitzonderingen of beperkingen uit te breiden. Volgens de klacht is het stellen van de extra eis dat de kopie niet door een commercieel/bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer is vervaardigd om deze redenen in strijd met art. 5 lid 2 onder b Arl.

Het subonderdeel voert drie arresten van het HvJEU aan (Austro-Mechana/Strato103, Funke Medien104en ACI Adam105) en baseert daarop drie verschillende argumenten dat art. 5 lid 2 onder b Arl geen ruimte biedt voor de eis dat commerciële opdrachtkopieën niet onder de thuiskopieregeling vallen.

Ik begin met het derde en laatste argument. Uit het ACI Adam-arrest blijkt dat de Uniewetgever heeft willen toestaan dat lidstaten, wanneer zij voorzien in de in de richtlijn bedoelde uitzonderingen en beperkingen, het toepassingsgebied daarvan nog meer zouden mogen beperken wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van door het auteursrecht beschermde werken, maar dat lidstaten niet de mogelijkheid hebben het toepassingsgebied van dergelijke uitzonderingen of beperkingen uit te breiden. Dat de extra eis die voor de Nederlandse thuiskopieregeling geldt in strijd zou zijn met dit oordeel, zoals Thuiskopie betoogt, zie ik niet106. De eis dat een privékopie niet mag worden vervaardigd door een commercieel/professioneel handelende derde breidt het toepassingsgebied van de thuiskopieregeling volgens mij niet uit, maar beperkt die juist. Door het stellen van die eis vallen dergelijke kopieën immers niet onder de thuiskopieregeling, terwijl de thuiskopieregeling de door het HvJEU bedoelde beperking vormt op het exclusieve reproductierecht.

Het tweede argument van subonderdeel 2.1 is dat de extra eis die het Nederlandse recht stelt aan thuiskopieën afbreuk doet aan de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn. De klacht noemt twee concrete doelstellingen waaraan de extra eis afbreuk zou doen, namelijk het bieden van een hoog beschermingsniveau voor auteurs en het voorkomen dat de auteursrechtelijke bescherming in de Europese Unie achterhaald raakt door de voortgang van technologische ontwikkelingen en de opkomst van nieuwe technologieën. De ruimte die lidstaten hebben om de beperkingen en uitzonderingen van art. 5 leden 2 en 3 Arl te implementeren wordt inderdaad begrensd door de eis dat de nationale wetgeving niet in strijd mag zijn met, of anderszins afbreuk mag doen aan de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn107. De twee genoemde doelstellingen zijn bovendien doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn108.

Hier lijkt mij met de extra eis juist geen afbreuk aan te worden gedaan. Thuiskopie stelt dat de consequentie van de extra eis is dat auteurs niet worden gecompenseerd voor offline streaming copies109, maar het tegendeel is het geval. Bij offline streaming copies worden de rechthebbenden juist wel betaald (rov. 4.1) en wel in de vorm van een vergoeding per stream; het is in wezen een primaire exploitatievorm voor rechthebbenden, waarvoor de eerder besproken ratio voor toepassing van een thuiskopievergoeding niet opgaat110. Zo bezien doet deze extra eis dus ook geen afbreuk aan een hoog beschermingsniveau voor auteurs, omdat het offline primaire exploitatie in streamverband faciliteert, in plaats van dat rechthebbenden hier genoegen zouden moeten nemen met een thuiskopievergoeding111. Thuiskopie betoogt ook nog dat de extra eis leidt tot een onacceptabel verschil in bescherming in de verschillende lidstaten112. Dit is een misverstand, omdat bij art. 5 Arl slechts sprake is van beperkte harmonisatie113 en er niet zoiets is als een ‘Europese thuiskopieregeling’. De lidstaten is juist veel ruimte gelaten om een thuiskopieregeling wel of niet in te voeren met als gevolg dat de nationale stelsels variëren van een algehele uitzondering van thuiskopieën op het exclusieve reproductierecht, via gradaties van beperkingen daarop, tot het helemaal niet invoeren van een uitzondering voor thuiskopieën114. Van strijd met de doelstellingen van de richtlijn lijkt mij dan ook geen sprake hier; variatie is inherent aan beperkte harmonisatie. Ik wijs er overigens op dat er ook vergelijkbare thuiskopiestelsels als het onze bestaan, zoals het Duitse bijvoorbeeld115. Meer in het algemeen verliest Thuiskopie hier volgens mij uit het oog dat de thuiskopie-exceptie zelf een uitzondering is op de hoofdregel van het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende en dat binnen een stelsel dat mogelijk maakt om ook helemaal af te zien van invoering van een thuiskopie-exceptie naast gradaties in de lidstatelijke excepties, verschillen gegeven zijn.

Thuiskopie betoogt verder dat de extra eis in strijd is met de doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn om te voorkomen dat de auteursrechtelijke bescherming in de Europese Unie achterhaald raakt door de voortgang van de technologische ontwikkeling en de opkomst van nieuwe vormen van exploitatie van auteursrechtelijke content116. Ook dit argument lijkt mij niet op te gaan in het geval van offline streaming copies. Thuiskopie betoogt ook hier namelijk dat de rechthebbenden moeten worden gecompenseerd voor de (voor hen nadelige) consequenties van die nieuwe technologieën zoals offline streaming copies (s.t. 48). Daarmee doelt Thuiskopie er kennelijk op dat de auteursrechthebbenden een billijke vergoeding moeten ontvangen voor de schade die zij lijden door offline streaming copies. In het geval van offline streaming copies staat echter vast dat rechthebbenden daarvoor betaald worden (rov. 4.1) en is de schadeloosstellingsnotie niet aan de orde bij deze vorm van primaire exploitatie, zoals we hiervoor al hebben gezien.

In het verlengde daarvan ligt het volgende, de opmaat tot de al aangestipte voor te stellen prejudiciële vragen, dezelfde die in de parallelle zaak van SONT worden voorgesteld. Er zijn (ook) andere argumenten die ervoor pleiten dat de uitkomst waar het hof toe komt – offline streaming copies zijn commerciële opdrachtkopieën die buiten de thuiskopieregeling vallen – materieel juist is hier. Dat wordt inzichtelijk aan de hand van de ratio van de thuiskopieregeling en de driestapppentoets. Dat zou maken dat (ook) belang bij cassatie hier kan ontbreken. Het argument van Thuiskopie op grond van Austro-Mechana/Strato dat het voor de vraag of sprake is van een thuiskopie als bedoeld in art. 5 lid 2 onder b Arl niet relevant is of de aanbieder van de clouddiensten waarmee de kopie op een server wordt opgeslagen al dan niet een commercieel oogmerk heeft, is mogelijk juist, maar laat volgens mij onverlet dat offline streaming copies weinig kans maken om door de driestappentoets heen te komen, terwijl evenmin de ratio voor een thuiskopieheffing voor offline streaming copies opgeld lijkt te doen, als eerder besproken.

De ratio van de thuiskopieregeling is als gezegd dat het auteursrecht niet, althans met ‘mindere kracht’, geldend is te maken door auteursrechthebbenden op massaal gedeelde content in de privésfeer, omdat het praktisch en principieel ondoenlijk en bezwaarlijk geacht wordt om het auteursrecht in die sfeer te handhaven. Die rechtvaardiging van de thuiskopieregeling lijkt mij niet op te gaan bij de offline streaming copies-dienstverlening van streamingsdienstaanbieders. Die dienstverlening beperkt zich immers niet tot de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers, aangezien de voorafgaande fase waarin streamingsdienstaanbieders zoals Netflix en Spotify toegang bieden tot werken van rechthebbenden en de reproducties die worden vervaardigd, in de openbare sfeer plaatsvindt in het kader van de economische activiteiten van die ondernemingen117. De rechthebbenden kunnen daar ook eenvoudig zelf toezicht op uitoefenen. Niets staat eraan in de weg dat rechthebbenden toestemming verlangen voor hun dienstverlening hier (het aanbieden van offline streaming copies aan abonnees) en dat streamingsdienstaanbieders daartoe aan hen een verzoek doen. Dat is ook wat er feitelijk in de praktijk gebeurt bij offline streaming copies118. De besproken ratio voor de thuiskopieregeling vormt hier dus geen rechtvaardiging voor een thuiskopieheffing ter delging van schade die voor de rechthebbenden zou voortvloeien uit online streaming copies; we zullen zo meteen ook zien dat de licentievergoedingen voor online en offline streaming copies gelijk zijn. De ratio voor de thuiskopieregeling laat zich hier niet gelden.

In dit verband moet bedacht worden (verder in de lijn van A-G Szpunar in zijn conclusie in de VCAST-zaak) dat de dienstverlening van streamingsdienstaanbieders zoals Netflix en Spotify verschilt van marktdeelnemers die aan gebruikers van beschermde content apparatuur of gegevensdragers beschikbaar stellen of die reproductiediensten aanbieden. Die apparatuur, gegevensdragers en diensten kunnen namelijk worden gebruikt voor de reproductie van beschermde werken, maar óók voor andere doeleinden. Bovendien is niet van tevoren bekend welke werken eventueel worden gereproduceerd en wie dus de rechthebbenden zijn. Een clouddienstverlener die opslagruimte in de cloud aanbiedt, weet niet wat de gebruiker daarmee gaat doen. Het kan zijn dat hij die opslagruimte gebruikt om eigen foto’s en dergelijke op te slaan, maar hij kan die opslagruimte ook gebruiken voor kopieën van beschermde werken. De offline streaming copy-diensten zoals Netflix en Spotify die aanbieden, hebben daarentegen uitsluitend tot doel om van tevoren concreet aangewezen werken beschikbaar te stellen en te reproduceren, waarbij de rechthebbenden bekend zijn. Streamingsdienstaanbieders bieden met andere woorden geen ‘kopieerfaciliteiten’ waarmee kopieën kunnen worden gemaakt van willekeurig welk werk119, zoals clouddienstverleners dat wel doen. De diensten van streamingsdienstaanbieders zijn zodoende eenvoudig onder het normale monopolie van de rechthebbenden te exploiteren, het exclusieve reproductierecht. Het brengen van die offline streaming dienstverlening onder de thuiskopieregeling zou de wettige belangen van rechthebbenden daarom onredelijk schaden, een element uit de driestappentoets.

De thuiskopieregeling vindt zijn begrenzing ook in de eis dat de regeling geen afbreuk mag doen aan de normale exploitatie van werken, zo hebben we gezien. Dat volgt ook uit de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl, die weliswaar niet met zoveel woorden in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, maar waarover in de wetsgeschiedenis is gezegd dat die wel kan dienen om een richtlijnconforme uitleg te geven van een bepaalde wettelijke beperking120. Dienstverlening in de vorm van offline streaming copies is te zien als een normale (primaire) exploitatie door de rechthebbende121, omdat hij de streamingsdienstaanbieder daarvoor een licentie verleent en daarvoor een licentievergoeding ontvangt122. Door de streamingsdienstaanbieder wordt bijgehouden hoe vaak het werk offline wordt afgespeeld en dit wordt aan de rechthebbende gerapporteerd123. De rechthebbende wordt namelijk per luisterbeurt van de offline streaming copy betaald door de streamingsdienstaanbieder, waarbij die vergoeding bovendien hetzelfde is als bij (online) streaming zelf124. Streamingsdienstaanbieder Spotify geeft op haar website aan dat de gebruiker minstens eenmaal per dertig dagen online moet gaan, zodat Spotify kan tellen hoe vaak de offline streaming copy is afgespeeld en Spotify op basis daarvan de rechthebbende kan betalen, en dat de offline streaming copy automatisch wordt verwijderd als de abonnee zich niet aan die voorwaarde houdt125. De faciliteit van offline streaming copies staat rechthebbenden dus toe om werken te exploiteren ook wanneer de consument geen, of een zwakke internetverbinding heeft (het is immers offline). Het is een bijkomende, maar ‘normale’ , zo men wil primaire (licentie-)exploitatievorm, naast de exploitatie via (online) streaming. Indien offline streaming copies zouden worden aangemerkt als thuiskopieën, zou dat (potentieel) afbreuk doen aan die normale exploitatie. Streamingsdienstaanbieders zouden dan immers geen licentie meer hoeven te ontvangen voor het aanbieden van offline streaming copies en dus ook geen, althans in ieder geval minder, vergoeding betalen aan rechthebbenden126.

De vraag of offline streaming copies sowieso buiten de thuiskopieregeling vallen vanwege de driestappentoets kan als een acte clair worden gezien, zo valt te betogen (zie 3.71 hiervoor), maar daar lijkt wel gerede twijfel127 over mogelijk, zodat het dienstig voorkomt daar vragen over te stellen aan het HvJEU, alvorens tot een finale bespreking te komen van subonderdeel 2.1128.

Deze vragen zijn deels ook relevant te achten voor enkele volgende te bespreken onderdelen. Zoals bekend bestaat voor partijen gelegenheid om bij Borgersbrief te reflecteren op de voorgestelde vragen en om daarvoor eventuele (nadere) suggesties te doen.

In subonderdeel 2.2 klaagt Thuiskopie dat het oordeel in rov. 4.7 tevens rechtens onjuist is omdat het heeft hof heeft miskend dat de Nederlandse wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de ruimte die lidstaten hebben om de uitzonderingen en beperkingen van art. 5 lid 2 onder b Arl te implementeren. Het subonderdeel voert daartoe aan dat de Hoge Raad in het Thuiskopie-arrest heeft geoordeeld dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet blijkt dat de Nederlandse wetgever niets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn en het hof art. 16c lid 1 Aw daarom richtlijnconform had dienen uit te leggen en niet zelfstandig een extra eis, die niet is terug te vinden in de Auteursrechtrichtlijn, kon formuleren.

3.100 Uit dit oordeel volgt volgens mij in weerwil van Thuiskopie’s stellingname niet dat de Nederlandse wetgever geen gebruik heeft willen maken van de implementatieruimte die de Auteursrechtrichtlijn biedt. Thuiskopie betoogt kennelijk dat het oordeel dat de wetgever de Auteursrechtrichtlijn getrouw wilde omzetten132, betekent dat Nederland geen extra eisen heeft gesteld aan thuiskopieën, maar dat lijkt mij daar niet uit te volgen. Indien Nederland namelijk binnen de Unierechtelijke grenzen gebruik heeft gemaakt van de implementatieruimte die de richtlijn biedt, is dat immers nog steeds het getrouw omzetten van die richtlijn133 en kan art. 16c Aw ook richtlijnconform worden uitgelegd. ‘Getrouw omzetten’ is ambivalent in een geval als hier waarin lidstaten een aanzienlijke ruimte hebben om een richtlijnbepaling te implementeren. Dat kan hier immers variëren van een algehele uitzondering op het exclusieve reproductierecht tot allerlei minder verstrekkende modaliteiten. De omzetting (implementatie) zou alleen dan niet getrouw zijn als de Nederlandse wetgever in strijd met de verplichtingen of de implementatievrijheid van de Auteursrichtlijn een daar niet mee sporende nationale thuiskopieregeling zou hebben ingevoerd. Dat zou het geval zijn wanneer de richtlijn geen ruimte zou laten voor het niet als thuiskopie aanmerken van commerciële opdrachtkopieën. Zoals uit de voorafgaande bespreking duidelijk zal zijn, meen ik dat die ruimte er wel degelijk is en dat zelfs te verdedigen valt dat dat een acte clair is, maar dat zekerheidshalve daar beter de hiervoor in 3.96 voorgestelde prejudiciële vragen 3) en 4) kunnen worden voorgelegd aan het HvJEU.

3.101 Uit het fiscale Wandelvierdaagse-arrest134 volgt bovendien volgens mij niet, zoals Thuiskopie in haar s.t. 50 ingang wil doen vinden, dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis ondubbelzinnig uitdrukking moet hebben gegeven aan de welbewuste bedoeling om gebruik te maken van de vrijheid die art. 5 lid 2 onder b Arl biedt. Dat arrest had betrekking op de grens die richtlijnconforme uitleg vindt in contra legem interpretatie van het nationale recht; richtlijnconforme interpretatie kan in verband met het rechtszekerheidsvereiste niet leiden tot uitleg in strijd met de wet. Er is dus eerst uitleg van het nationale recht nodig om te bepalen of een nationale bepaling richtlijnconforme uitleg toelaat. In Wandelvierdaagse was de vraag of ook als de bewoordingen van de nationale bepaling richtlijnconforme uitleg toelaten, die verplichting tot richtlijnconforme uitleg desalniettemin kan afstuiten op een wetshistorische uitleg van de nationale bepaling. De Hoge Raad oordeelde dat in dat geval voor richtlijnconforme uitleg alleen dan geen plaats is, indien in de wetsgeschiedenis toelichtingen en uitlatingen zijn gedaan die ondubbelzinnig uitdrukking geven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten135.

Onderdeel 3 (oordeel over de maker van de kopie)

3.114 Volgens onderdeel 3 is oordeel in rov. 4.8 ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft daar geoordeeld dat de gebruiker bij offline streaming copies het kopieerproces in gang zet en dat de aanbieder dat kopieerproces vervolgens feitelijk uitvoert en voltooit. Dat handelen van de aanbieder vindt plaats naar aanleiding van een signaal van de gebruiker (het drukken op de knop ‘download’) en dat betekent dat de aanbieder in opdracht van de gebruiker handelt. De klacht hiertegen is dat de aanbieder het kopieerproces niet uitvoert. Het feit dat de gebruiker de downloadoptie (de faciliteit) moet gebruiken die de aanbieder ter beschikking stelt, betekent niet dat daarom de aanbieder het kopieerproces uitvoert. Het blijft immers de gebruiker zelf die opdracht geeft om het verder automatisch lopende procedé in gang te zetten en te voltooien op het eigen apparaat; daar komt geen eigen activiteit of initiatief van de aanbieder bij kijken (waarbij wordt verwezen naar de conclusie van A-G Szpunar voor VCAST onder 25)145. Daarbij moet worden bedacht dat ook bij andere technieken waarmee thuiskopieën worden gemaakt derden een rol kunnen spelen, terwijl dat laatste niet in de weg staat aan de kwalificatie als thuiskopie, zoals bij het maken van een kopie in de cloud. Dat kan de consument namelijk ook niet zelfstandig doen, daarbij zijn beheerders van servers (computers van derden) betrokken (onder verwijzing naar rov. 5.8). Bij het opslaan van een kopie van een werk in de cloud is echter wel sprake van een thuiskopie, zo oordeelt ook het hof in rov. 5.3 en het HvJEU146.

Onderdeel 4 (het karakter van de offline streaming copies)

3.119 In subonderdeel 4.1 richt Thuiskopie een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.11 dat een offline streaming copy een ander karakter heeft dan een thuiskopie omdat de rechthebbende147 de controle over de werken behoudt, aangezien hij bepaalt welke werken aan abonnees ter beschikking worden gesteld en kan bewerkstelligen dat de toegang tot offline streaming copies wordt geblokkeerd of dat een download wordt verwijderd. Dit oordeel geeft volgens Thuiskopie blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 16c Aw en art. 5 lid 2 onder b Arl geen voorwaarden stellen ten aanzien van de gebruiksmogelijkheden van de thuiskopie. Zowel art. 16c Aw als art. 5 lid 2 onder b Arl stellen volgens het subonderdeel geen andere eisen dan dat het moet gaan om gebruik van een kopie zonder commercieel oogmerk en uitsluitend tot eigen oefening, studie of gebruik. Dat de rechthebbende de controle over de werken verliest en/of dat de kopie eeuwig blijft bestaan vormt geen vereiste.

Onderdeel 5 (betaling rechthebbende voor offline streaming copy?)

3.133 De tweede stelling is dat streamingsdienstaanbieders als Spotify en YouTube de rechthebbenden betalen per stream en niet per download; of en hoe vaak er wordt gedownload is niet van invloed op de aan de rechthebbenden betaalde vergoeding. Uit deze stelling blijkt al dat ook volgens Thuiskopie de rechthebbenden worden betaald voor de offline streaming van hun werken, namelijk per (offline) stream155. Het subonderdeel legt echter de nadruk op het feit dat de rechthebbende niet per download worden betaald. Het downloaden zelf van een werk en het aantal downloads heeft volgens Thuiskopie geen effect op de aan de rechthebbende uitbetaalde vergoeding. Dat heeft het hof evenwel ook niet geoordeeld, wel dat de rechthebbende voor offline streaming copies wordt betaald, waarbij de betaalmodaliteit in het midden is gelaten. Het is bovendien niet duidelijk waarom die omstandigheid zou maken dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is156. Het lijkt mij verder een nogal academische mogelijkheid dat een offline streaming copy alleen wordt gemaakt en nooit door de gebruiker wordt afgespeeld. Het doel daarvan is namelijk dat het werk offline kan worden afgespeeld, in aanvulling op het online gebruik van de streams. HP c.s. wijzen er verder op dat het enkele downloaden van een offline streaming copy zonder die kopie af te spelen ook niet ten koste gaat van de exploitatie door de rechthebbende. Het licentiemodel is dat de rechthebbende per stream, en dus voor het aantal streams, vermenigvuldigd met de licentievergoeding per stream wordt betaald157. Dit is een contractueel overeengekomen betaalmodel waarmee de rechthebbenden hun exclusieve recht uitoefenen door het streamingdienstaanbieders mogelijk te maken offline streaming aan te bieden aan consumenten158. Het oordeel van het hof dat de rechthebbende wordt betaald, is ook in het licht van de tweede stelling van het subonderdeel dus alleszins begrijpelijk.

Onderdeel 6 (veegklacht)

3.134 De louter voortbouwende klacht van onderdeel 6 behoeft geen afzonderlijke bespreking.