Uitspraken

Het middel bestaat uit twee inhoudelijke onderdelen en een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 bevat een aantal klachten.

De eerste klacht berust op de lezing dat de rechtbank zich heeft begeven in een beoordeling van de door de rechter-commissaris op 30 januari 2023 verleende toestemming tot onderhandse (in plaats van openbare) verkoop als zodanig. Het klaagt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat met een art. 69 Fw-verzoek niet kan worden opgekomen tegen een reeds verleende toestemming tot onderhandse verkoop als zodanig en dat de rechtbank [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Daartoe wordt gewezen op het appelverbod van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw.

Bij de behandeling van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Op grond van (art. 101 lid 2 jo.) art. 176 lid 1 Fw worden goederen uit de failliete boedel in het openbaar of met toestemming van de curator onderhands verkocht. ‘Openbare verkoop’ vindt plaats ten overstaan van een ambtenaar.10 Voor onroerende zaken is dat de notaris (art. 514 Rv).11 Voor een openbare verkoop heeft de curator geen toestemming nodig, omdat de openbaarheid tot een reële prijs zou moeten leiden.12 Elke niet-openbare verkoop is een onderhandse verkoop. Deze behoeft de toestemming van de rechter-commissaris.13 Dat wil niet zeggen dat een zonder toestemming gesloten koopovereenkomst ongeldig is ten opzichte van de koper (art. 72 lid 1 Fw). Op grond van art. 67 lid 1 (derde volzin) Fw staat tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 176 Fw geen hoger beroep open.

Op grond van art. 69 Fw kunnen onder meer ieder der schuldeisers en de gefailleerde door het indienen van een verzoek tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. Het verzoek kan ertoe strekken dat de curator wordt bevolen om goederen onderhands of juist in het openbaar te verkopen of om de verkoop achterwege te laten.14 Van art. 69 Fw-beschikkingen van de rechter-commissaris staat in beginsel hoger beroep open (art. 67 lid 1 Fw).

In de literatuur wordt uit deze uitspraak afgeleid dat tegen de beschikking waarbij het op de voet van art. 69 Fw verzochte bevel wordt geweigerd óók hoger beroep openstaat als het bevel betrekking heeft op een geval waarvoor hoger beroep in art. 67 Fw is uitgesloten.16 Deze lezing lijkt mij juist. In rov. 3.3.2 heeft uw Raad immers uitdrukkelijk vooropgesteld dat op de voet van art. 69 Fw verzocht kan worden de curator te verbieden over te gaan tot openbare verkoop, onderhandse verkoop (de ‘wijze van verkoop’), onderhandse verkoop onder bepaalde voorwaarden en onderhandse verkoop aan een bepaalde contractant (de ‘transactie’), en dat tegen de daarop gegeven beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep op de rechtbank openstaat. Het appelverbod van art. 67 lid 1 jo. 176 lid 1 Fw wordt uitdrukkelijk beperkt tot de procedure waarin het de curator is die toestemming heeft verzocht om tot onderhandse verkoop van goederen over te gaan en de rechter-commissaris die toestemming heeft verleend. Uit de laatste volzin van rov. 3.3.3 moet naar mijn mening niet bij wijze van a contrario-redenering worden afgeleid dat de uitsluiting van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw wél betrekking heeft op het geval dat een schuldeiser op de voet van art. 69 Fw opkomt tegen – in de woorden van de procesinleiding – onderhandse verkoop als zodanig (ofwel het onderhandse karakter van de verkoop). Deze overweging verwijst kennelijk slechts naar het in die zaak voorliggende geval, waarin de bezwaren zich richtten tegen de persoon van de koper.17

Uit het voorgaande volgt dat de eerste klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt.

Voorts faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan waar de klacht van uitgaat, heeft rechtbank zich niet begeven in een beoordeling van de door de rechter-commissaris op 30 januari 2023 verleende toestemming tot onderhandse verkoop als alternatief voor openbare verkoop in de zin van art. 176 Fw. Weliswaar verwijt de rechtbank de curator te hebben afgezien van een nieuwe ‘openbare verkoopprocedure’, maar zij heeft hier kennelijk niet het oog op een openbare verkoop in de zin van art. 176 Fw (veiling). Zij heeft slechts onderzocht of de bieding waarvoor de rechter-commissaris op 30 januari 2023 haar toestemming heeft verleend, tot stand is gekomen na een deugdelijk verkoopproces (rov. 2.9), waaronder zij verstaat dat een situatie van concurrentie wordt gecreëerd (rov. 2.11), in casu door het (opnieuw) uitnodigen van eerdere gegadigden (rov. 2.12) en nieuwe bieder [betrokkene 1] (rov. 2.14). De rechtbank heeft dus, kort gezegd, onderzocht of de onderhandse verkoop op een deugdelijke wijze tot stand is gekomen.

De tweede klacht houdt in dat de rechtbank buiten de grondslag van het verzoek van [verweerder] is getreden en aldus art. 24 Rv heeft miskend. De derde klacht keert zich tegen de wijze waarop de rechtbank de toestemmingsbeslissing van de rechter-commissaris heeft getoetst.

Ook deze klachten gaan uit van de veronderstelling dat de rechtbank een oordeel heeft gegeven over de verleende toestemming tot onderhandse verkoop als zodanig (onderhands in plaats van openbaar in de zin van art. 176 Fw). Zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 2.15-2.16 en het daarin vervatte oordeel dat de curator wordt bevolen om de gesloten koopovereenkomst te ontbinden.

Geklaagd wordt dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat met een verzoek op de voet van art. 69 Fw de gebondenheid van de curator aan een bevoegdelijk gesloten en door de rechter-commissaris goedgekeurde overeenkomst niet ongedaan kan worden gemaakt.
Subsidiair klaagt het onderdeel dat, voor zover als zodanig niet zou zijn uitgesloten dat gebondenheid aan een bevoegdelijk gesloten en door de rechter-commissaris goedgekeurde overeenkomst via een artikel 69-verzoek ongedaan kan worden gemaakt, het oordeel van de rechtbank dat daar in het onderhavige geval concreet aanleiding toe bestaat onbegrijpelijk is zonder nadere toelichting, die ontbreekt.

De rechtsklacht slaagt in verband met het volgende.

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad is het voorschrift van art. 69 Fw in beginsel gegeven om de daarin genoemden – onder wie de gefailleerde – invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen.18 Uit de tekst van de artikelen 64 lid 1 en 68 lid 1 Fw volgt dat het tevens gaat om invloed op de vereffening van die boedel.19 Naar mijn mening zijn daarbij de grenzen van wat een verzoeker op de voet van art. 69 Fw kan bereiken gelijk aan de grenzen die in de Faillissementswet en elders zijn gesteld aan het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. Een bevel van de rechter-commissaris (of in hoger beroep van de rechtbank) kan immers een wettelijke regeling niet opzijzetten.20 Art. 69 Fw geeft de rechter-commissaris niet de mogelijkheid om de bevoegdheden van de curator naar believen op te rekken of uit te breiden. Verzoeken met de strekking de curator te gebieden handelingen te verrichten waartoe de curator niet bevoegd is zijn dan ook niet voor toewijzing vatbaar.21

Hieruit volgt reeds dat een door de rechter-commissaris (of in hoger beroep door de rechtbank) gegeven bevel niet kan bewerkstelligen dat de curator niet langer aan een door hem bevoegdelijk gesloten overeenkomst is gebonden. Daarbij teken ik aan dat de gebondenheid aan die overeenkomst jegens derden niet afhankelijk is van het al of niet verleend zijn van de voor het aangaan ervan vereiste toestemming van de rechter-commissaris (art. 72 lid 1 Fw).22

Dat in zoverre geen plaats is voor het ‘bestrijden van wat verricht is’23, valt ook af te leiden uit de rechtspraak van uw Raad.

De aangehaalde overwegingen van uw Raad over nietigverklaring gelden mijns inziens evengoed voor (een bevel tot) ontbinding, nu de als gevolg daarvan te verwachten ontwrichting van het rechtsverkeer van de curator met derden niet wezenlijk anders is. Dit is ook in lijn met de ratio van art. 72 Fw, die in de memorie van toelichting bondig is samengevat: ‘Hij, die met den wettelijken beheerder van den boedel handelt, moet veilig zijn tegen latere bestrijding.’24

Inzake Faillissement Eurimpex overwoog uw Raad ‘dat het rechtsmiddel, hetwelk belanghebbenden tegen den verkoop zelf onder omstandigheden, indien tijdig aangewend, kan dienen, dat is van art. 69’ (cursivering A-G).25 De woorden ‘indien tijdig aangewend’ ondersteunen de opvatting dat niet langer met succes tegen de verkoop kan worden opgekomen nadat de overeenkomst tot stand is gekomen. Nadien heeft opkomen tegen de verkoop geen zin meer, omdat de koop niet kan worden aangetast.26

In Zalco II oordeelde uw Raad met betrekking tot een door curatoren gesloten vaststellingsovereenkomst in dezelfde lijn. In die overeenkomst hadden curatoren onder meer een verpanding erkend. De vraag was of art. 69 Fw kan worden ingeroepen om aan curatoren te laten bevelen een faillissementspauliana (art. 42 Fw) in te stellen. Uw Raad overwoog dat de vaststellingsovereenkomst de curatoren bindt en dat deze binding niet ongedaan kan worden gemaakt langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de in de vaststellingsovereenkomst erkende derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan.27

Ook in de literatuur wordt ervan uitgegaan dat, naar uit voormelde rechtspraak kan worden afgeleid, het niet mogelijk is om via een verzoek/bevel ex art. 69 Fw de binding van de curator aan een eenmaal bevoegdelijk gesloten overeenkomst ongedaan te maken.28

Het een en ander laat onverlet dat onder omstandigheden mogelijk is dat de rechter-commissaris de curator beveelt om gebruik te maken van een bestaande contractuele of wettelijke ontbindingsbevoegdheid. De rechtbank heeft in dit geval niet vastgesteld dat in de verhouding tussen de curator en de kopers een dergelijke ontbindingsgrond bestaat, noch valt in de gedingstukken te lezen dat [verweerder] daarop een (duidelijk) beroep heeft gedaan.29 De bestreden beschikking laat in dat licht geen andere lezing toe dan dat de rechtbank van oordeel is dat een enkel art. 69 Fw-bevel de grondslag kan vormen voor ontbinding van een door de curator geldig gesloten overeenkomst. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op het slagen van de onderdelen 2 en 3 kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

Ik meen dat uw Raad het geschil verder zelf kan afdoen door bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank Gelderland van 20 februari 2023 met kenmerk F.05/12/555.