Uitspraken

Voordat ik de klachten van het middel bespreek (hierna 3.38 e.v.), maak ik vooraf enkele opmerkingen over de criteria voor non-conformiteit (hierna 3.3 e.v.), de WLTP-norm en haar voorgeschiedenis (hierna 3.23 e.v.), opgave van een actieradius met toepassing van de WLTP-norm en de redelijke verwachtingen van de koper (hierna 3.34 e.v.) en rechtspraak van rechtbanken over een tegenvallende actieradius van elektrische auto’s (hierna 3.37).

Criteria voor non-conformiteit

Wie de huidige wettekst van art. 7:17 BW vergelijkt met die van het zogenaamde Ontwerp-Meijers uit 1972, zal wellicht met mij verzuchten: hoe ingewikkeld hebben we het gemaakt! Die tekst van het Ontwerp, van de hand van T.J. Dorhout Mees,3 luidde als volgt:

‘Art. 7.1.2.7 Ontwerp-Meijers.

1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.

2. Een andere zaak dan is overeengekomen, een zaak van een andere soort, of een zaak die niet de eigenschappen bezit welke de koper mocht verwachten, beantwoordt niet aan de overeenkomst.

3. Wijkt het afgeleverde in getal, maat of gewicht af van het overeengekomene, dan beantwoordt het evenmin aan de overeenkomst.

4. Is aan de koper een monster of model verstrekt, dan moet de zaak daarmede overeenstemmen, tenzij het slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt zonder dat de zaak daaraan behoefde te beantwoorden.

5. Bij koop van een onroerende zaak die bij de overeenkomst door andere gegevens wordt bepaald, geldt vermelding van de oppervlakte slechts als aanduiding, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden.’

De huidige tekst van het artikel luidt:

‘Art. 7:17 BW.

1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.

2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

3. Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt.

4. Is aan de koper een monster of model getoond of verstrekt, dan moet de zaak daarmede overeenstemmen, tenzij het slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt zonder dat de zaak daaraan behoefde te beantwoorden.

5. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Ook kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer dit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen afkomstig van de koper, tenzij de verkoper hem voor deze gebreken of ongeschiktheid had moeten waarschuwen.

6. Bij koop van een onroerende zaak wordt vermelding van de oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden.’

Betreft het een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 lid 1 onder a BW, dan zijn we wat betreft de huidige wettekst er met art. 7:17 BW nog lang niet, want moeten we ook art. 7:18 en 7:18a BW nog doorworstelen:

‘Art. 7:18 BW.

1. Voor de vraag of een op grond van een consumentenkoop afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet de zaak met name, voor zover van toepassing:

a. wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken, voldoen aan de overeenkomst;

b. geschikt zijn voor elk bijzonder door de koper gewenst gebruik dat de koper aan de verkoper uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld en dat de verkoper heeft aanvaard;

c. worden geleverd met alle toebehoren en instructies, met inbegrip van installatie-instructies, als bepaald in de overeenkomst;

d. van updates worden voorzien, als bepaald in de overeenkomst.

2. Voorts moet de zaak:

a. geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt, indien van toepassing rekening houdend met technische normen of bij ontstentenis van deze normen de sectorspecifieke gedragscodes;

b. indien van toepassing, beschikken over de kwaliteit van en beantwoorden aan de beschrijving van een monster of model, dat de verkoper aan de koper voor het sluiten van de overeenkomst ter beschikking heeft gesteld;

c. indien van toepassing worden geleverd met de toebehoren, waaronder verpakking, installatie-instructies of andere instructies, die de koper redelijkerwijs mag verwachten;

d. de hoeveelheid hebben en de kenmerken bezitten, onder meer met betrekking tot duurzaamheid, functionaliteit, compatibiliteit en beveiliging, die voor hetzelfde type zaken normaal zijn en die de koper redelijkerwijs mag verwachten gelet op de aard van de zaak, rekening houdend met publieke mededelingen die zijn gedaan door of namens de verkoper of andere personen in eerdere schakels van de transactieketen, waaronder de producent, in het bijzonder in reclameboodschappen of op de etikettering.

3. De verkoper is niet gebonden door de in lid 2, onderdeel d, bedoelde publieke mededelingen als de verkoper aantoont dat:

a. hij niet bekend was of redelijkerwijs niet bekend kon zijn met de publieke mededeling;

b. de publieke mededeling bij het sluiten van de overeenkomst op dezelfde of vergelijkbare wijze was gerectificeerd als waarop deze was gedaan;

c. de beslissing tot aankoop van de zaak niet door de publieke mededeling beïnvloed kon zijn.

4. Bij een zaak met digitale elementen zorgt de verkoper ervoor dat de updates, waaronder beveiligingsupdates, die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, aan de koper worden gemeld en geleverd gedurende de periode die de koper redelijkerwijs kan verwachten, gezien de aard en het doel van de zaak en de digitale elementen, en rekening houdend met de omstandigheden en de aard van de overeenkomst als de koop voorziet in levering van de digitale inhoud of digitale dienst.

5. Wanneer de koper verzuimt de overeenkomstig het vorige lid verstrekte updates binnen een redelijke termijn te installeren, is de verkoper niet aansprakelijk voor het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst als dat uitsluitend het gevolg is van de afwezigheid van de betrokken update, mits:

a. de verkoper de koper in kennis heeft gesteld van de beschikbaarheid van de update en de gevolgen als de koper die niet installeert;

b. het niet of verkeerd installeren door de koper van de update niet te wijten was aan tekortkomingen in de aan de koper verstrekte installatie-instructies.

6. Van het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst in de zin van de leden 2 of 4 is geen sprake indien de koper er bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk van in kennis werd gesteld dat een specifiek kenmerk van de zaak afweek en de koper die afwijking bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard.

Art. 7:18a BW.

1. In geval van een consumentenkoop wordt elk gebrek aan overeenstemming van de zaak met de overeenkomst als gevolg van een verkeerde installatie van de zaak beschouwd als het niet beantwoorden van het afgeleverde aan de overeenkomst, indien:

a. de installatie deel uitmaakt van de koop en werd uitgevoerd door de verkoper of onder diens verantwoordelijkheid;

b. de installatie door de koper werd gedaan en de verkeerde installatie te wijten was aan tekortkomingen in de installatie-instructies verstrekt door de verkoper, of door de verkoper of de leverancier van de digitale inhoud of digitale dienst in geval van een zaak met digitale elementen.

2. Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak of de zaak met digitale elementen bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien de afwijking van hetgeen is overeengekomen zich binnen één jaar na aflevering openbaart, tenzij de verkoper anders aantoont of de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.’

Hijma brengt de wijze waarop partijen bij overeenkomst erin kunnen voorzien dat de zaak de eigenschappen zal bezitten die voor een bepaald bijzonder gebruik nodig zijn, als volgt onder woorden:10

‘Kenbaar maken. Voor toepassing van de bepaling [van art. 7:17 lid 2 slot BW] is niet een uitdrukkelijke voorziening noodzakelijk; een stilzwijgende volstaat. In het algemeen zal de koper de bedoelde contractuele voorziening alleen kunnen bewerkstelligen door het hem voor ogen staande bijzondere (niet-normale) gebruik vóór het sluiten van de koop expliciet of impliciet aan de verkoper kenbaar te maken. Vgl. art. 35 lid 2 onderdeel b CISG, ‘any particular purpose expressly or impliedly made known to the seller’, waarover SCHWENZER, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, Art. 35, nr. 20-25. Art. 2 lid 2 onderdeel b Richtlijn 1999/44/EG spreekt bondig van ‘made known to the seller’, maar zal in deze zelfde zin zijn te verstaan. Het begeleidende ‘and which the seller has accepted’ maakt duidelijk dat bovendien nodig is dat de verkoper ermee instemt. Nu het bijzondere doel de conformiteitsverbintenis aanscherpt, ligt deze afrondende eis inderdaad voor de hand; zij ligt mijns inziens ook, voor alle kooptypen, besloten in art. 7:17 lid 2 BW. Een illustratie biedt Hof Arnhem 24 december 2002, NJ 2003/728 (waterbed).

Als de koper laat blijken dat hij de zaak voor het bijzondere doel x wil gaan gebruiken, dan kan de verkoper drieërlei houding aannemen: (a) mededelen dat hij daar geen probleem in ziet; (b) aangeven dat hij er niet voor kan of wil instaan dat de zaak zo’n gebruik verdraagt; (c) zonder op het punt in te gaan tot de contractsluiting overgaan. In geval a is de overeenkomst langs uitdrukkelijke weg in ook dit bijzondere gebruik gaan voorzien en zal de zaak non-conform zijn als zij niet aan de daarvoor te stellen eisen voldoet. In geval b weigert de verkoper de door de koper gewenste contractuele voorziening; het is aan de koper om op eigen risico toch te contracteren of van de aanschaf af te zien. In geval c ten slotte zal de overeenkomst in de regel stilzwijgend ook in het bewuste bijzondere gebruik zijn gaan voorzien, tenzij het door de koper geschetste gebruiksdoel dermate vreemd was dat de verkoper geen reden had daarop serieus in te gaan (zodat de koper uit zijn zwijgen ter zake geen instemming mocht afleiden, art. 3:35 BW).’

Er is dus, zomin als voor andere contractsinhoud geldt (art. 3:37 lid 1 BW), niet een uitdrukkelijk beding met betrekking tot het bijzondere gebruik noodzakelijk, maar het bijzondere gebruik moet wel expliciet of impliciet door de koper aan de orde zijn gesteld en de verkoper moet daarop zodanig hebben gereageerd, dat de koper dit, kort gezegd, als een aanvaarding van het bijzondere gebruik mag opvatten. Hijma gaat ervan uit dat dit laatste ook mogelijk is als de verkoper de overeenkomst aangaat zonder op het door de koper aan de orde gestelde bijzonder gebruik in te gaan.

Wat betreft vastgoedtransacties wordt dit laatste in twijfel getrokken door Heyman en Bartels:11

‘Eigenschappen van de verkochte zaak die nodig zijn voor een bijzonder gebruik, mag de koper alleen dan verwachten – en de verkoper is daarvoor dus alleen dan aansprakelijk – als dat bijzondere gebruik bij de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend is voorzien. Een stilzwijgende voorziening wordt door de Hoge Raad bij de koop van vastgoed niet snel aangenomen.

De woorden ‘uitdrukkelijk of stilzwijgend’ komen in de tekst van art. 7:17 lid 2 BW niet voor. Art. 33 van de Haagse Eenvormige Koopwet van 1964 (afgekort LUVI, Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels), waaraan de bepaling is ontleend, bevat die toevoeging wel. Op grond van de Parl. Gesch. BW Boek 7, p. 122 en 125, waaruit blijkt dat de Nederlandse wetgever de LUVI-bepaling heeft willen overnemen, wordt ervan uitgegaan dat ook stilzwijgend voorzien in bijzonder gebruik naar huidig Nederlands recht mogelijk is. Aldus Asser/Hijma 7-I 2019/509. Ondertussen rijst wel de vraag wat het verschil is tussen het mogen verwachten van een eigenschap (i) ‘op grond van de overeenkomst’ (art. 7:17 lid 1 BW) of (ii) omdat de overeenkomst er stilzwijgend in voorziet. Het eerste geldt voor alle eigenschappen, het tweede alleen voor eigenschappen die nodig zijn voor bijzonder gebruik. Het lijkt voor de hand te liggen om aan te nemen dat in het eerste geval alle omstandigheden – waaronder de aard van het object en dergelijke – kunnen meewegen, terwijl in het tweede geval het accent ligt op de onderhandelingen en het gedrag van partijen. Maar erg duidelijk is het niet.

Wat daarvan zij, uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat – in elk geval bij vastgoedtransacties – niet snel wordt aangenomen dat de verkoper kan worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik, zoals het slopen van een pand en de vervanging daarvan door nieuwbouw of het ingrijpend verbouwen ervan. De Hoge Raad is terughoudend in het aannemen van een stilzwijgende garantie of resultaatsverplichting van de verkoper op dit punt enkel op grond van het feit dat het door de koper voorgenomen gebruik aan de verkoper bekend is. Zie HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2508, NJ 1998/658 (Durlinger/Laura Bakens) en HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62.

Verder dan het aanvaarden van een mededelingsplicht voor de verkoper die weet dat het door de koper voorgenomen gebruik (waarschijnlijk) niet mogelijk is, gaat de Hoge Raad tot op heden niet. Anders Hijma die aanneemt dat, als de verkoper het voorgenomen gebruik van de koper kent zonder daarop te reageren, bijvoorbeeld door duidelijk te maken dat hij er niet voor wil instaan dat dit ook uitvoerbaar zal blijken, dat voorgenomen gebruik dan in beginsel stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd (Asser/Hijma 7-I 2019/509). Gezien de rechtspraak is het aan te raden om voorgenomen bijzonder gebruik expliciet in de overeenkomst te regelen.’

Loos in zijn monografie over consumentenkoop zit op hetzelfde spoor als Hijma: aanvaarding door de verkoper kan ook volgen uit het ontbreken van een afwijzende reactie op het door de koper kenbaar gemaakte voornemen van bijzonder gebruik.12 Dit laatste (de koper heeft het bijzonder gebruik kenbaar gemaakt) is intussen ook voor Loos (net als alle andere mij bekende schrijvers) essentieel:13

‘De koper mag ook verwachten dat de zaak geschikt is voor de eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst voorzien ‘bijzonder gebruik’. Op de koper rust de last te bewijzen dat hij het bijzondere gebruik dat hij van de zaak wil maken, vóór contractsluiting aan de verkoper kenbaar heeft gemaakt, zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland, sector kanton, locatie Den Helder 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:13256 (Paard Boy), waarbij de koper niet aan de verkoper kenbaar had gemaakt het te kopen paard voor de wedstrijdsport te willen gebruiken. Indien de verkoper naar aanleiding van een dergelijke mededeling niet op voor de koper eenvoudig begrijpelijke wijze te kennen geeft dat hij niet instaat voor de geschiktheid van de zaak voor dergelijk bijzonder gebruik, zal de koper in beginsel mogen verwachten dat de zaak overeenkomstig de aangegeven bestemming kan worden gebruikt; in deze zin Grundmann 2002, nr. 25. Dat zal slechts anders zijn indien het door de koper aangegeven voorgenomen bijzondere gebruik zo vreemd was dat van hem geen serieuze reactie mocht worden verwacht, zo ook Asser/Hijma 7-I* 2013/348. Zo zal de verkoper niet behoeven te reageren op de mededeling van de koper dat hij verwacht dat hij met de te koop aangeboden auto kan gaan varen.’

Andere literatuur is zeer summier over de categorie van bijzonder gebruik. Wel lijken alle schrijvers het erover eens dat bijzonder gebruik op de een of andere wijze door de koper aan de orde moet worden gesteld (expliciet of impliciet14). Zie bijvoorbeeld Schelhaas:15

‘Wenst de koper het aangeschafte product te gebruiken voor een bijzonder doeleinde, dan kan op art. 7:17 BW pas een beroep worden gedaan indien melding wordt gemaakt van dit bijzondere gebruik (zie het slot van art. 7:17 lid 2 BW). Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de koper de verkoper ervan op de hoogte moet stellen dat een te kopen auto geschikt moet zijn voor een rally. Pas indien de verkoper vervolgens (ten onrechte) aangeeft dat de auto voor dit bijzondere gebruik geschikt is, komt art. 7:17 BW in beeld.’

In dit laatste kan eventueel worden gelezen dat Schelhaas een expliciete aanvaarding door de verkoper nodig acht,16 maar in ieder geval is duidelijk dat essentieel is dat de koper op de een of andere wijze het bijzondere gebruik aan de orde heeft gesteld. Dit is ook de opvatting van de andere door mij opgeslagen literatuur.17

Het bedoelde arrest uit 2005 maakt ons tegelijk ook duidelijk dat normen niet slechts via de band van normaal gebruik invloed hebben. Uw Raad zegt in dat arrest immers (cursivering van mij, AG):

‘De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning.’

Waar we hiervoor zeiden dat normaal respectievelijk bijzonder gebruik en de maatstaf van wederzijdse redelijke verwachtingen geen gescheiden categorieën zijn (hiervoor 3.17), betekent dit dus niet dat in plaats van aan die redelijke verwachtingen ook aan de regels omtrent normaal respectievelijk bijzonder gebruik mag worden getoetst. Nee, hoewel de diverse maatstaven elkaar beïnvloeden, gaan zij niet in elkaar op.24 Dat spreekt eigenlijk vanzelf. Wie art. 7:17 lid 2 BW opslaat, vindt in de tekst van die bepaling geen enkele aanleiding voor de opvatting dat de wetgever met de tweede volzin heeft bedoeld iets van de eerste volzin terug te nemen.

Art. 7:17, 7:18 en 7:18a BW bevatten nog meer met betrekking tot de vereiste conformiteit in bepaalde bijzondere situaties, zoals het geval dat aan de koper een monster of model is getoond of verstrekt (art. 7:17 lid 4 en 7:18 lid 2 aanhef onder b BW) en het geval dat de grondstoffen van de zaak van de koper afkomstig zijn (art. 7:17 lid 5 tweede volzin BW). Iets dergelijks is in de zaak zoals die hier voorligt niet aan de orde en laat ik daarom onbesproken.

De WLTP-norm en haar voorgeschiedenis

Bij Richtlijn 80/1268/EEG27 (oud) is overwogen dat een communautaire methode voor het meten van het brandstofverbruik ook en vooral noodzakelijk is met het oog op een objectieve en nauwkeurige voorlichting van kopers en gebruikers. De focus lag dus op voorlichting van de gebruikers over het brandstofverbruik. Die methode zag in beginsel op voertuigen uit de categorie M1 (personenauto’s) en was de NEDC. Artikel 2 van de Richtlijn luidde:

‘De Lid-Staten mogen de EEG-goedkeuring of de nationale goedkeuring van een voertuig niet weigeren noch de verkoop, de registratie, het in het verkeer brengen of het gebruik van een voertuig weigeren of verbieden om redenen die verband houden met het brandstofverbruik, indien de verbruikswaarden zijn vastgesteld overeenkomstig de bijlagen I en II en zijn vermeld in een document dat bij de aankoop aan de automobilist wordt verstrekt volgens de eventuele nadere regels die door elke Staat worden vastgesteld.’

Richtlijn 80/1268/EEG werd bij Richtlijn 93/116/EG28 (oud) aangepast, waarbij onder andere werd overwogen dat:

‘Overwegende dat in verband met de groeiende bezorgdheid over de gevolgen voor het milieu van de emissies van kooldioxide in het op 16 december 1992 door de Raad goedgekeurde vijfde actieprogramma van de Europese Gemeenschappen voor het milieu een streefwaarde voor de stabilisering van deze emissies is vastgesteld; dat het noodzakelijk is de kooldioxide-emissies van lichte motorvoertuigen in het kader van de EG-typegoedkeuring vast te stellen; dat het dienstig is de meting van kooldioxide op de bij Richtlijn 70/220/EEG vastgestelde testprocedure voor de meting van de luchtverontreinigende stoffen van motorvoertuigen te baseren en dan op basis van de resultaten van deze metingen het brandstofverbruik te berekenen.’

Richtlijn 93/116/EG wijzigde artikel 2 van Richtlijn 80/1268/EEG als volgt (wijzigingen dikgedrukt):

‘De Lid-Staten mogen de EG-goedkeuring of de nationale goedkeuring van een voertuig niet weigeren noch de verkoop, de registratie, het in het verkeer brengen of het gebruik van een voertuig weigeren of verbieden om redenen die verband houden met de emissies van kooldioxide en met het brandstofverbruik, indien de emissie- en verbruikswaarden zijn vastgesteld overeenkomstig de bijlagen I en II en zijn vermeld in een document dat bij de aankoop aan de automobilist wordt verstrekt volgens de eventuele nadere regels die door elke Staat worden vastgesteld.’

Bij Verordening nr. 715/200732 is besloten voornoemde richtlijnen per 2 januari 2013 in te trekken (art. 17). Uit punt 27 van de considerans volgt dat de doelstelling van de verordening is de voltooiing van de interne markt door de invoering van gemeenschappelijke technische voorschriften betreffende emissies van motorvoertuigen en de waarborging van de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie voor onafhankelijke garages op dezelfde basis als voor erkende handelaren en reparatiebedrijven. In de considerans staat verder in punten 15 en 17:

‘15. De Commissie moet regelmatig nagaan of de Europese rijcyclus “New European Drive Cycle” – de testprocedure die ten grondslag ligt aan de verordeningen betreffende EG-typegoedkeuring met betrekking tot emissies – aan herziening toe is. Het kan nodig zijn de testcycli te actualiseren of te vervangen naar aanleiding van wijzigingen in de voertuigspecificaties en het rijgedrag. Herzieningen kunnen nodig zijn om ervoor te zorgen dat de emissies in reële omstandigheden overeenstemmen met de emissies die bij de typegoedkeuring worden gemeten. Voorts moet worden overwogen om draagbare emissiemeetsystemen te gebruiken en het “not-to-exceed”-regelgevingsconcept in te voeren.

’17. Om technische handelsbarrières tussen de lidstaten te voorkomen, is een gestandaardiseerde methode voor de meting van het brandstofverbruik en de kooldioxide-emissies nodig. Ook moet ervoor worden gezorgd dat klanten en gebruikers objectieve en juiste informatie krijgen.’

In artikel 4 lid 3 staat ‘bij de aankoop van een voertuig krijgt de koper van de fabrikant een document waarin de kooldioxide-emissiewaarden en het brandstofverbruik worden vermeld’. Alhoewel in de considerans is opgenomen dat ‘klanten en gebruikers’ de juiste informatie moeten krijgen, valt in de verordening niet te lezen dat een tussenhandelaar een koper een document moet verschaffen. Verordening nr. 715/2007 heeft tevens geleid tot de laatste wijziging van het Besluit etikettering energiegebruik personenauto’s33. Artikel 4 van dit besluit luidt:

‘1. Reclamemateriaal inzake nieuwe personenauto's bevat informatie omtrent het energiegebruik van de modellen personenauto's waarop deze reclame betrekking heeft. Deze informatie voldoet aan de eisen van bijlage 3 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0011761/2014-03-20) bij dit besluit.

2. De leverancier draagt ervoor zorg dat de handelaren op verzoek beschikken over de informatie, bedoeld in het eerste lid, die betrekking heeft op de modellen personenauto's van de leverancier die door de handelaar zijn uitgestald of te koop of ter leasing worden aangeboden.

3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op reclamemateriaal dat alleen betrekking heeft op een merk en niet op bepaalde modellen in het bijzonder.

4. Het is verboden op reclamemateriaal merktekens, symbolen of opschriften betreffende het energiegebruik aan te brengen, die niet in overeenstemming zijn met dit besluit, indien dit bij potentiële gebruikers van nieuwe personenauto's verwarring kan wekken.’

Het besluit lijkt niet te zijn toegespitst op elektrische auto’s. Volgens bijlage 3 moet het officiële brandstofverbruik worden uitgedrukt voor benzine, LPG, diesel of aardgas. Vermelding van de actieradius is niet aan de orde. Art. 2 leden 1 en 3 leggen op de leverancier een verplichting om de handelaren te voorzien van energie-etiketten en posters of displays, waarop de volgende tekst dient te staan:34

‘Naast de brandstofefficiëntie van een auto zijn ook het rijgedrag en andere, niet-technische factoren bepalend voor het brandstofverbruik en de CO2-uitstoot van een auto. CO2 is het broeikasgas dat bij de wereldwijde klimaatverandering de belangrijkste rol speelt.’

Bij Verordening 2017/115135 is overwogen dat de NEDC niet langer adequaat is en niet langer de echte emissies weerspiegelt. Een nieuwe testprocedure, de WLTP, is daarom ontwikkeld en vastgesteld. In Uitvoeringsverordening 2017/115336 is overwogen dat de verwachting is dat de WLTP representatievere CO2-emissie- en brandstofverbruikswaarden zal opleveren voor reële rijomstandigheden. Ter controle of de testresultaten overeenkomen met het werkelijk verbruik is bij Verordening 2018/183237 bepaald dat de fabrikant voertuigen van de categorie M1 en N1 moet uitrusten met een instrument voor het bepalen, opslaan en ter beschikking stellen van gegevens over de hoeveelheid brandstof en/of elektriciteit die voor de werking van het voertuig wordt gebruikt.

Opgave van een actieradius met toepassing van de WLTP-norm en de redelijke verwachtingen van de koper

Een spannende vraag is of de opgave van een bepaalde actieradius volgens de WLTP-norm – ondanks een passend voorbehoud bij die norm – op zichzelf voldoende is voor de redelijke verwachting bij de verkoper dat in de praktijk ten minste een bepaalde, lagere actieradius zal kunnen worden behaald. Ik zeg dat dit een spannende vraag is, maar dan niet zozeer vanwege het principe. Denken we aan zeer grote afwijkingen, dan zal ieder weldenkend mens beamen dat de koper dit redelijkerwijs niet behoeft te verwachten. Is een actieradius van 400 km opgegeven, dan behoeft de koper onder niet zeer extreme omstandigheden niet een actieradius van slechts 150 km te verwachten. Dat is niet moeilijk. De spanning zit in de keuze van de grens, dus voor een bepaalde actieradius of een bepaald percentage van de opgegeven actieradius als minimaal te verwachten actieradius. Waar die grens zou moeten liggen dunkt mij hoogst arbitrair. Hierna 3.43 kom ik daarop naar aanleiding van de klachten terug.

Rechtspraak van de rechtbanken en gerechtshoven

Ik zocht naar rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven over tegenvallende actieradius van elektrische auto’s. Afgezien van het arrest het hof in de voorliggende zaak vond ik alleen vonnissen van rechtbanken:41

a. In Rechtbank Noord-Nederland 30 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:5331 had de verkoper een garantie gegeven dat de auto (een Nissan Leaf) een actieradius had van meer dan 150 km. Op grond van schending van die garantie nam de rechtbank een tekortkoming aan.

b. In Rechtbank Rotterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4481 werd geen tekortkoming aangenomen. De opgegeven actieradius volgens de WLTP-norm van de auto (een Jaguar I-PACE) was 480 km. De koper had zelf aangegeven te weten dat hij uitging van een bereik in de praktijk van 350 km.

c. Volgens de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland 13 juli 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:2749 mocht de koper van MG ZS Luxury op grond van de mededeling van een actieradius van 263 km volgens de WLTP-norm verwachten dat de MG in de praktijk een actieradius zal hebben van ten minste 200 km.

Bespreking van de cassatieklachten

Onderdeel 1 richt zich tegen 3.6 en 3.7 van ’s hofs arrest. Die overwegingen luiden:

‘3.6. Bij de beoordeling van de stellingen b) en c) van [kopende partij] wordt het volgende vooropgesteld. Bij gebreke aan een daarop betrekking hebbende bepaling in het koopcontract, moet de vraag of de geleverde auto “conform” was, worden beantwoord aan de hand van artikel 7:17 BW. De actieradius van een auto ziet op de gebruiksmogelijkheden daarvan: hoe lang kan een auto in het verkeer worden gebruikt zonder deze op te laden? Behalve wellicht in een extreem geval zal een lage actieradius echter niet met zich brengen dat de auto niet voor normaal gebruik

geschikt is. Ook met een auto met een lage actieradius kan immers normaal en veilig worden gereden. De niet extreem lage actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter doet dus niet af aan het normaal gebruik van de auto. Het komt er in deze zaak daarom op aan of de overeenkomst tussen partijen voorzag in een bijzonder gebruik waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter onvoldoende is, zie de slotzin van lid 2 van artikel 7:17 BW.

Vóór de koop heeft [kopende partij] kennisgenomen van de productie 3-website van [autodealer] B.V. Op die website is door [autodealer] B.V. – onder de ronkende aanprijzing dat dit is te danken aan toepassing van een geavanceerde lithium-ion-batterij met 432 cellen – medegedeeld dat de Jaguar I-PACE een groot bereik heeft van 480 kilometer. Van de kant van [kopende partij] is erkend dat zij begreep dat het van de omstandigheden afhing of de actieradius van 480 kilometer daadwerkelijk zou kunnen worden bereikt. Ditzelfde volgt ook uit het voorbehoud dat in onder meer (een noot in) de productie 5-brochure van de Jaguarfabrikant is gemaakt:

EV-actieradius: tot 480 km. (...). Waarden voor EV-actieradius zijn gemeten met een productiemodel over een standaard route. De daadwerkelijke actieradius is afhankelijk van auto- en accuconditie, actuele route, omgeving en rijstijl.

Of [kopende partij] / [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] dit voorbehoud voor de koop onder ogen heeft gekregen – bijvoorbeeld doordat de productie 5-brochure aan [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] is uitgereikt bij de I-PACE-shower, zoals [autodealer] B.V. stelt (punt 2 CvA; punt 5 MvA/MvG-inc), maar [kopende partij] betwist (PV-C 2019, punt 4 op blz. 2) – maakt gezien voormelde erkenning van de kant van [kopende partij] niet zoveel uit. [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] heeft op de comparitie in de eerste aanleg ook aangegeven dat hij zich vóór de I-PACE shower in elektrische auto’s had verdiept en dat hij wist dat hij moest opletten (punt 1 op blz. 4 PV-C 2019). Met [autodealer] B.V. wordt er dan ook vanuit gegaan dat [kopende partij] voor de koop bekend was met (de inhoud van) het voorbehoud. Het verschil tussen enerzijds de in de website van [autodealer] B.V. vermelde actieradius van 480 kilometer en anderzijds de met de auto onder gebruikelijke omstandigheden (zie rov. 3.5) bereikte actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter is echter van een zodanige omvang (de bereikte actieradius is ruim 35% minder) dat [kopende partij] daarmee geen rekening hoefde te houden, ondanks haar bekendheid met het voorbehoud, dat immers geenszins de indruk wekt dat een zo groot verschil zou kunnen optreden. Anders gezegd: op grond van de mededeling van [autodealer] B.V. in haar productie 3-brochure mocht [kopende partij] – die vóór en tijdens de koop de ‘EV-database-tabel’ niet kende (zie rov. 1.1 in fine) – redelijkerwijs verwachten, ook met kennis van het voorbehoud, dat de door haar gekochte auto onder de zojuist genoemde gebruikelijke omstandigheden (normaal rijgedrag op de snelweg in de winter) een actieradius zou hebben die significant hoger was dan circa 300 kilometer.

Dit betekent dat de koopovereenkomst inhield dat [autodealer] B.V. een auto met die eigenschap moest leveren. Zoals onder 3.4 en 3.5 is vastgesteld, had de door [autodealer] B.V. geleverde auto die eigenschap niet.’