Uitspraken

Art. 1018c lid 2 Rv bepaalt dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, het exploot van dagvaarding ter griffie wordt ingediend binnen twee dagen na de dag van dagvaarding, onder gelijktijdige aantekening van de dagvaarding in het centraal register als bedoeld in art. 3:305a lid 7 BW, en dat die aantekening vergezeld gaat van een uittreksel van de dagvaarding. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de ratio van het voorschrift van art. 1018c lid 2 Rv is dat de ingestelde collectieve vordering kenbaar is voor andere belangenorganisaties, die mogelijk voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering willen instellen. In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt:

“Om het doel van een efficiënte en effectieve afwikkeling van collectieve vorderingen te kunnen bereiken is het belangrijk dat elke ingestelde collectieve vordering daadwerkelijk in het centrale register terechtkomt. Alleen zo kan een gecoördineerde afwikkeling worden gewaarborgd en kunnen andere belangenorganisaties daadwerkelijk de kans krijgen voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering in te stellen. Dit rechtvaardigt dat de verplichting van de eiser om binnen twee dagen na indiening van zijn procesinleiding de aantekening in het register te maken, geldt op straffe van niet ontvankelijkheid van eiser in zijn collectieve vordering. Om zeker te stellen dat andere geïnteresseerde belangenorganisaties daadwerkelijk op de hoogte raken van een aantekening in het centrale register, zal het register eenvoudig online raadpleegbaar worden.”16

De toelichting op het besluit waarbij de Raad voor de rechtspraak is aangewezen als houder van het centraal register voor collectieve vorderingen, luidt in dezelfde zin:

“Voor het afwikkelen van een collectieve vordering in één gecoördineerde procedure is nodig dat gedupeerden en geïnteresseerde belangenorganisaties op de hoogte zijn van aanhangig gemaakte collectieve vorderingen. Daarom is in lid 7 van artikel 3:305a BW voorzien in een centraal register voor collectieve vorderingen. Zo kunnen gedupeerden en de belangenorganisaties die voor hen opkomen beslissen of zij voor dezelfde gebeurtenis ook een collectieve vordering willen instellen.”17

Art. 1018d Rv bepaalt dat binnen drie maanden na de aantekening in het centraal register een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW een collectieve actie kan instellen voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop de aangetekende collectieve actie betrekking heeft, over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, onder vermelding van de aantekening (in verband met deze mogelijkheid wordt de behandeling van de aangetekende collectieve actie op grond van art. 1018c lid 3 Rv drie maanden aangehouden). Deze termijn kan eventueel nog met maximaal drie maanden worden verlengd (art. 1018d lid 2 en 1018c lid 3 Rv). Is sprake van meerdere collectieve acties over dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen en over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, dan wordt een van de eisers door de rechter aangewezen als zogeheten exclusieve belangenbehartiger (art. 1018e lid 1 Rv). Deze belangenbehartiger verricht de proceshandelingen en treedt daarbij op als vertegenwoordiger van de andere eisers, die partij blijven (art. 1018e lid 3 Rv).

Naar ik zou menen, volstaat, gelet op de hiervoor weergegeven ratio van genoemde voorschriften – die als gezegd de in dit verband relevante voorschriften zijn –, dat deze worden toegepast in eerste aanleg en is er geen grond om deze ook van toepassing te achten op het instellen van hoger beroep of cassatieberoep. De beoordeling van de ontvankelijkheid van de collectieve actie kan plaatsvinden in eerste aanleg, met de mogelijkheid om deze, mede op basis van de stukken van de eerste aanleg, aan de orde te stellen in hoger beroep en cassatieberoep (eventueel ambtshalve door de rechter voor zover deze van openbare orde is). Die beoordeling kan, indien in hoger beroep of cassatieberoep niet met succes aangevochten of in hoger beroep ambtshalve gewijzigd, voor de rest van de procedure blijven gelden (behoudens een relevante wijziging van omstandigheden). Er is geen reden de voorschriften die betrekking hebben op die ontvankelijkheid, óók te laten gelden voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep en dus voor de appel- en cassatiedagvaarding. In dit verband kan er nog op worden gewezen dat de tekst van art. 1018c lid 1 Rv (slechts) spreekt van ‘de dagvaarding waarmee de collectieve vordering wordt ingesteld’ en dat de wetsgeschiedenis vermeldt dat art. 1018c Rv ‘de aanvang’ van een collectieve actie regelt, wat allebei alleen op de eerste aanleg ziet.18

De aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger – waarvan volgens de wet geen rechtsmiddel openstaat (art. 1018e lid 1 laatste zin Rv) – kan voor de hele procedure blijven gelden, tenzij vervanging nodig is (de WAMCA voorziet niet in die vervanging, maar het lijkt aannemelijk dat die, evenals de eerste aanwijzing, op basis van art. 1018e Rv kan plaatsvinden). Er valt geen goede grond aan te wijzen om als regel die aanwijzing in hoger beroep opnieuw te laten plaatsvinden.

Voor het (hiervoor genoemde) doel van het centraal register volstaat eveneens dat inschrijving daarin alléén in eerste aanleg plaatsvindt. Is de termijn van art. 1018d Rv verstreken, dan loopt de procedure door tot de onherroepelijke uitspraak daarin (vgl. art. 1018k lid 1 Rv), wat dus de einduitspraak in laatste instantie is waarin wordt geprocedeerd. Andere partijen kunnen na het verstrijken van de termijn niet meer deelnemen, omdat dit in strijd zou komen met het hiervoor weergegeven systeem van de art. 1018c-1018e Rv, waarbij rechtspersonen die als eiser willen optreden, zich gedurende de daar genoemde korte tijd kunnen melden en vervolgens uit hun midden een exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen. Voeging en tussenkomst (art. 217 e.v. Rv) zijn dus niet mogelijk te achten.19

Inschrijving van de appel- of cassatiedagvaarding in het register lijkt gelet op het voorgaande geen toegevoegde waarde te hebben. De wet schrijft die inschrijving ook niet voor, wat nogmaals doet uitkomen dat de inschrijving van de dagvaarding in eerste aanleg in het register, met de daaraan gekoppelde termijn voor eventuele andere eisers om ook een dagvaarding uit te brengen, alleen een functie heeft in eerste aanleg. Zou de wetgever het anders hebben gewild, dan had immers een bepaling hierover verwacht mogen worden.

In het licht van het voorgaande lijken de art. 1018b en verder Rv dan ook aldus te lezen dat de voorschriften daarvan als zodanig uitsluitend zijn geschreven voor de eerste aanleg, wat dus ook strookt met de wetsgeschiedenis, waarin alleen op de eerste aanleg is ingegaan.20 Dat betekent dan allereerst dat art. 1018e lid 3 Rv, dat de exclusieve belangenbehartiger exclusief bevoegd verklaart tot het verrichten van de proceshandelingen, niet van toepassing is op het instellen van hoger beroep en cassatieberoep als zodanig. Ieder van de eisers in eerste aanleg moet zelf hoger beroep instellen. Dat strookt ook met de partijautonomie die meebrengt dat partijen zelf mogen bepalen of zij een rechtsmiddel instellen.

Omdat de WAMCA-procedure allicht haar karakter van WAMCA-procedure niet verliest in hoger beroep en in cassatie, zijn de specifiek op dat karakter betrekking hebbende regels van de art. 1018b en verder Rv waarbij dat op zijn plaats is, wel van toepassing te achten in de procedure in hoger beroep en cassatie. Als al gezegd zijn voeging en tussenkomst dus ook niet mogelijk te achten in hoger beroep en cassatieberoep en blijven de bepalingen over de bevoegdheid van de exclusieve belangenbehartiger in hoger beroep en cassatieberoep gelden.

De regering heeft zich inmiddels bij monde van de minister voor Rechtsbescherming uitgelaten over de hier besproken kwestie. In de memorie van toelichting bij een ander wetsontwerp merkt de minister op:

“Titel 14A voorziet niet in bepalingen specifiek voor toepassing van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in hoger beroep of cassatie. Dit betekent dat het aan het gerechtshof en de Hoge Raad is overgelaten om over de wijze van toepassing van de WAMCA in hoger beroep en cassatie te oordelen.”21

Deze uitlating komt erop neer dat de Hoge Raad moet bepalen wat geldt. Dat is, naar ik zou menen, hetgeen hiervoor is vermeld. Dat strookt immers om genoemde redenen het meest met de regeling van de WAMCA, de wettelijke regeling van het hoger beroep en het cassatieberoep en met name het feit dat de WAMCA geen bijzondere voorschriften voor het hoger beroep en het cassatieberoep bevat.

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.23-6.26 dat het niet zuiver is om bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie, uitsluitend anticonceptiemiddelen te betrekken die geschikt zijn voor vrouwen. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.39-6.41 dat, als wordt aangenomen dat er sprake is van een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen, op de Staat geen positieve verplichting rust om die feitelijke ongelijkheid weg te nemen.

Wil het middel slagen, dan moeten beide onderdelen gegrond zijn, nu het oordeel van het hof in rov. 6.38-6.42, blijkens rov. 6.41 (‘de vordering stuit ook daarop af’), een tweede dragende grond voor de beslissing van het hof vormt, naast zijn vaststelling in rov. 6.23-6.37 dat het door Clara Wichmann c.s. gestelde onderscheid niet naar behoren is gebleken.

Alvorens het middel te bespreken, wordt hierna eerst nader ingegaan op het discriminatieverbod en de beoordeling door het hof.

Discriminatieverbod

Het discriminatieverbod kan worden omschreven als een bijzondere toepassing van het (meer omvattende) gelijkheidsbeginsel. Het discriminatieverbod verbiedt het verschillend behandelen van personen op basis van een irrelevant kenmerk. Als zodanig vormt het een fundamenteel grondrecht, dat onder meer is neergelegd in het door het hof toegepaste art. 14 EVRM – waarin het is beperkt tot (de uitoefening van) het genot van de rechten en vrijheden die het EVRM beschermt23 – en de mede door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen van art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, art. 26 IVBPR, de art. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 Grondwet. Bij de totstandkoming van art. 1 Grondwet is discriminatie omschreven als het maken van ‘onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen, die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk leven’.24

Beoordeling door hof

Het middel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat art. 1 Twaalfde Protocol en de andere door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen die discriminatie verbieden, voor dit geval niet wat anders meebrengen dan art. 14 EVRM. Evenmin voert het middel aan dat het hof had moeten nagaan of onder die bepalingen wel het door Clara Wichmann c.s. gestelde indirecte onderscheid zou kunnen worden aangenomen. Dat betekent dat de behandeling van het middel beperkt kan blijven tot de vraag of het hof geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 14 EVRM en dat de andere door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen dus buiten bespreking kunnen blijven. Volledigheidshalve merk ik daarbij op dat uit die andere bepalingen volgens mij geen wezenlijk andere maatstaf of ander toetsingskader volgt.

Discriminatieverbod van art. 14 EVRM

Het EHRM definieert het begrip ‘discriminatie’ in art. 14 EVRM als een verschil in behandeling van personen in vergelijkbare of relevant gelijke situaties, waarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt het volgende, in deze zaak door het hof in rov. 6.14 aangehaalde toetsingsmodel:

“1. Is er sprake van een ongelijke behandeling van relevant vergelijkbare gevallen?

2. Zo ja, bestaat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, dat wil zeggen:

(a) Heeft het onderscheid een gerechtvaardigd doel?

(b) Is er sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen het gehanteerde middel (de ongelijke behandeling) en het nagestreefde doel?”26

De lidstaten komt een ‘margin of appreciation’ toe bij de beantwoording van de vraag of een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling bestaat. In geval van onderscheid op basis van geslacht is die ‘margin of appreciation’ echter gering. Deze kan volgens het EHRM alleen gerechtvaardigd worden door zwaarwegende redenen.27

Art. 14 EVRM beschermt niet alleen tegen het onderscheid maken op een niet relevante grond (wat pleegt te worden aangeduid als directe discriminatie), maar ook tegen wat wordt aangeduid als indirecte discriminatie. Art. 1 onder c Algemene wet gelijke behandeling bevat een goede definitie van wat het maken van indirect onderscheid inhoudt waar het in dit verband om gaat. Volgens die bepaling is van indirect onderscheid maken sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaald kenmerk in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Van deze betekenis gaat ook het EHRM uit.28 Dat sprake is van een indirect onderscheid, zal in beginsel door de partij die zich daarop beroept, aannemelijk moeten worden gemaakt.29

Beoordeling door hof; er is geen onderscheid

Het oordeel van het hof dat de vordering van Clara Wichmann c.s. moeten worden afgewezen, berust op dit laatste: Clara Wichmann c.s. hebben volgens het hof niet aannemelijk gemaakt dat in de praktijk het door hen gestelde onderscheid bestaat tussen vrouwen en mannen, inhoudende dat vrouwen (in overwegende mate) de kosten van anticonceptiemiddelen moeten dragen. Het hof stelt dit in rov. 6.23-6.37 vast onder het kopje “Is sprake van indirecte discriminatie?”, maar heeft blijkens zijn overwegingen – met name rov. 6.38-6.42 waarin het hof overweegt dat in het geval dat wel een onderscheid zou bestaan, dat niet is veroorzaakt door de Staat – uitsluitend het oog op het enkele bestaan van genoemd onderscheid. Het woord ‘discriminatie’, dat, zoals hiervoor bleek, betrekking heeft op een bepaalde behandeling van personen (door het hanteren van een bepaalde bepaling, maatstaf of handelwijze), is dus bij dat oordeel niet helemaal op zijn plaats.

Het middel bestrijdt niet dat genoemde bewijslast op Clara Wichmann c.s. rust. Onderdeel 1 bevat slechts klachten tegen de vaststelling dat geen onderscheid bestaat.

Positieve verplichting o.g.v. art. 14 EVRM

Onder omstandigheden kan een staat volgens het EHRM op grond van art. 14 EVRM gehouden zijn om verschillende groepen verschillend te behandelen om een ongelijkheid tussen die groepen te corrigeren. In dat geval kan van een positieve verplichting worden gesproken van de staat tot opheffing van die (niet noodzakelijk door hem veroorzaakte) ongelijkheid. Zoals het hof in rov. 6.19-6.22 heeft overwogen, neemt het EHRM een dergelijke verplichting alleen aan in specifieke gevallen, namelijk – kort en in mijn woorden gezegd – als de ongelijkheid manifest en ernstig is en het discriminatieverbod (en de verantwoordelijkheid van de staat om discriminatie tegen te gaan) daarom meebrengt dat deze moet worden bestreden.30

Zo heeft het EHRM bijvoorbeeld op grond van art. 14 EVRM geoordeeld dat op Hongarije en Noord-Macedonië een positieve verplichting rust om de achterstand van Roma-kinderen in het onderwijs tegen te gaan31 en dat staten bij het onderzoek van geweldsincidenten onderscheid moeten maken tussen incidenten waaraan racistische motieven ten grondslag liggen en andere incidenten.32 Van een positieve verplichting op grond van art. 14 EVRM was eveneens sprake in het geval van een weigering tot toegang tot muzieklessen wegens een visuele handicap33 en van ontheemden die als gevolg van hun ontheemding moeilijkheden hadden om gebruik te maken van hun stemrecht.34

Zoals het hof aanhaalt in rov. 6.20, is in de toelichting op art. 1 Twaalfde Protocol EVRM opgemerkt dat op de staten een positieve verplichting kan rusten om discriminatie te voorkomen als bijvoorbeeld een lacune in nationale wetgeving bestaat om discriminatie te voorkomen en in gevallen waarin de discriminatie zo duidelijk en ernstig is dat het tot de verantwoordelijkheid van de Staat behoort om in te grijpen. Als voorbeelden van situaties waarin op een Staat een positieve verplichting kan rusten om in te grijpen om ongelijkheden te corrigeren worden in de toelichting genoemd de willekeurige weigering van de toegang tot werk, restaurants of diensten die door de private sector worden aangeboden aan het publiek, zoals medische zorg, water en elektriciteit.35 Als ik het goed zie, zijn de art. 14 EVRM en 1 Twaalfde Protocol EVRM tot nu toe niet in een dergelijke context toegepast in de rechtspraak van het EHRM.

Beoordeling door hof; in dit geval geen positieve verplichting

Het oordeel van het hof berust als gezegd mede daarop dat het door Clara Wichmann c.s gestelde onderscheid niet door de Staat is veroorzaakt (rov. 6.39). Daarom is het hof nagegaan of op de Staat een positieve verplichting rust om dat onderscheid tegen te gaan. Dat het gestelde onderscheid niet door de Staat is veroorzaakt, wordt door het middel niet bestreden.

Het hof heeft geoordeeld dat uit art. 14 EVRM geen algemene positieve verplichting voor de Staat volgt om alle feitelijke ongelijkheid die niet door de Staat wordt veroorzaakt, actief op te lossen en die verplichting alleen in specifieke gevallen bestaat (rov. 6.19-6.22 en 6.40). Dat oordeel – dat gelet op het voorgaande juist is36 – wordt door het middel evenmin bestreden.

Bespreking onderdeel 1

Onderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 6.23-6.26, waarin het hof, voor zover van belang, heeft overwogen:

“6.26 (…) [Het hof] acht (…) het niet zuiver om bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie, uitsluitend anticonceptiemiddelen te betrekken die geschikt zijn voor vrouwen. Door dat te doen, en aldus slechts een gedeelte van de beschikbare anticonceptiemiddelen te bekijken, kan geen volledig beeld worden verkregen van de vraag wie per saldo de kosten van het gebruik van anticonceptiemiddelen draagt. Dat in de Rzv en het Bzv uitsluitend anticonceptiemiddelen zijn opgenomen die bestemd zijn voor vrouwen doet hier niet aan af, omdat die keuze een andere achtergrond heeft.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling of sprake is van een indirect onderscheid alleen anticonceptiemiddelen geschikt voor vrouwen in de beoordeling had moeten betrekken, omdat de door Clara Wichmann c.s. aangevochten maatregel de keuze van de Staat is om de pil en andere anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, niet (langer) te vergoeden. De vraag die voorligt is dan ook of déze maatregel vrouwen disproportioneel zwaarder treft dan mannen.

Het middel licht niet toe waarom de onder (a)-(c) genoemde stellingen ‘essentieel’ zijn, dus, indien gegrond, tot een ander oordeel leiden dan het hof heeft gegeven. Van geen van die stellingen valt dit in te zien. Die stellingen gaan, kort gezegd, over de wenselijkheid van vergoeding van kosten van anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, en het beleid van de Staat in het verleden, en niet over de vraag of sprake is van een indirecte discriminatie (ten opzichte van mannen) omdat de kosten van anticonceptiemiddelen (in overwegende mate) door vrouwen worden gedragen, zoals de grondslag van de vordering van Clara Wichmann c.s. is. Reeds daarop loopt deze klacht van het subonderdeel stuk.

Overigens is, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, het hof niet aan de daarin genoemde stellingen voorbij gegaan, maar heeft het hof deze, blijkens zijn overwegingen, onmiskenbaar ontoereikend geoordeeld voor een ander oordeel. Dat is – omdat die stellingen als gezegd gaan over de wenselijkheid van vergoeding van kosten van anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, en het beleid van de Staat in het verleden – niet onbegrijpelijk (op dit punt bevat het middel overigens geen klacht). De klacht gaat dus uit van verkeerde lezing van het arrest van het hof en mist derhalve ook feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Subonderdeel 1.2 bouwt voort op de klachten van subonderdeel 1.1, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.38

Bespreking onderdeel 2

Het subonderdeel is ongegrond. Dat is al het geval omdat Clara Wichmann c.s. niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de maatregel van de Staat om anticonceptiemiddelen niet langer te vergoeden, indirecte discriminatie oplevert (zie hiervoor in 2.2 tweede alinea). Dat blijkt althans niet uit het subonderdeel, dat opnieuw geen verwijzingen naar de stukken bevat.

Overigens valt ook niet in te zien dat de maatregel om anticonceptiemiddelen niet langer te vergoeden als zodanig indirecte discriminatie zou opleveren. Discriminatie ziet als gezegd op een verschil in behandeling van personen. De vraag in dit geding is dan ook uitsluitend, gelet op de grondslag van de vordering (er is sprake van een indirect onderscheid omdat vrouwen geheel of in overwegende mate de kosten van anticonceptiemiddelen dragen), of het niet vergoeden van anticonceptiemiddelen (indirecte) discriminatie oplevert, althans op de Staat een positieve verplichting rust om het bestaande onderscheid tegen te gaan door anticonceptiemiddelen te vergoeden aan vrouwen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 6.39-6.41 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, om de volgende drie, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

(i) Het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de Staat in het verleden anticonceptiemiddelen heeft vergoed uit de algemene middelen, kan meebrengen dat de Staat een algemene verplichting heeft uit hoofde van art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM om anticonceptie te vergoeden om indirecte discriminatie te voorkomen. Dit brengt mee dat aan de rechtvaardiging voor de handelwijze hoge eisen kunnen worden gesteld, vergelijkbaar met de eisen die gelden voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een schending van een negatieve verplichting. Als het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken dat het gaat om de keuze van de Staat om anticonceptie niet langer te vergoeden.

(ii) Het hof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken of voor het indirecte onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Aan dit vereiste komt ook betekenis toe bij de beoordeling van de vraag of een positieve verplichting uit hoofde van art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM is geschonden.

(iii) Het hof heeft miskend dat op de Staat wel degelijk een positieve verplichting rust uit hoofde van art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM om het indirecte onderscheid tussen mannen en vrouwen op te heffen. Anticonceptie is van belang voor de verwezenlijking van het zelfbeschikkingsrecht van vrouwen en komt de hele maatschappij ten goede, terwijl de kosten daarvan op dit moment in overwegende mate door vrouwen worden gedragen. Dit indirecte onderscheid is het gevolg van het handelen van de Staat, die anticonceptie aanvankelijk heeft vergoed uit de algemene middelen, maar dit later heeft teruggedraaid, wat erin heeft geresulteerd dat de kosten van anticonceptie weer in overwegende mate door vrouwen worden gedragen. Voor dit handelen bestaat geen rechtvaardiging en op de Staat rust dan ook de verplichting om het indirecte onderscheid tussen mannen en vrouwen op te heffen door kosteloze verstrekking van anticonceptie te bewerkstelligen.

Ook dit subonderdeel faalt. Zoals hiervoor al opgemerkt, valt niet in te zien waarom het feit dat in het verleden de kosten van anticonceptiemiddelen wel aan alle vrouwen werden vergoed of dat het om de in de middel genoemde redenen wenselijk is te achten dat de kosten van anticonceptiemiddelen aan alle vrouwen worden vergoed, kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van indirecte discriminatie of van een (positieve) verplichting ex art. 14 EVRM om een mogelijk bestaand indirect onderscheid tussen man en vrouw tegen te gaan door vergoeding van die kosten. De redenen vermeld onder (i) en (iii) van het subonderdeel lopen daarop stuk.

Onder (ii) ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het oordeel van het hof in rov. 6.38-6.42 ziet op de vraag of op de Staat een positieve verplichting rust om een bestaand indirect onderscheid weg te nemen dat niet door hem is veroorzaakt, en bij dat oordeel onmiskenbaar uitgangspunt vormt dat, zo inderdaad sprake is van een indirect onderscheid, daarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ook al is die rechtvaardiging er niet, geen sprake is van een situatie die de Staat noopt tot ingrijpen overeenkomstig het hiervoor in 4.8 vermelde. In de klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof gaat het niet om een indirecte ongelijkheid van vrouwen die – zo daarvan sprake is – zo duidelijk en ernstig is dat het tot de verantwoordelijkheid van de Staat behoort om in te grijpen. Over dit laatste oordeel valt meer te zeggen, maar nu het middel daarover geen klacht bevat, is dat in dit cassatieberoep niet nodig.

Gebrek aan belang Clara Wichmann c.s.?

Dit betoog is ongegrond, omdat de van dit betoog deel uitmakende gevolgtrekking van de Staat dat uit de cijfers van het rapport 'We doen het samen’ niet kan volgen dat vrouwen in overwegende mate betalen voor anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, aangezien het rapport betrekking heeft op alle anticonceptiemiddelen, van feitelijke aard is, want berust op een uitleg en vaststelling van de inhoud van dat rapport. Het hof heeft op dit punt geen vaststellingen gedaan. Het heeft immers alleen beoordeeld of vrouwen in overwegende mate betalen voor anticonceptiemiddelen als zodanig, dus ook voor anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor mannen, en vanuit dat perspectief de inhoud van het rapport beoordeeld. Het gaat naar ik meen te ver als de cassatierechter zelf op dit punt de inhoud van het rapport gaat uitleggen en vaststellen. Dat is aan de verwijzingsrechter, als feitenrechter, zo het middel tot cassatie zou leiden, wat als gezegd alleen het geval kan zijn als de onderdelen 1 en 2 beide slagen, wat niet het geval is.

Overigens merk ik nog op dat de Hoge Raad niet is gehouden om gemotiveerd op dit verweer in te gaan, nu het niet bij verweerschrift, maar eerst bij schriftelijke toelichting is opgeworpen.40

Slotsom