Uitspraken

In Procedure I heeft de rechtbank op 13 november 20198 vonnis gewezen. De rechtbank heeft zich in dat vonnis gebaseerd op de in randnummers 1.5-1.6 hiervoor genoemde rapporten van [orthopedisch chirurg] , [verzekeringsarts] , [arbeidsdeskundige] en [huisarts] . De rechtbank heeft in rov. 4.14. van dat vonnis als volgt geoordeeld over de noodzaak van het gebruik van morfine en de mogelijkheid andere pijnstillers te gebruiken:

“(…) Uit de door [verweerder] overgelegde berichten van zijn [huisarts] blijkt weliswaar dat [verweerder] in februari 2018 naar eigen zeggen zonder morfine te veel pijn ervaart om te kunnen functioneren en dat hij, nadat hij eerst andere pijnstillers heeft gebruikt, in ieder geval tot het consult van 3 mei 2019 morfinepleisters heeft gebruikt, maar niet dat dit in verband met zijn rugklachten ook daadwerkelijk noodzakelijk was, dat daar geen alternatieven voor bestonden of dat bijvoorbeeld Brufen niet ook afdoende zou kunnen zijn. De huisarts geeft daar in zijn brieven geen oordeel over. Verder heeft [verweerder] geen bezwaren geuit tegen de bevindingen van [verzekeringsarts] dan zijn enkele stelling dat hij de morfine nodig heeft. Van die stelling heeft hij echter geen verdere onderbouwing gegeven. Vast staat dat hij [ [verweerder] , A-G] ten tijde van het onderzoek van [orthopedisch chirurg] geen morfine maar Brufen gebruikte. Dat er sindsdien een verslechtering is opgetreden, heeft hij niet gesteld en ook verder heeft hij niet onderbouwd waarom thans morfinegebruik noodzakelijk is. Dit had van hem, nu de in gezamenlijk overleg ingeschakelde deskundigen morfinegebruik niet noodzakelijk achten en zijn stelling in die zin afwijkt, wel verwacht mogen worden. (...) De rechtbank acht de bezwaren van [verweerder] onvoldoende om in afwijking van het onderbouwde rapport van [verzekeringsarts] , dat inzichtelijk en consistent is, aannemelijk te achten dat [verzekeringsarts] [bedoeld zal zijn: [verweerder] , A-G] niet zonder morfinegebruik kan of dat hij zonder morfinegebruik niet twee uur achtereen zou kunnen zitten in een steun gevende stoel.”

De rechtbank heeft vervolgens in het vonnis van 13 november 2019 geoordeeld dat [arbeidsdeskundige] op basis van de verschillende rapporten uitkomt op 3,6% arbeidsongeschiktheid voor zijn beroepsuitoefening en dat [verweerder] , die heeft aangevoerd dat [arbeidsdeskundige] geen rekening hield met de noodzaak morfine te gebruiken en de gevolgen daarvan voor deelname aan het verkeer, niet heeft onderbouwd dat het gebruik van morfine noodzakelijk is. In rov. 4.17. heeft de rechtbank geoordeeld:

“De rechtbank acht het rapport van [arbeidsdeskundige] verder consistent en overtuigend en neemt de conclusie dat voor [verweerder] sprake is van een arbeidsongeschiktheid voor zijn beroep van 3,6% over.”

Ik maak hierna eerst enkele inleidende opmerkingen over gezag van gewijsde, toegespitst op de onderhavige zaak (randnummers 3.3-3.15 hierna). Vervolgens merk ik kort iets op over procedurele ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan in de periode na het besluit van het CBR van 21 augustus 2020, dus kort gezegd de ontzegging van de rijbevoegdheid van [verweerder] in verband met de bij hem geconstateerde morfineafhankelijkheid (zie randnummers 1.11-1.12 hiervoor) en ga ik in op de vraag hoe die ontwikkelingen zich verhouden tot (de onderhavige) Procedure II (randnummers 3.16-3.20 hierna), om daarna toe te komen aan de bespreking van het cassatiemiddel (randnummers 3.21-3.44 hierna). Ten slotte rond ik af met enkele slotopmerkingen (randnummers 3.45-3.48 hierna).

Enkele inleidende opmerkingen over gezag van gewijsde 15

Art. 236 lid 1 Rv luidt:

Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.

Voor de onderhavige zaak is verder het arrest van Uw Raad van 28 oktober 1988 inzake […] / […]31 van belang. Ook uit dit arrest kan worden afgeleid dat het gezag van gewijsde niet in de weg staat aan een nieuwe procedure wanneer die is gegrond op een nieuwe feitelijke grondslag in de zin van feiten en omstandigheden die zich pas na de eerste procedure hebben voorgedaan.32 Dit ligt echter genuanceerd(er); of sprake is van een nieuwe feitelijke grondslag vergt uitleg van het vonnis in de eerdere procedure in verhouding tot de ‘nieuwe’ feiten en omstandigheden. Ik laat hierover Veegens aan het woord:

“Door een afwijzend vonnis wegens gebrek aan bewijs wordt met gezag van gewijsde vastgesteld dat de beweerde rechtsverhouding op de aangevoerde gronden niet bestaat. Dezelfde rechtsverhouding kan wederom worden beweerd op andere gronden. Ook hier kan een impliciete beslissing in het eerste vonnis voorkomen.
Abstract-logisch zou kunnen worden gesteld dat alleen een onbewezenverklaring van het beweerde recht door het bijgebrachte bewijsmateriaal is uitgesproken en bijgevolg een herhaalde vordering steunende op nieuwe bewijsmiddelen kan worden toegelaten. Praktisch-juridisch gaat

dit niet aan, omdat op deze wijze van het gezag van gewijsde niets zou overblijven.

(…)

Door haar talrijke onderscheidingen is de jurisprudentie een zo genuanceerd beeld gaan vertonen dat interpretatie van de eerste en de tweede vordering, alsmede van het vroegere vonnis, in veel gevallen van beslissende betekenis is. Daardoor kan de rechter de bindende kracht van het gewijsde ontkennen in gevallen waarin hij haar als knellend ervaart zonder het beginsel te verloochenen. De cassatierechter laat dergelijke uitspraken, als aan zijn controle onttrokken, voor de verantwoording van de rechter die over de feiten oordeelt, tenzij een juridische schakel in het betoog ondeugdelijk is (…)”33

Het draait in de onderhavige zaak in cassatie uiteindelijk met name om de begrijpelijkheid van het door het hof aangebrachte onderscheid tussen de bij [verweerder] geconstateerde psychische aandoening van morfineafhankelijkheid als bedoeld in randnummers 1.11-1.12 hiervoor en de volgens het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I ontbrekende medische noodzaak tot het gebruik van morfine als pijnstiller voor het rugletsel van [verweerder] , opgelopen door het ongeval. Duidelijk is dat de in randnummers 1.11-1.12 hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan ná het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I. Daarmee is echter nog niet gegeven dat in dit geval sprake is van een andere feitelijke grondslag waarover in het vonnis van 13 november 2019 nog niet (impliciet) is beslist en die dan dus in een nieuw geding nog tot een andere mate van arbeidsongeschiktheid dan 3,6% zou kunnen leiden (zie randnummers 3.12-3.14 hiervoor).

Procedurele ontwikkelingen na Procedure I en in verband met Procedure II

Voor een goed begrip van de zaak, lijkt het mij nog van belang kort in te gaan op verdere procedurele ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan in de periode na het besluit van het CBR van 21 augustus 2020, kort gezegd, tot ontzegging van de rijbevoegdheid aan [verweerder] in verband met de bij hem geconstateerde morfineafhankelijkheid (zie randnummers 1.11-1.12 hiervoor) en op de vraag hoe die ontwikkelingen zich verhouden tot (de onderhavige) Procedure II. In 2021, voordat Klaverblad de inleidende dagvaarding in Procedure II had uitgebracht, heeft [verweerder] de rechtbank verzocht een arbeidsdeskundige te benoemen ter vaststelling van de mate van zijn beroepsongeschiktheid.39 Klaverblad heeft (ook) in die verzoekschriftprocedure aangevoerd dat met betrekking tot de mate van beroepsongeschiktheid van [verweerder] een definitief oordeel is uitgesproken in het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I en dat [verweerder] , nu geen hoger beroep is ingesteld tegen dat vonnis en de beslissing gezag van gewijsde heeft gekregen, het geschil over de mate van beroepsongeschiktheid niet opnieuw aan de orde kan stellen. Door dat wel te doen, maakte [verweerder] volgens Klaverblad misbruik van bevoegdheid en misbruik van recht.40 Bij beschikking van 22 maart 2022 heeft de rechtbank het verzoek tot benoeming van een arbeidsdeskundige toegewezen.41 De rechtbank heeft dat onder meer als volgt gemotiveerd:

“2.15. In het vonnis [van 13 november 2019 in Procedure I, A-G] is overwogen dat [verweerder] ten tijde van het onderzoek door [orthopedisch chirurg] geen morfine gebruikte (r.o. 4.14.)[.] Onder 4.16. is vervolgens overwogen dat de noodzaak voor morfinegebruik door [verweerder] in die procedure niet was onderbouwd. De rechtbank heeft met die volgens [verweerder] aanwezige noodzaak bij haar beslissing dan ook geen rekening gehouden. [verweerder] stelt thans, onder verwijzing naar het onder 2.10 genoemde besluit van het CBR, dat voor hem (inmiddels) een noodzaak bestaat tot het gebruik van morfine, althans dat inmiddels in het rapport van [psychiater] van 28 mei 2020 is vastgesteld dat bij hem sprake is van morfineafhankelijkheid en dat daarom in het besluit van 21 augustus 2020 zijn rijbevoegdheid is ontzegd. Volgens [verweerder] staan beide omstandigheden in causaal verband tot het ongeval waarvoor Klaverblad aansprakelijkheid heeft erkend. In geschil is nu tussen partijen of sprake is van morfineafhankelijkheid, wat de betekenis is van de overwegingen in het vonnis daarover en over het arbeidsongeschiktheidspercentage, of sprake is van nieuwe omstandigheden en in hoeverre het oordeel in het vonnis over het arbeidsongeschiktheidspercentage gezag van gewijsde heeft, ook ten aanzien van de periode na het vonnis, en of (nog steeds) vast staat dat sprake is van 3,6% arbeidsongeschiktheid voor zijn beroepsuitoefening als gevolg van het ongeval. De rechtbank overweegt dat de wens van [verweerder] om, bij deze omstandigheden, (reeds nu) informatie te verkrijgen over de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf het moment van ontzegging van de rijbevoegdheid, uitgaande van zijn gestelde en door Klaverblad betwiste morfineafhankelijkheid, en daarover een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken, geen misbruik van recht oplevert. Dat inmiddels na indiening van het verzoekschrift, door Klaverblad een bodemzaak aanhangig is gemaakt [de onderhavige Procedure II, A-G] waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd en waarbij een deel van voornoemde geschilpunten aan de orde komt maakt dat niet anders. Of [verweerder] inmiddels inderdaad in de door hem gestelde mate lijdt aan morfineafhankelijkheid en [in] hoeverre dit in causaal verband staat met het ongeval kan in het kader van deze verzoekschriftprocedure niet worden vastgesteld, maar dit neemt niet weg dat niet kan worden geoordeeld dat het belang ontbreekt bij een deskundigenoordeel over of en in hoeverre dit het percentage arbeidsongeschiktheid anders maakt. Het verzoek tot benoeming van een arbeids[des]kundige zal dan ook worden toegewezen.”

[verweerder] heeft zich in 2023 opnieuw tot de rechtbank gewend met een verzoek om de benoeming van een deskundige, ditmaal een rekenkundige, die op basis van de financiële jaarstukken van voor het ongeval en aangevuld met de rapportages van [arbeidsdeskundige] (zie randnummer 1.5 hiervoor) en Audenaerde (zie het vorige randnummer), de totale arbeidsvermogensschade van [verweerder] sinds het ongeval zou moeten uitrekenen.45 Ook in deze verzoekschriftprocedure heeft Klaverblad onder meer aangevoerd dat niet vaststaat dat het gebruik door [verweerder] van morfine medisch geïndiceerd is en dat het hof nog uitspraak diende te doen over de vastgestelde 3,6% arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en de betekenis van dat percentage voor de toekomst, maar dat zij zich, als enkele voorwaarden met betrekking tot de persoon van de deskundige, de over te leggen stukken en de vraagstellig in acht worden genomen, niet verzet tegen toewijzing van het desbetreffende verzoek van [verweerder] .46 Bij beschikking van 6 februari 2023 heeft de rechtbank mevrouw A.A.Th.M. Hagelaars, rekenmeester, tot deskundige benoemd.47 De rechtbank heeft in deze beschikking verder onder meer als volgt overwogen:

“2.22. (…) Dat [verweerder] in elk geval voor 3,6% beroepsongeschikt is geraakt vanwege het ongeval staat (…) tussen partijen vast, zodat ook vast staat dat hij in enige mate schade heeft geleden. Ook deze schade dient becijferd te worden, zodat het rekenkundig onderzoek in ieder geval tot zoverre een doel dient. De uiteindelijke beslissing over de kosten dient te worden genomen door het gerechtshof in de hoger beroepsprocedure tussen partijen.”48

Uit het dictum van de beschikking van 6 februari 2023 (rov. 3.2.) blijkt dat de rechtbank onder meer de volgende vraag aan rekenmeester Hagelaars heeft voorgelegd:

“2. Wilt u drie varianten van het eventuele verlies aan verdienvermogen berekenen en wel aldus:

I. Dat berekening (I) betrekking heeft op de periode vanaf het ongeval d.d. 18 februari 2015 tot 18 februari 2020 (dus vijf jaar) op basis van 3,6% arbeidsongeschiktheid;

II. Dat berekening (II) betrekking heeft op de volledige looptijd (18 februari 2015 tot de pensioengerechtigde leeftijd) op basis van 3,6% arbeidsongeschiktheid;

III. Dat berekening (III) betrekking heeft op de volledige looptijd, gesplitst in de periode op basis van 3,6% arbeidsongeschiktheid (tot 21 augustus 2020) en de periode op basis van volledige arbeidsongeschiktheid (22 augustus 2020 tot pensioengerechtigde leeftijd[)]?”

Welke variant uiteindelijk bepalend is voor de afwikkeling van de schade van [verweerder] in de verhouding tussen hem en Klaverblad, is dus mede afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige Procedure II.

De bespreking van de cassatieklachten

Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten.

Onderdeel I

Startpunt voor mijn bespreking van dit onderdeel is het oordeel van de rechtbank over het morfinegebruik van [verweerder] in het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I. Het hof heeft in het bestreden arrest enkele rechtsoverwegingen uit dat vonnis in Procedure I uitgelicht. De term ‘morfine’ wordt in dat vonnis echter veel vaker (maar liefst 31 keer) gebezigd. Ten eerste bij de door de rechtbank in dat vonnis vastgestelde feiten, waarin de rechtbank passages over het morfinegebruik van [verweerder] heeft geciteerd uit het rapport van [verzekeringsarts] en uit de berichten van [huisarts] (onderstrepingen van mij, A-G):

“2.12. Partijen hebben hierna [na een deelgeschil van [verweerder] tegen Klaverblad waarin de rechtbank bij beschikking van 6 oktober 2016 alle verzoeken van [verweerder] heeft afgewezen waarover rov. 2.11. van het vonnis van 13 november 2019, A-G] de schadeafwikkeling weer opgepakt en gezamenlijk [verzekeringsarts] verzocht een onafhankelijk verzekeringsgeneeskundig onderzoek uit te voeren en een functionele mogelijkhedenlijst in te vullen voor drie verschillende situaties, rekening houdende met het ongeval van 18 februari 2015 en rekening houdende met een [verweerder] op 24 oktober 2015 overkomen scooterongeval. Uit het definitieve rapport van 28 september 2017 wordt geciteerd:

“4. Anamnese
(…)
Huidige medicatie: Seretide, Monteluklast en morfinesulfaat 30 mg. Betrokkene gebruikt de morfine zo nodig. Als hij moet werken gebruikt hij tot 2 tabletten per dag. Als hij niet hoeft te werken, slikt hij ze niet. (…)

De huisarts van [verweerder] , [huisarts] , schrijft op 8 februari 2018 aan de (medisch adviseur van de) advocaat van [verweerder] :

“Zonder morfine heeft patiënt naar eigen zeggen op dit moment nog te veel pijn en ervaart beperkingen om te kunnen functioneren zowel in adl [activiteiten van het dagelijks leven, A-G] als zijn werk.”

Op 12 juli 2018 schrijft [huisarts] :

“We zijn destijds begonnen met Ibuprofen, daarna Tramadol, gevolgd door nortrilen amytriptyline, pregabaline om vervolgens uit te komen op morfine.”

Op 13 augustus 2019 schrijft [huisarts] :

“Ik zag patiënt op 3 mei ivm bijwerkingen morfine tabletten in combinatie met autorijden. Ik heb de morfine toen omgezet naar morfine pleisters. Ik weet niet hoe het gegaan is en hoe het met de huidige bijwerkingen gaat en of patiënt deze medicatie nog gebruikt, aangezien patiënt mij daarna niet meer geconsulteerd heeft.””

Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I, samengevat, weergegeven wat [verweerder] aan zijn vorderingen in die procedure ten grondslag heeft gelegd en hoe Klaverblad zich daartegen heeft verweerd (onderstrepingen van mij, A-G):

“3.2. (…) Als gevolg van het hem op 18 februari 2015 overkomen ongeval heeft hij [ [verweerder] , A-G] klachten/beperkingen opgelopen die tot gevolg hebben dat hij zijn beroep als rijinstructeur niet meer kan uitoefenen. [verweerder] verwijst daarbij naar het rapport van [orthopedisch chirurg] , die concludeert dat causaal verband bestaat tussen de klachten van [verweerder] en het ongeval. Partijen zijn volgens [verweerder] gebonden aan deze conclusie, nu het rapport in gezamenlijke opdracht is uitgebracht. [orthopedisch chirurg] komt tot een percentage blijvende invaliditeit van 7%. [verzekeringsarts] , die door partijen is ingeschakeld, concludeert dat [verweerder] beperkt is in het zitten, waardoor hij maximaal 2 uur aaneengesloten rijles kan geven. [verzekeringsarts] heeft daarbij echter niet, althans onvoldoende, meegewogen dat [verweerder] dit alleen kan doen als hij morfine gebruikt tegen de pijn, terwijl morfinegebruik verboden is bij het besturen van een auto en ook bij het geven van rijlessen. Niet alleen de noodzaak tot gebruik van morfine maakt hem beroepsongeschikt, maar ook de vastgestelde beperkingen maken het voor hem onmogelijk om rijlessen te geven, nu een actieve houding daarvoor vereist is, maar de benodigde steun gevende stoel niet geplaatst kan worden in een auto waarmee rijexamens moeten worden afgelegd. [verweerder] concludeert daarom dat hij als gevolg van het ongeval beroepsongeschikt is geraakt en dat hij schade lijdt die Klaverblad moet vergoeden, schade die met de reeds betaalde voorschotten onvoldoende is gedekt. [verweerder] acht zich niet gebonden aan de conclusies uit het rapport van [arbeidsdeskundige], omdat dit rapport volgens hem geen juiste weerspiegeling geeft van de medische omstandigheden (de vastgestelde blijvende invaliditeit van 7%) en de bevindingen op aannames zijn gebaseerd. Het feit dat hij (in beperkte mate en met gebruikmaking van morfine als pijnstilling) toch rijlessen is blijven geven, komt voort uit financiële noodzaak en een poging om zijn rijschool draaiende te houden. Dit doet volgens [verweerder] niet af aan het feit dat hij lichamelijk niet meer in staat is om zijn beroep uit te oefenen.

In het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I komt het door [verweerder] gestelde morfinegebruik opnieuw aan de orde bij de beoordeling door de rechtbank van zijn vorderingen. Daarbij is de rechtbank ingegaan op het bezwaar van [verweerder] tegen het rapport van [verzekeringsarts] dat laatstgenoemde kort gezegd geen rekening heeft gehouden met zijn morfinegebruik (zie ook het vorige randnummer). Aan dit bezwaar van [verweerder] is de rechtbank voorbijgegaan, omdat uit het rapport van [verzekeringsarts] (zie ook de citaten uit dat rapport in randnummer 3.24 hiervoor) blijkt dat [verzekeringsarts] het morfinegebruik van [verweerder] heeft onderkend, maar van oordeel was dat [verweerder] ook zonder morfinegebruik twee uur aaneengesloten in een geschikte stoel zou kunnen zitten. De rechtbank heeft zich bij het rapport van [verzekeringsarts] aangesloten en oordeelde dat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd waarom morfinegebruik noodzakelijk was. Vervolgens is de rechtbank ingegaan op het rapport van [arbeidsdeskundige] , heeft zij de bezwaren van [verweerder] dat [arbeidsdeskundige] geen rekening heeft gehouden met zijn morfinegebruik eveneens verworpen en heeft zij de conclusie van [arbeidsdeskundige] dat voor [verweerder] sprake is van een arbeidsongeschiktheid voor zijn beroep van 3,6% overgenomen (onderstrepingen van mij, A-G):

“Bestaan er als gevolg van de vastgestelde klachten beperkingen?
4.12. Ter vaststelling van de beperkingen hebben partijen gezamenlijk [verzekeringsarts] de opdracht gegeven tot een verzekeringsgeneeskundig onderzoek, waarbij het rapport van [orthopedisch chirurg] als uitgangspunt is genomen. (…) [verzekeringsarts] heeft in zijn rapport opgenomen dat hij, gezien de anamnestische gegevens en observationele bevindingen, bij [verweerder] een lichte beperking bij langer durende statische belasting, zoals bij staan en zitten, aannemelijk acht. Volgens [verzekeringsarts] kan [verweerder] een uur tot maximaal 2 uur in een goede steun gevende stoel zitten, waarna [verweerder] 5-10 minuten moet bewegen.

De rechtbank overweegt dat uit de in rov. 2.12. weergegeven beschouwing van [verzekeringsarts] volgt dat hij wel rekening heeft gehouden met het door [verweerder] genoemde gebruik van morfine, maar dat hij dit morfinegebruik geen voorwaarde acht voor de door hem genoemde mogelijkheid van [verweerder] om, in een geschikte stoel, twee uur aaneengesloten te zitten.

[verzekeringsarts] heeft daarover kort gezegd het volgende overwogen:

- Er bestaat geen bewijs van effectiviteit van opiaten bij chronische lage rugklachten.

- Hoewel dat niet betekent dat het gebruik van morfine voor [verweerder] geen verlichting zou kunnen brengen, zouden daarvoor echter mogelijk ook andere ‘minder sederende’ pijnstillers gebruikt kunnen worden, zoals [verweerder] ook in het najaar 2015 deed, toen hij 25-30 uur per week werkte.

- Bij het vaststellen van beperkingen zijn klachten wel het uitgangspunt maar niet zonder meer doorslaggevend.

- De ernst van de ziekte/stoornis bepaalt mede de beperkingen.

- Er zijn bij [verweerder] geen ernstige afwijkingen vastgesteld en er zijn ook geen ernstige beperkingen vast te stellen, zoals ook [orthopedisch chirurg] concludeerde.

- [orthopedisch chirurg] heeft geen beperkingen in het zitten vastgesteld.

- Met name lang zitten doet lage rugklachten verergeren.

- Afwisselen is daarom geïndiceerd.

[verzekeringsarts] acht op basis van deze overwegingen ten aanzien van zitten geen andere beperking aanwezig dan dat [verweerder] maximaal twee uur in een goede steun gevende stoel kan zitten. Tegen geen van de voornoemde overwegingen heeft [verweerder] gemotiveerde bezwaren geuit. Uit de door [verweerder] overgelegde berichten van zijn [huisarts] blijkt weliswaar dat [verweerder] in februari 2018 naar eigen zeggen zonder morfine te veel pijn ervaart om te kunnen functioneren en dat hij, nadat hij eerst andere pijnstillers heeft gebruikt, in ieder geval tot het consult van 3 mei 2019 morfinepleisters heeft gebruikt, maar niet dat dit in verband met zijn rugklachten ook daadwerkelijk noodzakelijk was, dat daar geen alternatieven voor bestonden of dat bijvoorbeeld Brufen niet ook afdoende zou kunnen zijn. De huisarts geeft daar in zijn brieven geen oordeel over. Verder heeft [verweerder] geen bezwaren geuit tegen de bevindingen van [verzekeringsarts] dan zijn enkele stelling dat hij de morfine nodig heeft. Van die stelling heeft hij echter geen verdere onderbouwing gegeven. Vast staat dat hij ten tijde van het onderzoek van [orthopedisch chirurg] geen morfine maar Brufen gebruikte. Dat er sindsdien een verslechtering is opgetreden, heeft hij niet gesteld en ook verder heeft hij niet onderbouwd waarom thans morfinegebruik noodzakelijk is. Dit had van hem, nu de in gezamenlijk overleg ingeschakelde deskundigen morfinegebruik niet noodzakelijk achten en zijn stelling in die zin afwijkt, wel verwacht mogen worden. (…) De rechtbank acht de bezwaren van [verweerder] onvoldoende om in afwijking van het onderbouwde rapport van [verzekeringsarts] , dat inzichtelijk en consistent is, aannemelijk te achten dat [verzekeringsarts] [bedoeld zal zijn: [verweerder] , A-G] niet zonder morfinegebruik kan of dat hij zonder morfinegebruik niet twee uur achtereen zou kunnen zitten in een steun gevende stoel.

Gevolgen beperkingen op beroepsuitoefening?

De volgende stap is een weergave van hetgeen Klaverblad in de feitelijke instanties van Procedure II aan haar beroep op het gezag van gewijsde ten grondslag heeft gelegd, voor zover zij daarop in cassatie een beroep heeft gedaan.54 In de inleidende dagvaarding in Procedure II heeft Klaverblad het volgende gesteld (voetnoot toegevoegd, A-G):

“4.2. Evenzeer onjuist is de bewering van de kant van [verweerder] dat sprake zou zijn van een zogenaamd “novum”, dat zou bestaan uit de – door [verweerder] zelf uitgelokte – beslissing van de medisch adviseur van het CBR, die [verweerder] vanwege het morfinegebruik ongeschikt achtte voor alle rijbewijzen. In de stellingname van [verweerder] vormt dit immers helemaal geen nieuw gegeven. Het tegendeel is het geval. In de hierboven beschreven procedure heeft [verweerder] steeds het standpunt ingenomen dat hij in verband met het morfinegebruik niet meer kon en mocht rijden. Die stelling is, als onderdeel van de rechtsverhouding tussen partijen, beoordeeld en verworpen door de rechtbank.

Bovendien wordt het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak niet aangetast door een latere ontwikkeling of gebeurtenis. Dit zou pas anders zijn indien zich gronden voor ‘herroeping’ in de zin van artikel 382 Rv55 zouden voordoen. Maar daarvan is evident geen sprake. Uit het wetsartikel blijkt – a contrario – dat latere omstandigheden niets afdoen aan het gezag van gewijsde.
Wederom moet worden vastgesteld dat [verweerder] heeft verzuimd althans nagelaten om hoger beroep in te stellen. In een eventueel hoger beroep had [verweerder] in beginsel alsnog een nadere onderbouwing van zijn stellingen in het geding kunnen brengen. Nu echter geen hoger beroep is ingesteld – maar het vonnis gezag [bedoeld zal zijn: kracht, zie randnummer 1.10 hiervoor, A-G] van gewijsde heeft verkregen – is er voor [verweerder] geen mogelijkheid meer om zijn stellingen nader te onderbouwen.”

In de spreekaantekeningen van Klaverblad van 16 maart 2022 is verder het volgende opgemerkt (onderstrepingen in het origineel, A-G):

“3.3. In zijn cva betoogt [verweerder] dat het gezag van gewijsde niet eraan in de weg staat om een “nieuwe vordering” in te stellen. Dit is juridisch onjuist: er is een gezag van gewijsde of niet, en in het eerste geval is een nieuwe vordering/procedure over de beoordeelde en vastgestelde rechtsverhouding nimmer mogelijk.
Bovendien moet direct worden vastgesteld, dat de stellingen van [verweerder] met betrekking tot zijn zogenaamde morfine-afhankelijkheid helemaal geen nieuwe vordering en geen ‘novum’ opleveren. In de 2018-2019 procedure hééft [verweerder] immers al gesteld dat hij volledig arbeidsongeschikt is; daarbij hadden zijn stellingen (…) betreffende het morfinegebruik en de morfine-afhankelijkheid betrekking op dezelfde grondslag (onrechtmatige daad) alsmede op dezelfde vordering (volledige arbeidsongeschiktheid) alsook op dezelfde schadesoort (een beweerdelijk verlies van arbeidsvermogen). Die stellingen zijn door de rechtbank beoordeeld en onjuist bevonden.

Klaverblad heeft in haar memorie van grieven onder meer het volgende aangevoerd:

“3.5. (…) In de procedure uit 2018-2019 is het door [verweerder] gestelde morfinegebruik in al zijn facetten onderwerp geweest van het partijdebat én dus ook onderdeel geweest van de beoordeling door de rechtbank. Dit is van belang omdat het vonnis van 13 november 2019 immers moet worden uitgelegd en opgevat tegen de achtergrond van dat partijdebat inclusief alle stellingen met betrekking tot het opgevoerde morfinegebruik.

(…)

Evenzeer juist zijn de passages in rov. 4.3 van het vonnis van 4 mei 2022 waarin is overwogen (i) dat de medische deskundigenoordelen zijn betrokken in het 2019-oordeel, (ii) dat de door [verweerder] tegen die rapporten opgeworpen bezwaren zijn verworpen en (iii) dat deze verwerping ook geldt voor de bezwaren van [verweerder] dat hij niet zonder morfinegebruik twee uur aaneengesloten zou kunnen zitten. Voorts is hier met juistheid gememoreerd dat ook de bezwaren van [verweerder] tegen het rapport van [arbeidsdeskundige] – welke bezwaren inhielden dat [arbeidsdeskundige] geen rekening zou hebben gehouden met de noodzaak van morfinegebruik – gemotiveerd zijn verworpen. Deze passages in het 2022-vonnis illustreren dat al deze onderdelen een gesloten hoofdstuk vormen, welke onderdelen dus niet meer in een latere procedure opnieuw aan de orde gesteld kunnen worden “ook al wordt nieuw bewijsmateriaal bijgebracht of de grondslag nader onderbouwd”.

(…)

Tot slot citeer ik enkele aangehaalde passages uit de spreekaantekeningen van Klaverblad van 29 juni 2023 (onderstreping in het origineel, A-G):

“1.2. In het 2019-vonnis is geoordeeld over de stellingen van [verweerder] dat hij vanwege zijn vermeende morfinegebruik ter bestrijding van rugpijn niet in staat was en niet gerechtigd was om een motorrijtuig te besturen. Zie hierover de weergave van de rechtbank in rov. 4.3 van het 2022-vonnis, onder meer inhoudende dat de rechtbank in 2019 de bezwaren van [verweerder] (i) dat hij zonder morfinegebruik niet twee uur achtereen zou kunnen zitten en (ii) dat door de deskundigen [verzekeringsarts] en [arbeidsdeskundige] geen rekening gehouden zou zijn met de vermeende noodzaak om morfine te gebruiken, onvoldoende onderbouwd heeft geoordeeld en daarom verworpen heeft.
N.B.: zowel in de 2018-2019 procedure als thans baseert [verweerder] zijn standpunt dat hij volledig arbeidsongeschikt is, op de consequenties van het morfinegebruik (niet op de rugkwetsuur als zodanig, die volgens [orthopedisch chirurg] wel enige maar vrij geringe beperkingen met zich meebracht).

Op zichzelf beschouwd is nog wel te volgen dat de psychische aandoening van morfineafhankelijkheid tot een andere – grotere – mate van beroepsongeschiktheid van [verweerder] zou kunnen leiden dan de door de rechtbank in het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I vastgestelde 3,6%. Dat die mogelijkheid niet denkbeeldig is, is naderhand ook gebleken. In het rapport van Audenaerde is [verweerder] immers vanaf 21 augustus 2020 volledig arbeids- en beroepsongeschikt geacht (zie randnummer 3.17 hiervoor). Bij de door de rechtbank in Procedure I vastgestelde mate van beroepsongeschiktheid van 3,6% is het morfinegebruik van [verweerder] echter onderkend, maar is daaraan voorbijgegaan, omdat [verweerder] de noodzaak om morfine te gebruiken onvoldoende had onderbouwd. Op grond van het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I, dat in kracht van gewijsde is gegaan, staat aldus tussen Klaverblad en [verweerder] met gezag van gewijsde vast dat [verweerder] geen morfine nodig had ter bestrijding van als gevolg van zijn door het ongeval veroorzaakte pijnklachten (zie ook randnummers 3.6 en 3.10 hiervoor). Naar het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I was het morfinegebruik van [verweerder] anders gezegd niet relevant voor het vaststellen van de mate van zijn beroepsongeschiktheid als gevolg van het ongeval op 3,6%, in de zin dat zijn morfinegebruik niet tot een grotere mate van beroepsongeschiktheid als gevolg van het ongeval dan 3,6% kon leiden (zie ook randnummer 3.27 hiervoor). Bij die stand van zaken kan een later bij [verweerder] geconstateerde morfineafhankelijkheid60 logischerwijs niet tot een andere mate van beroepsongeschiktheid als gevolg van het ongeval leiden. Zoals het onderdeel terecht heeft aangevoerd kan een dergelijke morfineafhankelijkheid immers slechts ontstaan door het gebruik ervan. In het vonnis van 13 november 2019 in Procedure I ligt dus besloten dat de later bij [verweerder] geconstateerde morfineafhankelijkheid geen verandering kan brengen in de door de rechtbank in dat vonnis op 3,6% vastgestelde mate van beroepsongeschiktheid. Het gezag van gewijsde staat eraan in de weg dat [verweerder] in een nieuwe procedure tegen Klaverblad in wezen weer hetzelfde geschilpunt aan de orde stelt. Wat [verweerder] had moeten doen indien hij het niet eens was met slechts 3,6% beroepsongeschiktheid als gevolg van het ongeval en hij het gezag van gewijsde van het vonnis van 13 november 2019 wilde voorkomen, is in hoger beroep gaan tegen dat vonnis (zie ook randnummer 3.6 hiervoor).

Onderdeel 2

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 16 maart 2022 staat onder meer het volgende (p. 2-3):

“Rechter: De eerste vraag is of er gezag van gewijsde is. Vervolgens kan de vraag gesteld worden wat dat dan zou betekenen. Het kan dat je zegt dat het oordeel in de beslissing zich uitstrekt tot de datum van uitspraak, of ook over de toekomst.

Mr. Van der Wulp [advocaat van [verweerder] , A-G]: Het moet om rechtens relevante nieuwe omstandigheden gaan. Hier is sprake van een onderbouwd novum, niet van zomaar een kleine wijziging.

(…)

Mr. Streefkerk [advocaat van Klaverblad, A-G]: U merkt op dat het petitum luidt dat voor recht wordt verklaard dat het vonnis dat [verweerder] 3,6% arbeidsongeschikt is, kracht van gewijsde heeft gekregen. Nu het punt ter sprake is gekomen is het wenselijk om duidelijkheid te krijgen over het feit of het dictum ruimte laat voor een wijziging. U vraagt of het petitum zo moet worden gelezen dat ook wordt gevraagd voor recht te verklaren dat het oordeel c.q. de beslissing dat voor [verweerder] sprake is van een arbeidsongeschiktheid voor zijn beroep van 3,6%, zoals is uitgesproken in de tussen partijen gevoerde procedure met zaaknummer NL18.7462, ook op de toekomst ziet. Ik wil inderdaad dat het zo wordt gelezen.

Rechter: Ik stel vast dat beide partijen hiermee instemmen.
(…)”

Klaverblad heeft in haar memorie van grieven een grief – grief II – gericht tegen rov. 4.4. van het vonnis van 4 mei 2022.62 Deze grief is onder meer als volgt toegelicht (onderstreping in het origineel, A-G):

“4.7. In 2021 heeft [verweerder] een verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht ingediend. In dit verzoekschrift en in de daaraan voorafgegane correspondentie (…) heeft [verweerder] aangevoerd dat naar zijn mening sprake was van een zogenaamd ‘novum’, waaraan hij de conclusie verbond dat het hem vrij stond om een nieuw verzoek in te dienen. In al zijn processtukken in de 2021-2022 procedures (verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure) heeft [verweerder] echter nergens aangevoerd, dat het dictum in het 2019-vonnis slechts betrekking zou hebben op de situatie tot aan het vonnis en dat dáárom een nieuwe procedure niet in strijd kwam met het gezag van gewijsde van de eerdere procedure.
Zelfs op het moment dat de rechter ter zitting van 16 maart 2022 eigener beweging aan partijen de vraag voorlegde of de eerdere beslissing zich slechts uitstrekt tot de datum van de uitspraak of ook over de toekomst – (…) [zie randnummer 3.37 hiervoor, A-G] – werd namens [verweerder] niet gesteld dat sprake was van de eerste variant, maar werd net als voorheen gesteld dat sprake zou zijn van een novum (wat echter in de door de rechter bedachte variant niet relevant is).
Dit alles spreekt boekdelen. Uit al deze stellingen van [verweerder] , tot en met de zitting op 16 maart 2022, blijkt dat [verweerder] in het 2019-vonnis bepaald geen tijdsbepaling heeft ontdekt of gelezen en dus al helemaal niet een onderscheid heeft gezien in een periode vóór respectievelijk ná het vonnis.”

Overigens ontbreekt ook belang bij het slagen van dit onderdeel. In de lezing van het hof in rov. 3.14. van het bestreden arrest voegt de op initiatief van de rechtbank op de mondelinge behandeling (zie randnummer 3.37 hiervoor) aan de vordering toegevoegde zinsnede “en tevens voor recht verklaart dat dit oordeel ook op de toekomst ziet” immers niks toe, nu het erom gaat of met de in randnummers 1.11-1.12 hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden al dan niet sprake is van een nieuwe feitelijke grondslag. Uit de bespreking van onderdeel 1 volgt reeds dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat die feiten en omstandigheden een nieuwe feitelijke grondslag opleveren.

Voortbouwklacht

Deze voortbouwklacht slaagt in het voetspoor van het slagen van onderdeel I. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotopmerkingen