Uitspraken

De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij beschikking van 29 september 2023 het beklag van klager op grond van art. 552a Sv

(i) voor zover het ziet op veertien verklaringen afgelegd ten overstaan van de notaris, die als DOC-054 t/m DOC-067 zijn gekenmerkt, niet ontvankelijk verklaard en

(ii) voor zover het ziet op een “tiendagenstuk” dat als DOC-348 aan het dossier is toegevoegd ongegrond verklaard.

In het eerste middel wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen over conceptverklaringen die zich in het strafrechtelijk onderzoeksdossier bevinden, waarop het klaagschrift volgens de stellers van het middel ook betrekking heeft.

Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de klager door het vrijgeven van een processtuk in een fiscale procedure, met betrekking tot dat stuk geen beroep meer kan doen op zijn verschoningsrecht.

“Beklag

Het beklag strekt tot teruggave van de bovengenoemde stukken. Klager verzoekt die stukken uit het strafodssier te verwijderen. Door de klager is aangevoerd dat de ontvankelijkheid geen discussiepunt meer kan zijn nu een beoordeling door de rechter-commissaris op voet van artikel 98 Sv door de raadkamer getoetst kan worden.

Klager is een belanghebbende nu het klager was die een ronde langs alle getuigen heeft gemaakt en hun verklaringen in concept heeft opgeschreven. Daarna hebben de getuigen het concept van [klager] aangevuld. Die vaststaande verklaringen zijn naar de notaris verzonden en, steeds in aanwezigheid van de betreffende getuige en buiten de aanwezigheid van [klager] , door de notaris in een akte opgenomen. Klager heeft het tiendagenstuk opgemaakt en dat stuk betreft een integraal geheel, gebaseerd op deze verklaringen van de getuigen, waarop het verschoningsrecht integraal van toepassing is.

In rechtsoverweging 5.2.2 van het Boeing-arrest van 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:751 is door de Hoge Raad bepaald dat ‘[d]e enkele omstandigheid dat de advocaat stukken die tot het aan hem toevertrouwde materiaal gerekend kunnen worden, ter kennis van een wederpartij van zijn cliënt heeft gebracht in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, (...) niet mee[brengt] dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen' (rechtbank: cursivering zinsnede waar [klager] de nadruk op legde). Dat de stukken elders gepubliceerd zijn raakt het beroep van [klager] op het verschoningsrecht niet.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie verzoekt de rechtbank klager niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair om het klaagschrift ongegrond te verklaren nu het verschoningsrecht niet is geschonden. Klager is niet-ontvankelijk nu de FIOD de stukken waar over wordt geklaagd niet heeft verkregen door middel van beslaglegging. Het verzoek van klager voorzover behelzend de daarop door de raadkamer te nemen beslissingen is bovendien in strijd met het summiere karakter van artikel 552a Sv. Ten slotte is klager geen belanghebbende met betrekking tot de veertien verklaringen afgelegd bij de notaris. De verschoningsgerechtigde is de geheimhouder die het stuk heeft opgesteld en dat is met betrekking tot de veertien verklaringen de notaris die de verklaringen in een akte heeft opgenomen, te weten [notaris] . Subsidiair is het klaagschrift ongegrond. Het Boeing-arrest is in onderhavige zaak niet van toepassing nu de informatie in het fiscale dossier, anders dan in het Boeing-arrest, is gericht op openbare behandeling van een geding ter zitting waarbij het niet voor de hand ligt aan te nemen dat in het fiscale dossier aanwezige informatie is verstrekt in het vertrouwen dat deze geheim zou blijven. In alle veertien verklaringen staat bovendien opgenomen dat de betreffende getuige die verklaring in het bijzijn van de notaris heeft afgelegd.

Beoordeling

Bevoegdheid rechtbank

De rechtbank is bevoegd.

Ontvankelijkheid

De rechtbank passeert het standpunt van klager dat de beoordeling van de ontvankelijkheid van klager in zijn beklag niet langer aan de rechtbank voorligt. Immers, op geen moment in deze beklagprocedure is door de rechtbank een definitief oordeel geveld over die ontvankelijkheid.

Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent blijkens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden. Dit leidt echter, anders dan door het Openbaar Ministerie bepleit, niet tot niet-ontvankelijkheid van klager nu naar het oordeel van de rechtbank de onderhavige beoordeling of klager een beroep kan doen op het verschoningsrecht niet in strijd is met het summiere karakter van de procedure.

Ten aanzien van de veertien verklaringen zoals die zijn afgelegd ten overstaan van [notaris] volgt de rechtbank het standpunt van het Openbaar Ministerie dat het de notaris, en niet klager is, die zich met betrekking tot deze stukken eventueel op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen. Het is immers de notaris die blijkens de aktes de verklaringen heeft opgenomen. Klager kan daarom met betrekking tot die veertien verklaringen niet als belanghebbende worden aangemerkt. Dat klager in het voortraject van het afleggen van die verklaringen bij de notaris betrokken is geweest bij het opstellen van conceptversies van deze later afgelegde verklaringen, maakt dit niet anders. Het verschoningsrecht is weliswaar van toepassing op het vertrouwelijke verkeer tussen klager en de getuigen in dat voortraject, maar strekt zich naar het oordeel van de rechtbank niet uit tot de later ten overstaan van een andere functionaris met verschoningsrecht, hier: de notaris, [notaris] , afgelegde verklaringen, bij het afleggen waarvan en het opnemen in een notariële akte klager geen bemoeienis heeft gehad. De rechtbank verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn beklag voor zover dat ziet op de veertien afgelegde verklaringen.

Oordeel ten gronde m.b.t. tiendagenstuk

Niet in geschil is dat het tiendagenstuk eerder in de fiscale procedure voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is ingebracht. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of het verschoningsrecht van de advocaat geheel vervalt, door een stuk in te brengen in een (fiscale) procedure. Klager beroept zich er onder verwijzing naar voornoemd Boeing-arrest van de Hoge Raad op dat door de Hoge Raad zou zijn overwogen dat ook in een geding het verschoningsrecht naar derden gewaarborgd dient te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is in de overweging van de Hoge Raad niet een dergelijke ruime uitleg te lezen. Het gaat in genoemd arrest over onderhandelingen tussen horizontale procespartijen, hetgeen een wezenlijk verschil is met de onderhavige zaak waarin het tiendagenstuk door klager aan een rechter is overgelegd om te betrekken in diens oordeel. In de passage in het Boeing-arrest waarop door klager de nadruk is gelegd, overweegt de Hoge Raad dat stukken die ter kennis van een wederpartij zijn gebracht, ook in verband met een geding waarin een geheimhouder zijn bijstand heeft verleend, onder het verschoningsrecht blijven vallen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank evenwel iets anders dan stukken die door een procespartij in het geding zijn gebracht, en dus niet enkel ter kennis van een wederpartij zijn gebracht, waarmee die stukken, zoals is overwogen, ook aan de rechter zijn voorgelegd en onderdeel zijn geworden van het dossier in een procedure in het publieke domein. De rechtbank is van oordeel dat daarmee het tiendagenstuk door klager is vrijgegeven en klager met betrekking tot dat stuk geen beroep meer kan doen op het verschoningsrecht. De rechtbank verklaart het beklag van klager ongegrond voor zover het ziet op het tiendagenstuk.”

“Op in ieder geval het tiendagenstuk dat door klager werd opgesteld als ook de bijlagen daarbij waaronder, doch niet uitsluitend, de notariële verklaringen van cliënten alsmede de notariële verklaringen van elf andere personen rust het verschoningsrecht van klager. Desondanks bevinden de verklaringen zich in het dossier van de FIOD (DOC 054 t/m 067). [onderstreping toegevoegd]”

“3.9. In casu betreft het informatie die in mijn processtukken is vastgelegd. Met betrekking tot de getuigenverklaringen geldt dat ik die getuigen heb gehoord, hun antwoorden in concept heb uitgewerkt, aan de getuigen heb voorgelegd ter accordering, wijzigen heb doorgevoerd en vervolgens de definitieve versie aan de getuigen en de notaris heb toegezonden. Deze verklaringen vallen dientengevolge integraal onder mijn verschoningsrecht en betreffen geheimhouderinformatie.”

“34. In opdracht van de [officier van justitie] van het Functioneel Parket te 's-Hertogenbosch is op 16 juni 2021 in het kader van een verzoek om wederzijdse rechtshulp door de autoriteiten in België, Zwitserland en Nederland beslag gelegd op (onder andere) de fysieke en digitale administratie van cliënten. Ter zake van die stukken is door de rechters-commissarissen inmiddels een plan van aanpak gemaakt voor de schoning van de geheimhouderstukken die zich in de inbeslaggenomen administratie bevindt. Opgemerkt zij dat het onderhavige klaagschrift op die in beslag genomen fysieke en digitale stukken geen betrekking heeft.

Ter zake van de in beslag genomen stukken geldt dat onder regie van de rechters-commissarissen de stukken worden geschoond. De uitkomst daarvan is inmiddels bekend. In dat kader zal een separaat klaagschrift worden ingediend.

35. Het klaagschrift heeft dus uitsluitend betrekking op de stukken die de FIOD/het Openbaar Ministerie heeft verkregen van/via de Inspecteur van de Belastingdienst en waarop het verschoningsrecht van klager rust.”

“5. In het klaagschrift van 10 januari 2023 (kenmerk: 23-00000368) wordt geklaagd over de uitwisseling van de stukken tussen de Belastingdienst enerzijds en de FIOD/het Openbaar Ministerie anderzijds. Het onderhavige klaagschrift heeft betrekking op de verschoningsgerechtigde stukken die in beslag zijn genomen bij cliënten.”

“Het klaagschrift strekt, na instemming van partijen ter zitting van 4 april 2023, enkel nog tot opheffing van het gelegde beslag op en voortzetting van het gebruik van

• het “tiendagenstuk” dat als DOC-348 aan het dossier is toegevoegd;

• 14 verklaringen afgelegd bij de notaris die als DOC-054 t/m DOC-067 aan het dossier zijn toegevoegd, en verwijdering daarvan uit het dossier.”

In lijn hiermee heeft de verwijzingsopdracht aan de rechter-commissaris betrekking op het tiendagenstuk en de veertien notariële verklaringen. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat door of namens de klager op een later moment bezwaar is gemaakt tegen voormelde afbakening van het klaagschrift door de rechtbank.4

Is het verschoningsrecht “prijsgegeven” ten aanzien van het tiendagenstuk?

Voor de beantwoording van de vraag die in onderhavige zaak centraal staat zijn de navolgende uitgangspunten, die onderdeel uitmaken van het algemene kader van het verschoningsrecht, van belang:

- Het verschoningsrecht strekt zich niet slechts uit tot informatie die door een cliënt aan zijn advocaat is ‘toevertrouwd’. Het kan ook gaan om informatie die de advocaat uit eigen bevinding in het kader van zijn rechtsbijstand te weten komt9 of informatie die hij aan zijn cliënt heeft gegeven.10 Het verschoningsrecht beschermt dus meer dan alleen de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt. Ook mededelingen die de advocaat nog niet hebben bereikt, kunnen onder zijn verschoningsrecht vallen, als deze mededelingen daadwerkelijk bestemd waren om aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.11

- Op het verschoningsrecht zijn twee uitzonderingsgronden en één doorbrekingsgrond erkend, namelijk (i) als de advocaat er zelf voor kiest het verschoningsrecht niet in te roepen, (ii) als het gaat om gegevens die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of waarmee het strafbare feit is begaan (corpora et instrumenti delicti), of (iii) zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht (de doorbrekingsgrond).12 Bij advocaten gaat het dan in alle tot nu toe bekende gevallen waarin het verschoningsrecht werd doorbroken om deelname door de advocaat aan de criminele activiteiten van zijn cliënten.13

- Het voorgaande geldt ook met betrekking tot in beslag genomen voorwerpen14 én voorwerpen die in het bereik van de opsporing zijn gekomen via een “fysiek beslag” dus niet met toepassing van een dwangmiddel. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een geval waarbij het ging om een lijst met namen van geheimhouders die door de advocaat aan de rechter-commissaris was gegeven met het oog op het filteren van geheimhoudergegevens en welke de rechter-commissaris wilde verstrekken aan de officier van justitie. De Hoge Raad oordeelde dat dit ten opzichte van een verschoningsgerechtigde die bezwaar maakt tegen de kennisneming door het openbaar ministerie van zijn naam op deze lijst, niet zomaar mag. Hierop is de procedure van art. 98 Sv van toepassing.15

- Een algemeen uitgangspunt is eveneens dat het voor een beroep op het verschoningsrecht niet van belang is of de informatie waar het om gaat zich al dan niet bij de verschoningsgerechtigde of de cliënt zelf bevindt. De bescherming van het verschoningsrecht strekt zich bijvoorbeeld eveneens uit tot geprivilegieerde gegevens van een verschoningsgerechtigde die zijn opgeslagen bij een aanbieder van een communicatiedienst, ook als die gegevens door toedoen van een cliënt daar zijn opgeslagen.16

Volgens de stellers van het middel gaat de rechtbank uit van een onjuiste uitleg van hetgeen de Hoge Raad in het Boeing-arrest heeft beslist.17 In deze zaak boog de belastingkamer van de Hoge Raad zich over de gevolgen van het delen van informatie door de advocaat voor het inroepen van zijn verschoningsrecht ten aanzien van die informatie.

De belanghebbende in die zaak was in 2009 gewond geraakt bij een ongeluk met een Boeing. Voor de daarmee samenhangende schade had hij een claim ingediend bij onder andere Boeing en in dat kader een bedrag van circa € 2 miljoen ontvangen, dat hij niet had opgegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting. In een onderzoek van de FIOD en de inspecteur van de Belastingdienst (naar aanleiding van een melding op grond van de Wet melding ongebruikelijke transacties) is door de FIOD en de inspecteur een huisbezoek afgelegd. Tijdens dat bezoek is onder meer een ordner met het opschrift “25 februari vliegtuigcrash en het ziekenhuis advocaat informatie” aangetroffen. De ordner bevatte onder meer correspondentie tussen de belanghebbende en het advocatenkantoor dat hem bijstond in de zaak tegen Boeing. De inspecteur heeft de ordner ter plaatse ingezien en meegenomen. Op een later moment is de ordner aan de belanghebbende geretourneerd. Vervolgens heeft de inspecteur in een informatiebeschikking aan de belanghebbende vragen gesteld naar aanleiding van de informatie in de ordner.

Het hof heeft de informatiebeschikking vernietigd, omdat het verschoningsrecht van de betrokken advocaat zich over de informatie in de ordner uitstrekte en de vragen in de beschikking uitsluitend op deze informatie waren gebaseerd.

De staatssecretaris kwam in incidenteel cassatieberoep tegen deze beslissing op met een cassatiemiddel waarin werd betoogd dat een deel van de gestelde vragen betrekking had op verkregen informatie die niet (langer) onder het verschoningsrecht van de advocaat viel, omdat de aan deze vragen ten grondslag liggende documenten in het kader van een civiele procedure waren verstrekt aan een derde (Boeing). De Hoge Raad verwierp dit middel en overwoog daartoe:

“5.2.1

Terecht heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het in beginsel aan de advocaat is om te bepalen of aan hem toevertrouwde informatie onder het verschoningsrecht valt. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient de inspecteur, en ook de rechter, dit standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.18

5.2.2

Het verschoningsrecht van de advocaat heeft betrekking op hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Het vertrouwelijke karakter van diens bemoeienis, dat meebrengt dat hetgeen hem is toevertrouwd voor derden verborgen dient te blijven, kan voortvloeien uit de aard van de desbetreffende informatie en uit het uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van de advocaat en van diens cliënt.19 De enkele omstandigheid dat de advocaat stukken die tot het aan hem toevertrouwde materiaal gerekend kunnen worden, ter kennis van een wederpartij van zijn cliënt heeft gebracht in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, brengt niet mee dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen. Het middel faalt in zoverre.”

De klager verschilt met de rechtbank van mening over de interpretatie van de zinsnede in overweging 5.2.2 van het Boeing-arrest, namelijk dat het ter kennis brengen van stukken aan de wederpartij “in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, […] niet mee[brengt] dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen.”

Volgens de klager moet uit de woorden “in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin”, worden afgeleid dat ook als stukken zijn ingebracht in een geding, het verschoningsrecht ten opzichte van derden gewaarborgd blijft.

De rechtbank leest deze passage anders, namelijk dat stukken die ter kennis van de wederpartij zijn gebracht, ook als dat gebeurd is in verband met een geding, iets anders is dan stukken die door een procespartij in geding zijn gebracht, dus niet alleen ter kennisneming aan de wederpartij, maar ook aan de rechter. Daar koppelt de rechtbank de gevolgtrekking aan dat in dat laatste geval de stukken onderdeel zijn geworden van het dossier in een procedure in het publieke domein en dus geen object van verschoning meer zijn.

“8.11. Een derde aandachtspunt heeft betrekking op de vraag wat precies het object van het verschoningsrecht is. Als een advocaat in een dagvaarding of een klaagschrift gegevens verwerkt die hij van zijn cliënt heeft bekomen, zal die dagvaarding of dat klaagschrift nadat het is uitgebracht of ingediend, naar het mij voorkomt niet aangemerkt kunnen worden als een geschrift dat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Dat die dagvaarding of dat klaagschrift informatie bevat die door de cliënt aan de advocaat is verstrekt, doet daaraan niet af. Dat is […], niet omdat het om informatie gaat die door de cliënt is verstrekt met de bedoeling dat die aan derden (de tegenpartij en de rechtbank) zal worden overgebracht, maar omdat die informatie in overeenstemming met de bedoeling van de cliënt door de advocaat is geopenbaard. Die openbaarmaking heeft tot gevolg dat de dagvaarding of het klaagschrift geen vertrouwelijk karakter meer heeft en dus geen object van het verschoningsrecht is. Daarmee is niet gezegd dat de advocaat verplicht kan worden om vragen te beantwoorden die hem als getuige worden gesteld over de wijze waarop de in de dagvaarding of het klaagschrift verwerkte informatie is verkregen. Of hij die informatie van zijn cliënt heeft gekregen (dan wel uit zijn duim heeft gezogen), is een vraag die het vertrouwelijk verkeer tussen hem en zijn cliënt raakt en ten aanzien waarvan hij zich dus kan verschonen.”

“dat de informatie is verstrekt in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en (dus) de beoordeling van de juistheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, terwijl de verdenking op precies die gedragingen zag en dat de informatie was verstrekt aan de inspecteur van de belastingdienst, die op grond van art. 80 lid 1 Awr is belast met de opsporing van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten [onderstreping AG TS].”

Deze bijzonderheid bracht volgens de rechter-commissaris met zich mee dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet alleen was prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de belastingdienst inzake de afwikkeling van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.24

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG