1.1 [eiser] had samen met zijn twee broers een drietal onroerende zaken in de [gemeente] gemeenschappelijk in eigendom met ieder een aandeel van 1/3e. Die drie percelen waren kadastraal genummerd [001] , [002] en [003] . Op de drie percelen waren een paardenrenbaan, een manege en acht chalets gerealiseerd. De drie percelen grenzen aan het perceel [004] waarop het metaalverwerkingsbedrijf [A] is gelegen. Dit bedrijf behoort toe aan de twee broers van [eiser] .
1.2 [eiser] is in 2018 bij de rechtbank Oost-Brabant een procedure tegen zijn twee broers gestart om tot een verdeling van de drie percelen te komen. [eiser] verschilde met zijn twee broers van mening over de vragen aan wie de drie percelen moesten worden toebedeeld en welke waarde die percelen hadden.
1.3 De rechtbank heeft in een eindvonnis van 15 januari 2020 (hierna: het verdelingsvonnis) de verdeling van de drie percelen gelast. De waarde van de drie percelen moet door de in het verdelingsvonnis aangewezen onafhankelijk taxateur worden getaxeerd. Die taxatie zal bindend zijn. Op basis van de getaxeerde waarde zal bij de levering van de drie percelen tussen de broers onderling worden afgerekend. De rechtbank heeft verder beslist dat de drie percelen worden toegedeeld aan de twee broers onder de verplichting aan [eiser] 1/3e van de getaxeerde waarde te betalen. De twee broers moeten binnen zes maanden na betekening aan het verdelingsvonnis gevolg geven. Als de twee broers binnen de gestelde termijn aan het verdelingsvonnis geen uitvoering hebben gegeven, worden de drie percelen onder een opschortende voorwaarde aan [eiser] toegedeeld. [eiser] is bij toedeling aan hem verplicht aan de twee broers 2/3e deel van de getaxeerde waarde te betalen. [eiser] moet binnen negen maanden na de betekening aan het verdelingsvonnis uitvoering geven. In beide gevallen van toedeling geldt dat het verdelingsvonnis in de plaats van de akte treedt als een partij op eerste verzoek niet aan de leveringsakte bij de notaris meewerkt.
1.4 [eiser] heeft het verdelingsvonnis op 17 januari 2020 aan zijn twee broers betekend.
1.5 De in het verdelingsvonnis door de rechtbank aangewezen taxateur heeft na dit vonnis laten weten niet beschikbaar te zijn. De griffier heeft [eiser] en zijn twee broers in een e-mail van 27 februari 2020 bericht dat het verdelingsvonnis een eindvonnis is, dat geen sprake is van een deskundigenbenoeming door de rechtbank en dat voor een oplossing van de ontstane situatie de herstelmogelijkheden van de art. 31 en 32 Rv geen mogelijkheden bieden. De griffier heeft uit de reacties van [eiser] en zijn twee broers afgeleid dat zij er geen bezwaar tegen hebben als de rechtbank een andere taxateur aandraagt. De rechtbank was daartoe onder een zevental voorwaarden bereid. Tot die voorwaarden behoort dat de termijnen in het verdelingsvonnis gehandhaafd blijven en dat ook voor de nieuwe taxateur zal gelden dat de taxatie “voor partijen bindend is, onder toepassing van alle toepasselijke overwegingen en beslissingen” van het verdelingsvonnis. [eiser] en zijn twee broers hebben met deze voorwaarden ingestemd.
1.6 De rechtbank heeft [verweerder 2] , werkzaam bij [verweerster 1] , bereid gevonden de taxatie uit te voeren. [eiser] en zijn twee broers zijn hierover bij brieven van 8 april 2020 geïnformeerd. De dag daarna heeft de advocaat van de twee broers [verweerster 1] bij e-mail benaderd de drie percelen te taxeren. [verweerder 2] heeft op 21 april 2020 in aanwezigheid van (de advocaten van) [eiser] en zijn twee broers de drie percelen bezichtigd en op 25 mei 2020 het concept-taxatierapport uitgebracht, waarin de drie percelen zijn getaxeerd op € 1.985.000,-. Na de reactie van [eiser] en zijn twee broers op het concept-taxatierapport hebben [verweerders] over het bestemmingsplan advies ingewonnen bij het [advocatenkantoor] . Dit advies is gegeven in een memo van 4 juni 2020. Op 8 juni 2020 heeft [verweerster 1] het definitieve taxatierapport uitgebracht, waarin de getaxeerde marktwaarde van de drie percelen is verhoogd naar € 2.230.000,-. Tot de bijlagen bij het taxatierapport behoort onder meer het memo van [advocatenkantoor] . [verweerster 1] heeft voor de verrichte werkzaamheden aan [eiser] een factuur van € 1.815,- gezonden, zijnde 1/3e van de totale factuur. [eiser] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
1.7 In de tussentijd heeft [eiser] bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen het verdelingsvonnis. [eiser] heeft het hoger beroep niet (tijdig) in het rechtsmiddelenregister ingeschreven. [eiser] heeft in hoger beroep vier grieven tegen het verdelingsvonnis aangevoerd en een nieuwe subsidiaire vordering geformuleerd. In het tussenarrest van 21 september 2021 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 3 en 4 betrekking hebben op de toedeling en de levering van de drie percelen. Vanwege het inschrijvingsverzuim is [eiser] met betrekking tot die grieven niet-ontvankelijk. In de grieven 1 en 2 klaagt [eiser] erover dat in het verdelingsvonnis een taxateur bindend de waarde van de percelen moest bepalen en dat de taxateur de waarde op een onjuist bedrag heeft bepaald. De nieuwe subsidiaire vordering heeft betrekking op de waardebepaling en de afrekening tussen de broers. Het hof acht [eiser] ten aanzien van de grieven 1 en 2 en de nieuwe subsidiaire vordering wel ontvankelijk. De procedure is vervolgens voortgezet.2
1.8 [eiser] heeft een klacht tegen [verweerder 2] ingediend bij het tuchtcollege van Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT). Het tuchtcollege heeft in hoger beroep bij uitspraak van 23 december 2021 geoordeeld dat [verweerder 2] door het achterwege laten van een opdrachtbevestiging in strijd met de NRVT-regelgeving heeft gehandeld, de waarde van de drie percelen in het taxatierapport in het licht van de NRVT-regels onvoldoende heeft gemotiveerd en door het advies van [advocatenkantoor] niet aan partijen voor te leggen voordat het definitieve taxatierapport werd vastgesteld onvoldoende transparant is geweest. Aan [verweerder 2] is de straf van berisping opgelegd.
1.9 [eiser] heeft op 29 juni 2020 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. Hij heeft na eiswijziging een verklaring voor recht gevorderd dat, kort gezegd, [verweerders] (1) tekort zijn geschoten in de nakoming van de taxatieopdracht, (2) onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser] , en (3) schadeplichtig zijn. Daarnaast heeft hij € 1.240.000,- als voorschot op de te vergoeden schade gevorderd.
1.10 Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van de taxatieopdracht waardoor de getaxeerde waarde in het taxatierapport van [verweerster 1] veel te laag is vastgelegd. Als [verweerster 1] de juiste waarde had getaxeerd dan zou [eiser] € 1.240.000,- meer van zijn broers hebben ontvangen. Dat bedrag is volgens [eiser] in ieder geval zijn schade en dient [verweerders] aan hem te betalen.
1.11 [verweerders] hebben verweer gevoerd. Verder hebben zij in reconventie gevorderd dat de door [eiser] gelegde beslagen worden opgeheven alsmede dat [eiser] zijn deel van de vergoeding van de taxatiewerkzaamheden en de proceskosten van een eerder tegen [verweerster 1] gevoerde kort gedingprocedure betaalt.
1.12 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 2021 de vordering van [eiser] afgewezen, en de vorderingen van [verweerders] grotendeels toegewezen.
1.13 Op het hoger beroep van [eiser] heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 10 januari 2023 het vonnis van 14 juli 2021 bekrachtigd.
1.14 In zijn arrest heeft het hof een aantal uitgangspunten voor de beoordeling geformuleerd. Volgens het hof hebben de in de e-mail van de griffier van 27 februari 2020 vastgelegde afspraken tussen [eiser] en zijn twee broers als een vaststellingsovereenkomst te gelden. [eiser] en zijn twee broers zijn aldus overeengekomen dat de waarde van de drie percelen bij wege van bindend advies wordt bepaald door de taxateur die de rechtbank zal aanwijzen. Verder is vastgelegd dat de termijnen in het verdelingsvonnis gehandhaafd blijven en dat de taxateur heeft zorg te dragen voor een taxatie die voor partijen bindend is en onder toepassing van de relevante overwegingen en beslissingen van het verdelingsvonnis (rov. 4.7). [eiser] en zijn twee broers hebben aan [verweerster 1] opgedragen de drie percelen te taxeren met inachtneming van de termijnen in het verdelingsvonnis en onder toepassing van alle relevante overwegingen en beslissingen in dat vonnis. Tot de afspraken behoort ook dat [verweerder 2] een bindend advies geeft over de waarde van de drie percelen. Het gaat om een “zuiver” bindend advies (rov. 4.9). Het hof overwoog, voor zover in cassatie nog van belang, verder:
“4.10 De taxateur moet bij de uitvoering van de hem verstrekte opdracht de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze maatstaf volgt uit artikel 7:401 BW. Naar welke maatstaf beoordeeld moet worden of een tekortkoming aan de zijde van de opdrachtnemer bij de uitvoering van zijn opdracht tot zijn aansprakelijkheid leidt, wordt mede bepaald door de inhoud en het karakter van de overeenkomst van opdracht. In dit geval weegt in het bijzonder mee dat de overeenkomst van opdracht inhoudt het geven van een bindend advies en dat daarbij de relevante overwegingen en beslissingen in het verdelingsvonnis moeten worden toegepast.
4.11 Een bindend advies is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW alleen vernietigbaar indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze strikte maatstaf en de bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies heeft gevolgen voor de aan te leggen maatstaf van de aansprakelijkheid van bindend adviseurs. Volgens vaste rechtspraak moet terughoudendheid worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Er moet van worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid tegenover een opdrachtgever kunnen leiden indien het in hun verhouding tot de opdrachtgever in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van 7:904 BW zou kunnen aantasten.”
1.15 Vervolgens heeft het hof de door [eiser] aan [verweerders] gemaakte verwijten besproken, die betrekking hadden op het niet vastleggen van de opdracht (rov. 4.13-4.14), de gang van zaken rond het inwinnen van extern advies bij [advocatenkantoor] (rov. 4.15-4.16), en de hoogte en onderbouwing van de getaxeerde waarde (rov. 4.17-4.18). Deze verwijten zijn door het hof verworpen. Het hof overwoog ten aanzien van het inwinnen van extern advies:
“4.15 Na het concept-deskundigenadvies en de reactie van [eiser] en zijn twee broers daarop heeft [verweerders] over het voor de drie percelen geldende bestemmingsplan extern advies ingewonnen en verkregen bij het [advocatenkantoor] . Het externe advies is neergelegd in de memo van 4 juni 2020. [verweerders] hebben hun verzoek aan het [advocatenkantoor] en het verkregen externe advies niet voorafgaand aan de definitieve taxatierapport aan [eiser] en zijn twee broers voorgelegd.
Volgens [eiser] hebben [verweerders] daarmee verwijtbaar en onzorgvuldig gehandeld. Ter ondersteuning beroept [eiser] zich op het oordeel van het NRVT Tuchtcollege in hoger beroep. Voorts stelt [eiser] dat [advocatenkantoor] de huisadvocaat van (het bedrijf van de) twee broers is, zodat [verweerders] bij dat advocaatkantoor geen extern advies had mogen inwinnen en zijn oordeel ook niet mede aan de hand van de memo mogen toetsen.
4.16 Ook in dit verwijt volgt het hof [eiser] niet. In de snelle en indringende reactie van (de advocaat van) [eiser] op het concept-taxatierapport werd onder meer betoogd dat [verweerders] tot een onjuiste waarde was gekomen door de gebruiksmogelijkheden van het nieuwe, geldende bestemmingsplan niet mee te wegen. Op deze stelling is een uitgebreid weerwoord van de (advocaat van de) twee broers gevolgd. [verweerders] hebben toegelicht dat tegen deze achtergrond zij ter toetsing van hun interpretatie van de gebruiksmogelijkheden van het nieuwe, geldende bestemmingsplan extern advies hebben ingewonnen, waarbij [verweerders] de kosten voor hun eigen rekening hebben genomen.
[verweerders] hebben onderbouwd aangevoerd dat het [advocatenkantoor] bij de NVM - bij welke organisatie [verweerders] zijn aangesloten - op het gebied van herbestemming van agrarisch vastgoed een zogeheten ‘preferred supplier’ is. Dit heeft hun keuze bepaald. Dat [advocatenkantoor] de huisadvocaat van (het bedrijf van de) twee broers is, hebben [verweerders] betwist en was hen ook niet bekend. Na dit verweer en betwisting heeft [eiser] zijn stellingen niet verder onderbouwd. Verder weegt het hof in bijzonder mee de korte tijdspanne die na de reacties op het concept-taxatierapport nog resteerde voor het uitbrengen van het definitieve taxatierapport. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat met het op eigen kosten inschakelen van het [advocatenkantoor] voor een extern advies over het bestemmingsplan zonder partijen voor het definitieve taxatierapport in de gelegenheid te stellen van dat externe advies kennis te nemen en te reageren niet is tekort geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof wijkt daarmee af van de bevindingen van het NRVT-Tuchtcollege in hoger beroep. Het NRVT-Tuchtcollege in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende oog gehad voor de korte tijdspanne die nog resteerde voor het uitbrengen van het definitieve taxatierapport en begrijpelijk is dat [verweerders] hun mening over het bestemmingsplan gelet op het juridische debat tussen partijen na het concept-taxatierapport mede uit oogpunt van kwaliteit van de dienstverlening nog wilde verifiëren.”
1.16 Het hof kwam tot de volgende slotsom:
“4.19 Voor zover met het niet vastleggen van de overeenkomst van opdracht, de beperkte onderbouwing en/of de getaxeerde waarde een fout is gemaakt, is niet gebleken - en dat is ook niet specifiek gesteld en onderbouwd - dat van een zodanige fout sprake is dat in de verhouding van [verweerders] tot [eiser] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseur te verbinden, zodat [verweerders] op basis van de overeenkomst van opdracht of uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Er is naar het oordeel van het hof geen sprake van een fout die aan de hier geldende strikte maatstaf voor aansprakelijkheid voldoet. Dit betekent dat de grieven II t/m X falen.”
1.17 [eiser] heeft tijdig3 cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten door hun advocaten, waarna [verweerders] nog hebben gedupliceerd.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel bestaat uit twee onderdelen en spitst zich toe op de verwerping in rov. 4.16 van het betoog dat [verweerders] verwijtbaar en onzorgvuldig hebben gehandeld door het externe advies van [advocatenkantoor] niet voorafgaand aan het definitieve taxatierapport aan [eiser] en zijn broers voor te leggen.
2.2
Ik schetst eerst kort het juridisch kader voor de bespreking van de klachten.
2.3
Een bindend advies kan worden omschreven als een vorm van een vaststellingsovereenkomst waarbij de beslissing over een (mogelijke) onzekerheid of geschil, op grond van een gezamenlijke opdracht van partijen, wordt genomen door een of meer derden (art. 7:900 lid 2 BW).4 Daarbij kan het gaan om de vaststelling van een nog niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen (‘zuiver bindend advies’) of om een beslissing ter beslechting van een juridisch geschil (‘onzuiver bindend advies’). Voorbeelden van een zuiver bindend advies zijn het bepalen van een erfpachtcanon en het waarderen van aandelen. In de praktijk is het onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies niet altijd te maken en lijkt eerder sprake te zijn van een vloeiende overgang.5 In dit geval gaat het, zoals het hof in rov. 4.9 van zijn arrest in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, om een zuiver bindend advies.
2.4
In de verhouding tussen de opdrachtgevers is een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW vernietigbaar indien de gebondenheid hieraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een strikte maatstaf die meebrengt dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten. Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht.6
2.5
In de zaak die leidde tot het arrest gemeente Amsterdam/ […]7 uit 2005 had het hof geoordeeld dat het op grond van procedurele fouten bij de totstandkoming van een bindend advies (een grondtaxatie) over herziening van een erfpachtcanon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de erfpachter daaraan te houden. Volgens het hof was een van deze fouten dat partijen onvoldoende gelegenheid was geboden om opmerkingen te maken en vragen te stellen. Hiertegen had de gemeente in cassatie als klacht aangevoerd dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd had beslist dat het processuele beginsel van hoor en wederhoor onverkort van toepassing is op het zuiver bindend advies. De Hoge Raad verwierp deze klacht:
“Het onderdeel, dat blijkbaar wil verdedigen dat het beginsel van hoor en wederhoor niet van toepassing is ten aanzien van het onderhavige bindend advies, kan geen doel treffen.
Het hof heeft immers geoordeeld dat de deskundigen partijen in de gelegenheid moesten stellen opmerkingen te maken en vragen te stellen, welk oordeel het hof blijkbaar heeft gestoeld op de specifieke omstandigheden van het gegeven geval. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.”
2.6
Sanders, Meijer & Ernste concluderen uit dit arrest dat in geval van een zuiver bindend advies het beginsel van hoor en wederhoor in elk geval niet onverkort heeft te gelden.8 Dit strookt volgens mij ook met de (spiegelbeeldige) opvatting in de literatuur dat naarmate een bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, dus sprake is van een onzuiver bindend advies, strengere eisen aan de naleving van procesrechtelijke beginselen moeten worden gesteld.9
2.7
Het arrest […] /Newomij10 uit 2006 had betrekking op een vordering van appartementseigenaren ( […] ) tot vernietiging van een als bindend advies te beschouwen taxatierapport van drie makelaars over herziening van de erfpachtcanon. De makelaars hadden […] niet gehoord voordat zij de taxatie hadden uitgebracht. Het hof oordeelde dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is […] aan het bindend advies gebonden te achten, hoewel daaraan het gebrek kleeft dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken. De Hoge Raad overwoog:
“Dit oordeel, waarbij het hof de aard van het bindend advies en het mogelijk uit de schending van het beginsel van hoor en wederhoor voor […] voortvloeiende nadeel heeft betrokken, en waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat […] geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben ingebracht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
2.8
Ook het arrest […] /’t Sleyk c.s.11 uit 2011 betrof een op schending van hoor en wederhoor gebaseerde vordering tot vernietiging van een bindend advies. Het bindend advies was uitgebracht door twee makelaars en had betrekking op de onderhands verkoopwaarde van een boerderij. Naar aanleiding van het commentaar van partijen op een concept van het taxatierapport hadden de bindend adviseurs bij […] advies ingewonnen over de vraag of bij de waardevaststelling rekening moet worden gehouden met een bod van een derde dat ver boven de door hen bepaalde waarde ligt. In het definitieve taxatierapport was het bod conform het advies van […] buiten beschouwing gelaten zonder eerst partijen de gelegenheid te geven zich over het advies van […] uit te laten. De Hoge Raad overwoog:
“Aan deze kwestie kleven juridische aspecten van de verhouding tussen partijen en van uitleg van de in de opdracht vermelde definitie van ‘onderhandse verkoopwaarde’, waarover de bindend adviseurs zich als makelaars klaarblijkelijk niet voldoende deskundig achtten om deze te beoordelen. Het essentiële beginsel van hoor en wederhoor brengt dan mee dat [de bindend adviseurs] waren gehouden partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van […] alvorens definitief bindend te adviseren.”
De Hoge Raad concludeerde dat de bestreden uitspraak niet in stand kon blijven en voegde hieraan toe dat na verwijzing nog aan de orde zal kunnen komen het verweer dat door het bedoelde gebrek in de totstandkoming van het bindend advies geen nadeel is toegebracht.
2.9
Uit het arrest PWC/ […]12 uit 2012 volgt dat een met art. 7:904 lid 1 BW overeenkomende, strikte maatstaf geldt voor de aansprakelijkheid van een bindend adviseur jegens zijn opdrachtgever(s). De zaak betrof een opdracht aan accountants om in een (volgens de Hoge Raad: “zuiver”) bindend advies de waarde van over te dragen aandelen vast te stellen. Een van de opdrachtgevers stelde geen honorarium aan de bindend adviseurs verschuldigd te zijn omdat zij zijn tekortgeschoten in de uitvoering van hun opdracht. De Hoge Raad schetste in rov. 3.5.3 eerst de verplichtingen die voor de bindend adviseurs uit de opdrachtrelatie volgen. Ingevolge art. 7:401 BW moeten zij bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Voor adviseurs die als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat dit in concreto meebrengt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. De Hoge Raad overwoog verder onder meer dat behoudens andersluidende afspraken de aard van een opdracht als de onderhavige, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes tussen uiteenlopende waarderingsmaatstaven en feitelijke beoordelingen die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel meebrengt dat hoor en wederhoor moet worden toegepast.13 De Hoge Raad vervolgde:
“(…) De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aan tasten.”
Volgens de Hoge Raad faalde de cassatieklacht over het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs bij het bepalen van een ‘naverrekeningsclausule’ het beginsel van hoor en wederhoor hadden geschonden:
“Het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs bij de uitvoering van de opdracht, en in het bijzonder ook met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule, gehouden waren het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (…), berust op uitlegging van de onderhavige overeenkomst van opdracht in het licht van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel geeft, ook in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen geen procedureafspraken zijn gemaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de vaststelling van het hof dat de naverrekeningsclausule voor de vaststelling van de waarde van de aandelen “zeer wezenlijk” was (…).”
2.10
Ik keer terug naar het middel. Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat “vertrekpunt” is (1) dat [verweerders] het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden door [advocatenkantoor] in te schakelen voor een advies over het bestemmingsplan zonder [eiser] en zijn broers in de gelegenheid te stellen om van dit externe advies kennis te nemen en daarop te reageren vóór het uitbrengen van het definitieve taxatierapport, en (2) dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan deze schending geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseur te verbinden. Het onderdeel voert aan dat een bindend adviseur bij de totstandkoming van een bindend advies het essentiële beginsel van hoor en wederhoor in acht moet nemen. Volgens het onderdeel moeten partijen daarom van tevoren instemmen met een eigen onderzoek van de bindend adviseur, kennis kunnen nemen van alle stukken die de bindend adviseur in zijn beoordeling betrekt, en voldoende gelegenheid krijgen om daar het hunne van te zeggen.
2.11
Uit hetgeen ik hiervoor in 2.4-2.9 heb opgemerkt, volgt dat het beginsel van hoor en wederhoor niet onverkort geldt bij de totstandkoming van een zuiver bindend advies. Volgens mij kan ook niet zonder meer als juist worden aanvaard dat het “in beginsel” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan een schending van hoor en wederhoor geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseur te verbinden. Dit strookt immers niet met de strikte maatstaf die de Hoge Raad voor de aansprakelijkheid van bindend adviseurs heeft gegeven. Of hoor en wederhoor in acht moet worden genomen en of een schending van dit beginsel tot aansprakelijkheid van een bindend adviseur leidt, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De in onderdeel 1 onder (1) en (2) geformuleerde ‘vertrekpunten’ zien hieraan voorbij en berusten daarom op een onjuiste rechtsopvatting.
2.12
Voor het overige merk ik op dat uit rov. 4.10-4.11 en 4.19 (slot)14 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerders] als bindend adviseur is uitgegaan van de juiste, strikte maatstaf uit het arrest PWC/ […] . Het hof heeft in rov. 4.16 en 4.19 geoordeeld dat het inwinnen van extern advies zonder [eiser] en zijn broers voorafgaand aan het definitieve taxatierapport in de gelegenheid te stellen daarvan kennis te nemen en daarop te reageren niet leidt tot aansprakelijkheid van [verweerders] Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen de vaststelling (zoals hierna zal blijken in cassatie tevergeefs bestreden) dat na de reacties op het concept-taxatierapport nog een “korte tijdspanne” resteerde voor het uitbrengen van het definitieve rapport, en voorts:
- dat de achtergrond van het inwinnen van extern advies is geweest de snelle en indringende reactie van de advocaat van [eiser] op het concept-taxatierapport en het daarop gegeven uitgebreide weerwoord van de advocaat van de twee broers;
- dat [verweerders] het advies hebben ingewonnen ter toetsing van hun interpretatie van de gebruiksmogelijkheden van de percelen volgens het geldende bestemmingsplan;
- dat begrijpelijk is dat [verweerders] hun mening over het bestemmingsplan, gelet op het juridische debat tussen partijen na het concept-taxatierapport, mede uit oogpunt van kwaliteit van de dienstverlening nog wilden verifiëren;
- dat [verweerders] dit advies op eigen kosten15 hebben ingewonnen.
2.13
Zo beschouwd getuigt het oordeel van het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dit geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
2.14
Opmerking verdient verder nog dat het hof in rov. 4.18-4.19 het verwijt van [eiser] dat de getaxeerde waarde van de drie percelen veel te laag is, heeft verworpen, en daartoe onder meer heeft overwogen dat de uitgangspunten van de taxatie (waaronder het huidige gebruik dat in het kader van het overgangsrecht van het bestemmingsplan kan worden voortgezet en het mogelijke gebruik op basis van het nieuwe bestemmingsplan) op zichzelf begrijpelijk en aanvaardbaar zijn. Hierin ligt volgens mij besloten dat het hof van oordeel is dat door het ontbreken van een mogelijkheid om op het externe advies te reageren geen nadeel aan [eiser] is toegebracht.
2.15
Naar mijn mening stuit de klacht van onderdeel 1 op het voorgaande af.
2.16
Onderdeel 2 klaagt over de overweging in rov. 4.16 dat het hof in het bijzonder meeweegt “de korte tijdspanne die na de reacties op het concept-taxatierapport nog resteerde voor het uitbrengen van het definitieve taxatierapport”. Volgens de klacht is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat sprake was van een zodanig korte tijdspanne dat van [verweerders] redelijkerwijs niet gevergd kon worden om [eiser] en zijn broers in de gelegenheid te stellen om kennis te nemen van het externe advies en daarop te reageren. Het onderdeel voert daartoe aan dat partijen binnen twee respectievelijk vier dagen hebben gereageerd op het concept-taxatierapport van 25 mei 2020 dat 53 pagina’s besloeg, dat het advies van [advocatenkantoor] op 4 juni 2020 gereed was en 7 pagina’s besloeg, dat tussen 4 juni en 17 juli 2020 nog zes weken resteerden voor het regelen van de verdeling en levering van de percelen, en dat [verweerders] het definitieve rapport al op 8 juni 2020 hebben uitgebracht.
2.17
Ook deze klacht slaagt volgens mij niet. Wat betreft de tijdsdruk waaronder [verweerders] het definitieve taxatierapport moesten uitbrengen heeft het hof in rov. 4.18 (in het kader van de beoordeling van het verwijt dat de getaxeerde waarde te laag is en onvoldoende is onderbouwd) het volgende overwogen:
“Voor de uitvoering van de werkzaamheden had [verweerster 1] , zoals in de door de griffier vastgelegde afspraken van [eiser] met zijn twee broers is opgenomen, de in het verdelingsvonnis vastgelegde termijnen te respecteren. [eiser] heeft het verdelingsvonnis op 17 januari 2020 aan zijn twee broers laten betekenen. Dit had tot gevolg dat tijdig voor 17 juli 2020 het taxatierapport gereed moest zijn. Na het taxatierapport en vóór die datum moest de op basis van die taxatie aan [eiser] toekomende vergoeding worden geregeld en de noodzakelijke notariële akten worden opgemaakt en verleden. Eerst op of omstreeks 8 april 2020 is aan [verweerster 1] de opdracht tot taxatie gegeven, zodat hij tegen de hiervoor geschetste achtergrond voor de uitvoering van zijn werkzaamheden circa 2 maanden de tijd had.”
2.18
In licht van deze overweging behoefde de constatering van het hof dat een korte tijdspanne resteerde voor het uitbrengen van het definitieve taxatierapport geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn; nadat [advocatenkantoor] op 4 juni 2020 hun advies hadden gegeven diende in de redenering van het hof tussen het definitieve taxatierapport en de ‘deadline’ van 17 juli 2020 een voldoende ruime termijn te zitten om de twee broers van [eiser] in de gelegenheid te stellen om de financiering en de notariële afwikkeling te regelen. Voor een uitgebreidere toetsing van dit feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
