Uitspraken

Deze zaak heeft betrekking op verboden kartelafspraken die de luchtvaartmaatschappijen in het verleden hebben gemaakt over bepaalde toeslagen voor luchtvrachtdiensten. Afnemers van deze luchtvrachtdiensten (de shippers) hebben daardoor schade geleden. De shippers hebben hun gepretendeerde schadevorderingen op de luchtvaartmaatschappijen gecedeerd aan SCC, een zogeheten ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’. SCC is een stichting naar Nederlands recht die schadevergoedingsvorderingen, ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken, in rechte tracht te verhalen. Daartoe koopt SCC vorderingen op, bundelt deze en gaat deze vervolgens in eigen naam innen.1

De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft bij besluit van 17 maart 2017 (zaak AT.39258)2 betreffende een procedure op grond van art. 101 VWEU, art. 53 EER-Overeenkomst en art. 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: de kartelbeschikking) geoordeeld dat in de periode van 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel. De finale, niet vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking is op 10 december 2021 gepubliceerd.3

Het merendeel van de geadresseerden van de kartelbeschikking heeft tegen de kartelbeschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Op 30 maart 2022 heeft het Gerecht deze beroepen grotendeels verworpen.4 De luchtvaartmaatschappijen hebben vervolgens beroep aangetekend bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Ten tijde van het nemen van mijn conclusie heeft het HvJEU nog geen arrest gewezen.

Gelijktijdig met het cassatieberoep in deze zaak, hebben de luchtvaartmaatschappijen cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van het hof Amsterdam die zijn gewezen in het geschil tussen de luchtvaartmaatschappijen en Equilib Netherlands B.V. (hierna: Equilib). Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/00670, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. Tussen beide zaken bestaat grote samenhang, maar bestaan op onderdelen verschillen ten aanzien van de opgeworpen klachten in cassatie.5

In een andere zaak heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 8 november 2023 op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.6 Deze prejudiciële procedure is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/04362. De gestelde vragen hebben betrekking op de schadevergoedingsvorderingen die het gevolg zijn van het (ook door de Commissie verboden) ‘truckkartel’. De vragen gaan, kort gezegd, over de kwalificatie van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op art. 101 VWEU, de uitleg van art. 4 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD)7 en van art. 6 lid 3, sub a en b, Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).8 Ook deze prejudiciële vragen vertonen samenhang met de kwesties die aan de orde komen in de zaken die de luchtvaartmaatschappijen in cassatie aanhangig hebben gemaakt tegen SCC en Equilib. In de prejudiciële zaak neem ik eveneens vandaag conclusie.

In cassatie gaat het in de kern om twee vragen. In de eerste plaats is de vraag aan de orde door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst, in het bijzonder de vraag of de WCOD een leemte bevat die kan worden opgevuld aan de hand van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. In de tweede plaats is de vraag gerezen of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden.

Deel 1 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022 en klaagt over het oordeel van het hof ten aanzien van het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen. Deel 2 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 10 maart 2020 en van 22 november 2022 en bevat klachten die betrekking hebben op het oordeel van het hof over de cessies.

In het vervolg van deze conclusie zal ik – in navolging van partijen – het arrest van 10 maart 2020 aanduiden als arrest 1, het arrest van 6 juli 2021 als arrest 2 en het arrest van 22 november 2022 als arrest 3.

Voordat ik de klachten van deel 1 van het middel bespreek, geef ik een uiteenzetting over de conflictregels ten aanzien van onrechtmatige daad en in het bijzonder over de conflictregels voor ongeoorloofde mededinging.

Om het toepasselijk recht op een internationale rechtsverhouding te bepalen, moet worden vastgesteld tot welke verwijzingscategorie die verhouding behoort. Vervolgens kan aan de hand van de verwijzingscategorie de toepasselijke conflictregel worden bepaald. Dit proces wordt in het internationaal privaatrecht (IPR) aangeduid als (primaire) kwalificatie.22 Naar heersende opvatting moet de rechtsverhouding worden gekwalificeerd volgens het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel (de lex fori).23 Moet echter worden bepaald of een internationale rechtsverhouding behoort tot de verwijzingscategorie van een verdrag of een (EU) verordening, dan is een verdrags- of verordeningsautonome kwalificatie aangewezen.24 Primaire kwalificatie moet worden onderscheiden van secundaire kwalificatie. Ziet primaire kwalificatie op het onderbrengen van de rechtsverhouding bij de verwijzingscategorie van een bepaalde conflictregel, secundaire kwalificatie heeft betrekking op het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht. Heersende opvatting is dat de secundaire kwalificatie de primaire kwalificatie volgt, zodat het begrippensysteem van de lex fori eveneens beslissend is voor het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht.25

Tot 1 juni 2001 was het commune Nederlandse IPR met betrekking tot de onrechtmatige daad ongeschreven, dat wil zeggen ontwikkeld in de rechtspraak.26 Op die datum trad de WCOD in werking. De WCOD kan worden beschouwd als een codificatie van het voorheen geldende commune IPR27 en kan daarom ook worden toegepast op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 1 juni 2001 hebben voorgedaan.28 De WCOD heeft gegolden tot 1 januari 2012, toen de WCOD werd ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW. 29

Op 11 januari 2009 is Rome II in werking getreden. Daarmee is voor de toepassing van de WCOD geen plaats meer in de gevallen die door Rome II worden bestreken. In art. 31 Rome II is bepaald dat deze verordening van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de datum waarop Rome II van toepassing is geworden, dus ná 11 januari 2009.30 Dit betekent dat de WCOD van toepassing blijft op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Wanneer de veroorzakende gebeurtenis (de onrechtmatige handeling) heeft plaatsgevonden vóór 11 januari 2009, maar de schadelijke gevolgen daarvan zich ná die datum hebben voorgedaan, ligt het niet in de rede om Rome II toch van toepassing te achten. De datum waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden is beslissend voor de toepassing van Rome II en niet de datum waarop de schadelijke gevolgen van die gebeurtenis zich verwezenlijken. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat wat het temporele geldingsbereik betreft verschillende regelingen van toepassing zijn op de gevolgen van één veroorzakende gebeurtenis al naar gelang de gevolgen zich vóór of ná 11 januari 2009 hebben verwezenlijkt. De toepassing van verschillende regelingen (commuun recht en Rome II) zou in strijd komen met de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen en met de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht.31

In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft SCC haar vorderingen gebaseerd op gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen die zich hebben voorgedaan vóór 11 januari 2009, zodat Rome II temporeel niet van toepassing is. De vorderingen van SCC moeten daarom worden beoordeeld naar het recht dat wordt aangewezen door de WCOD. In cassatie is onbestreden dat de WCOD moet worden toegepast, maar zijn partijen verdeeld over de uitleg die het hof aan de WCOD heeft gegeven.

In art. 3 lid 2 WCOD is het toepasselijk recht geregeld in het geval van een ‘meervoudige locus’, namelijk wanneer bij een grensoverschrijdende onrechtmatige daad de plaats waar de onrechtmatige daad wordt gepleegd (het Handlungsort) en de plaats waar zich het schadelijke gevolg van die daad voordoet (het Erfolgsort) uiteenvallen. In dat geval is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet (de lex loci damni).33 Louter vermogensschade vormt geen ‘schadelijke inwerking’ in de zin van het tweede lid.

Volgens de MvT bij de WCOD34 hangt de formulering van art. 3 lid 2 WCOD onder meer samen met de interpretatie die het (toenmalige) HvJEG heeft gegeven aan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Verdrag.35 In het Marinari-arrest36 heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip niet zo ruim moet worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.

Art. 4 lid 1 WCOD brengt mee dat als een mededingingshandeling gepleegd wordt in Staat A, maar schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, het recht van Staat B van toepassing is.38 Staat B is het Erfolgsort, waar de mededingingshandeling effect beoogt en sorteert.39

Uit de overwegingen van de Staatscommissie en uit de MvT blijkt dat in een geval waarin een onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt, versnippering van het toepasselijk recht ‘onontkoombaar’ werd geacht. Dit betekent dat, indien de schade is ingetreden in meerdere landen het recht van die landen in beginsel op distributieve wijze moet worden toegepast voor zover in het desbetreffende land schade is ingetreden.45 In dit verband wordt ook wel gesproken van de ‘mozaïekbenadering’, omdat sprake is van meerdere rechtsstelsels die op een vordering uit hoofde van ongeoorloofde mededinging toepassing zijn.

In de hierboven geciteerde passage uit de MvT bij art. 4 WCOD wordt erop gewezen dat in het geval van versnippering van het toepasselijk recht de rechtskeuze van art. 6 WCOD een praktische oplossing kan bieden. Art. 6 WCOD kent de mogelijkheid dat partijen (waaronder ook procespartijen worden verstaan)46 een rechtskeuze uitbrengen op de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenissen,47 óók op die uit ongeoorloofde mededinging. Er zijn geen beperkingen wat de te kiezen rechtsstelsels betreft. Art. 6 lid 2 WCOD geeft een vormvoorschrift en bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken.

De MvT wijst als remedie tegen versnippering ook op de accessoire aanknoping van art. 5 WCOD. Daarin is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van art. 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. In de zaak die in cassatie aan de orde is, speelt accessoire aanknoping geen rol. Ik laat art. 5 WCOD verder buiten beschouwing.

Art. 7 WCOD bepaalt op niet-limitatieve wijze de omvang van het op grond van de WCOD toepasselijke recht.48 Dat recht bepaalt onder meer de gronden voor en de omvang van de aansprakelijkheid (art. 7, onder a), het bestaan en de aard van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt (art. 7, onder c) en de omvang van de schade en de wijze van vergoeding ervan (art. 7, onder d).

In de Nederlandse rechtspraak heeft art. 4 lid 1 WCOD toepassing gevonden in een aantal zaken over kartelschadevorderingen. Behalve in de zaken over het truckkartel waarop de prejudiciële procedure betrekking heeft en in de onderhavige luchtvaartkartelzaken, heeft de Nederlandse rechter in vier andere zaken aan de hand van art. 4 lid 1 WCOD het toepasselijk recht bepaald op een schadevergoedingsvordering naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel. Ik vermeld deze zaken in het kort.

De rechtbank neemt dit in de beschikking aangeduide gebied van de marktverstoring tot uitgangspunt. Vervolgens dient te worden bezien waar de marktverstoring waar de vordering betrekking op heeft concreet en feitelijk heeft plaatsgehad. Dat is de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen voor de afnemers die stellen te zijn benadeeld door het in de beschikking aangeduide kartel. De afnemers hebben de paraffinewas afgenomen om te verwerken in de door hen geproduceerde kaarsen en waspapier. Dit afnemen heeft in alle gevallen uiteindelijk (al dan niet door tussenkomst van distributeurs) feitelijk plaatsgehad op de productielocaties van de afnemers, waar de paraffinewas vervolgens werd verwerkt. Al deze productielocaties zijn gelegen binnen het in de beschikking aangeduide gebied.

In het voorgaande, gevoegd bij het gegeven dat CDC het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers – wat de plaats van het feitelijk afnemen (verder) benadrukt – ziet de rechtbank grond om in dit geval bij toepassing van de marktregel aan te knopen bij de productielocaties.’

Het oordeel van de rechtbank leidt tot de toepasselijkheid van vijf rechtsstelsels (rov. 4.51). Van de door de rechtbank geboden mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen, hebben partijen geen gebruik gemaakt, zodat bij vonnis van 21 september 201650 is beslist dat op de kartelschadevorderingen vijf rechtsstelsels moesten worden toegepast.

Een andere zaak betreft het liftenkartel, waarin een claimvehikel een kartelschadevordering aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland ten behoeve van uitsluitend in Nederland gevestigde afnemers. Bij vonnis van 20 juli 201651 heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van art. 4 lid 1 WCOD Nederlands recht moet worden toegepast, omdat de gestelde onrechtmatige handelingen betrekking hadden op een beperking van de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.3). Dat oordeel hield stand in hoger beroep.52

In de zaak van het natriumchloraatkartel heeft een claimvehikel bij de rechtbank Amsterdam een kartelschadevordering aanhangig gemaakt tegen Kemira, één van de geadresseerden van de kartelbeschikking, die zich heeft beroepen op verjaring. Bij vonnis van 10 mei 201753 heeft de rechtbank geoordeeld dat de marktverstoring had plaatsgevonden op de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen, te weten ter plaatse van de productielocaties van de achterliggende afnemers, zodat vijf rechtsstelsels van toepassing zijn (rov. 4.24).

Over de totstandkoming van art. 6 Rome II merk ik het volgende op. Het op 22 juli 2003 door de Commissie ingediende voorstel voor Rome II56 (hierna: het Commissievoorstel) bevatte slechts een bijzondere conflictenrechtelijke bepaling voor daden van oneerlijke concurrentie (nu: art. 6 lid 1 en lid 2 Rome II) en géén specifieke conflictregel voor niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit concurrentiebeperkende gedragingen, in het bijzonder kartelvorming en misbruik maken van machtspositie.57 De vraag of het toepasselijk recht op dit type verbintenissen moet worden bepaald aan de hand van de algemene regel (het recht van de plaats waar de schade intreedt, de lex loci damni) of dat hiervoor een specifieke conflictregel moet worden ingevoerd, werd overgelaten aan het Directoraat-Generaal Competition van de Commissie, dat werkte aan het ‘Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels’ (hierna: het Groenboek).58 In het Groenboek, dat op 19 december 2005 is gepubliceerd, heeft de Commissie geconcludeerd dat het onduidelijk is of de algemene regel voorziet in de specifieke behoeften van het Europese mededingingsrecht, omdat het begrip ‘de plaats waar de schade intreedt’ in antitrustzaken voor meerdere interpretaties vatbaar is en ertoe zou kunnen leiden dat wordt aangeknoopt bij de – veelal toevallige – plaats van de financiële schade.59

Eén van de beleidsopties die de Commissie in het Groenboek heeft voorgesteld is de introductie van een specifieke conflictregel die verduidelijkt hoe de lex loci damni-regel moet worden toegepast in het geval van kartelschadevorderingen. Niet de plaats waar een onderneming financiële schade heeft geleden is bepalend voor het toepasselijk recht, maar het grondgebied waar de concurrentiebeperkende gedraging gevolgen heeft voor de mededinging. De Commissie heeft opgemerkt dat een op de gevolgen gebaseerde benadering (‘effects-based test’ of ‘effects rule’) ertoe kan leiden dat – indien de concurrentiebeperkende praktijk de markt in meer dan één land heeft beïnvloed of zelfs in een zeer groot aantal landen, zoals in het geval van een pan-Europees of van een wereldwijd kartel – het recht van verschillende landen van toepassing is op de vordering en dat dit de procedure aanzienlijk gecompliceerd kan maken.60 Als oplossing voor dit probleem heeft de Commissie voorgesteld dat de eiser ervoor kan kiezen de gehele schadevordering te laten beheersen door één rechtsstelsel, zoals de lex fori.61

De tekst van deze ontwerp-bepaling is grotendeels gehandhaafd in het verdere wetgevingsproces en is, in enigszins aangepaste vorm, neergelegd in art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Datzelfde geldt voor de door de Raad opgestelde bijbehorende overwegingen in de Considerans.64

Het Europees Parlement heeft in reactie op het Groenboek het standpunt ingenomen dat een specifieke conflictregel in Rome II moet worden opgenomen voor gevallen waarin de mededinging in meer dan één lidstaat wordt beïnvloed.65 Pas in mei 2007 werd overeenstemming bereikt tussen de Commissie, de Raad en het Europees Parlement over het invoeren van een eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid voor de eiser voor de lex fori (art. 6 lid 3, onder b, Rome II).66 Op 11 juli 2007 is vervolgens Rome II formeel vastgesteld door de Raad en het Europees Parlement. De tekst van art. 6 lid 3 Rome II is dus in een kort tijdsbestek tot stand gebracht.67

Uit overweging 23 zou kunnen volgen dat het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 Rome II restrictief is, namelijk beperkt tot die gevallen waarin overeenkomsten of gedragingen tot doel of gevolg hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt beperkt en die op grond van de kartelbepalingen van het Unierecht of van het recht van een lidstaat verboden zijn. Art. 6 lid 3, onder a, Rome II verwijst echter naar ‘het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt’. Daaruit volgt dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II ook kan verwijzen naar het recht van een niet-lidstaat.68 Dit sluit aan bij art. 3 Rome II, waarin is bepaald dat het door Rome II aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. Voor art. 6 lid 3, onder b, Rome II geldt echter dat de in deze bepaling opgenomen rechtskeuze voor de lex fori uitsluitend een keuze is voor het recht van een lidstaat en niet voor het recht van een derde staat.

Uit het voorgaande leid ik af dat de door de Commissie voorgestelde marktregel of effects-rule inhoudt dat voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de staat op wiens markt de benadeelde de gevolgen voelt van de concurrentiebeperkende gedraging (‘the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice’). Er zijn geen aanwijzingen dat dat anders zou zijn voor de marktregel zoals deze uiteindelijk is opgenomen in art. 6 lid 3, onder a, Rome II.79 Het is moeilijk voorstelbaar dat het doel van de Europese wetgever is geweest om in het geval van een grensoverschrijdend kartel steeds de rechtsstelsels van alle betrokken landen van toepassing te verklaren op de kartelschadevordering van een benadeelde, ook wanneer deze benadeelde slechts in één land gevolgen van het kartel heeft ondervonden.

Deze uitleg van art. 6 lid 3, onder a, Rome II is ook in lijn met de jurisprudentie van het HvJEU over de bevoegdheid in mededingingszaken op grond van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis.80 Deze bepaling geeft net als haar voorgangers (waaronder art. 5 sub 3 EEX-Verdrag), een bijzondere bevoegdheid voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad en verklaart bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat onder ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ moet worden verstaan zowel de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden die rechtstreeks uit die gebeurtenis voortvloeit (Erfolgsort).

Rome II geeft geen antwoord op de vraag waar de door de gelaedeerde gestelde schade binnen de beïnvloede markt moet worden gelokaliseerd in het geval dat die markt meerdere landen beslaat. De rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in antitrustzaken biedt wél aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vraag.

In het arrest CDC/Akzo83 over het waterstofperoxidekartel dat de concurrentie op de gehele EU-markt had beïnvloed, heeft het HvJEU overwogen dat waar het gaat om schade die bestaat uit meerkosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel, voor iedere beweerde benadeelde individueel moet worden vastgesteld wat de plaats is waar de schade is ingetreden. Daarbij gaat het volgens het Hof in beginsel om de plaats van de statutaire84 zetel van de beweerde benadeelde.85 In het arrest ontbreekt een verwijzing naar art. 6 lid 3, onder a, Rome II en het daarin opgenomen aanknopingspunt van de beïnvloede markt.

Geconstateerd kan worden dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II leidt tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, wanneer de beïnvloede markt zich uitstrekt over verschillende landen en de benadeelde in meer dan één van deze landen schade lijdt en zijn vordering betrekking heeft op de gehele schade.87 De rechter die bevoegd is ten aanzien van de gehele schade, moet voor elk verlies dat zich heeft voorgedaan in een specifiek land, het materiële recht van dat land toepassen.

Uit het Commissievoorstel voor Rome II blijkt dat de Commissie in het kader van de vraag naar het toepasselijk recht een rol ziet weggelegd voor de mozaïekbenadering. Volgens de Commissie impliceert de lex loci damni-regel dat wanneer in verschillende landen schade ontstaat, het recht van de betrokken landen op distributieve wijze moet worden toegepast.88 Ook ten aanzien van het voorstel voor de conflictregel voor oneerlijke concurrentie (thans art. 6 lid 1 Rome II), heeft de Commissie erop gewezen dat deze regel onder omstandigheden leidt tot de distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels.89

Aan de mozaïekbenadering kleven verschillende bezwaren, omdat de toepassing van (een veelheid van) verschillende rechtsstelsels een procedure aanzienlijk zal compliceren en bewerkelijker zal maken voor zowel de rechter als de partijen.91 Ook werkt deze benadering doorgaans in het nadeel van de eiser. In rechtsstelsels waarin buitenlands recht als feit wordt beschouwd en gesteld en bewezen moet worden, kan de eiser worden geconfronteerd met hoge kosten of zich gedwongen voelen een keuze te maken om verder te procederen op onderdelen van de vordering die het meest eenvoudig kunnen worden bewezen. Ook in rechtsstelsels zoals het onze, waarin de rechter buitenlands recht ambtshalve moet vaststellen en toepassen (art. 10:2 BW), is de eiser doorgaans in het nadeel: de procedure zal bij de toepassing van verschillende rechtsstelsels meer tijd in beslag nemen, waardoor de kosten voor de eiser toenemen.

Als voornaamste reden vóór de toepassing van de mozaïekbenadering wordt gewezen op de doelstelling van Rome II om een redelijk evenwicht te garanderen tussen de belangen van de laedens en de gelaedeerde (zie overweging 16 van de considerans van Rome I). Wanneer de gelaedeerde uit de betrokken rechtsstelsels een keuze zou kunnen maken voor het voor hem gunstigste recht, dan zou de gelaedeerde worden bevoordeeld en het redelijk evenwicht worden verstoord.92 Daarentegen moet worden vastgesteld dat de toepassing van de mozaïekbenadering in de regel nadelig zal uitwerken voor de eiser en daardoor juist op gespannen voet komt te staan met de doelstelling van Rome II.93

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over de toepassing van de mozaïekbenadering in de context van de lex-loci-damni-regel van art. 4 lid 1 Rome II of de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II. Ook in de rechtspraak van de lidstaten zijn weinig uitspraken te vinden waarin de mozaïekbenadering is toegepast. In de literatuur is erop gewezen dat gerechten de mozaïekbenadering kunnen ontwijken, onder meer door de relevante aanknopingsfactor zo te interpreteren dat deze leidt tot de toepasselijkheid van één rechtsstelsel.94

Op grond van het Nintendo-arrest kan worden betoogd dat de mozaïekbenadering zich moeizaam laat verenigen met de doelstellingen van Rome II.96 Daarbij teken ik aan dat in het Nintendo-arrest uitleg is gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, waarin wordt uitgegaan van de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (‘waar de inbreuk is gepleegd’) en niet van de plaats waar de schade zich voordoet.

Wat het bevoegdheidsrecht betreft, heeft het HvJEU in het kader van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad (thans in art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis) voor verschillende typen van onrechtmatige daden de mozaïekbenadering aanvaard. Het gaat daarbij om inbreuken op persoonlijkheidsrechten door onrechtmatige publicaties,97 maar ook om schending van een verbod op doorverkoop buiten een selectief distributienetwerk via websites die in verschillende landen actief zijn,98 om inbreuken op merkenrechten99 en op auteursrechten.100

Zoals ik reeds heb vermeld, heeft de Commissie in het Groenboek onderkend dat een distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels procedures erg ingewikkeld kan maken.104 Daarom heeft de Commissie voorgesteld dat de partij die schadevergoeding vordert onder bepaalde voorwaarden een rechtskeuze kan uitbrengen zodat de gehele vordering door één rechtsstelsel wordt beheerst,105 waardoor de private handhaving van het mededingingsrecht wordt bevorderd.106

Het voorstel van de Commissie heeft geleid tot de invoeging van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is geregeld dat de partij die schadevergoeding vordert, onder bepaalde voorwaarden ervoor kan kiezen haar vordering te laten beheersen door de lex fori. Van de algemene bevoegdheid tot het uitbrengen van een (meerzijdige) rechtskeuze, die is geregeld in art. 14 Rome II, kan op grond van art. 6 lid 4 Rome II geen gebruik worden gemaakt in zaken die een beperking van de concurrentie betreffen.

In de literatuur wordt aangenomen dat de Europese wetgever bij het opstellen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II vooral de situatie voor ogen heeft gehad waarin een eiser schadevergoeding vordert naar aanleiding van een door de Commissie vastgestelde inbreuk op het Unitaire mededingingsrecht, waarbij de concurrentie op meerdere nationale markten is beïnvloed.107 De eiser die als gevolg van die beïnvloeding in meerdere lidstaten schade heeft geleden, zou op grond van de marktregel van art. 6 lid 3, onder a, Rome II moeten aantonen op welke nationale markten schade is geleden, terwijl de toepassing van de Unitaire mededingingsregels geen allocatie van de geleden schade op een specifieke nationale markt vereist. Daarmee kan de toepassing van art. 6 lid 3, onder a, Rome II dus een obstakel voor de eiser vormen om een vordering in te stellen naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU. Dit obstakel wordt weggenomen wanneer de eiser de mogelijkheid heeft om op de gehele schadevordering één toepasselijk recht aan te wijzen, waarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Unitaire mededingingsrecht wordt gestimuleerd.

Uit de tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II volgt dat de eiser eenzijdig een rechtskeuze voor de lex fori kan uitbrengen, op voorwaarde dat (i) de vordering strekt tot schadevergoeding, (ii) de vordering aanhangig is bij het gerecht van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, en (iii) de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd.

Ook kent art. 6 lid 3, onder b, Rome II een regeling voor het geval dat de eiser meerdere verweerders voor het gerecht van de lidstaat van de woonplaats van één verweerder daagt overeenkomstig de toepasselijke regels inzake internationale bevoegdheid.108 In dat geval kan de eiser uitsluitend een rechtskeuze voor de lex fori uitbrengen indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt. Art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan dus niet worden toegepast indien vorderingen tegen de verweerder(s) aanhangig zijn gemaakt op grond van het forum delicti van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis.

Rome II geeft geen antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘rechtstreekse en aanzienlijke’ beïnvloeding van de markt. Met die woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat er om forumshopping te ontmoedigen een daadwerkelijke band moet bestaan met de lidstaat waar de procedure aanhangig wordt gemaakt.109 In de literatuur is verdedigd dat van ‘rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding’ sprake is als de concurrentiebeperking merkbaar is in de lidstaat van het forum. De markt in die lidstaat hoeft echter niet de meest beïnvloede markt te zijn.110 Ook is wel gesuggereerd om aansluiting te zoeken bij de zogenaamde ‘de minimis’-mededeling van de Commissie111 die als richtsnoer dient voor de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU.112 Deze mededeling bevat criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een kartelovereenkomst de handel tussen lidstaten of de mededinging merkbaar heeft beïnvloed, hetgeen een voorwaarde is voor een inbreuk op art. 101 VWEU. In het geval van follow-on vorderingen zal veelal uit het besluit van de mededingingsautoriteit, dat ten grondslag ligt aan de vordering, kunnen worden afgeleid of sprake is van een rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding van de markt in de forumstaat.113

Volgens de Nederlandse tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, eerste volzin, en overweging 22 van de considerans, laatste volzin, komt de bevoegdheid tot het eenzijdig doen van een rechtskeuze toe aan ‘de persoon die schadevergoeding vordert’. Deze persoon wordt in het vervolg van art. 6 lid 3, onder b, Rome II aangeduid als ‘de eiser’. Ook in de andere taalversies van art. 6 lid 3, onder b, Rome II wordt de bevoegdheid toegekend aan de persoon die schadevergoeding vordert resp. de eiser. Zie bijvoorbeeld in het Engels: ‘the person seeking compensation for the damage’ / ‘the claimant’ en in het Frans: ‘le demandeur en réparation’ / ‘le demandeur’. In de Duitse taalversie wordt de bevoegdheid toegekend aan ‘ein Geschädigter’, maar in het vervolg van de bepaling wordt weer gesproken van ‘der Kläger’, zodat aan deze enkele afwijking geen bijzondere betekenis kan worden toegekend.

Uit de bewoordingen van de verschillende taalversies volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt.118 Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering(en) heeft verkregen uit hoofde van cessie.

Uiteindelijk hebben de inspanningen van de Commissie op dit terrein geleid tot de Kartelschaderichtlijn.122 Deze richtlijn heeft tot doel het recht van benadeelden te versterken om in een civiele procedure schadevergoeding op grond van een inbreuk op het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke mededingingsrecht te vorderen.123 In overweging 5 van de considerans van de Kartelschaderichtlijn worden schadevorderingen omschreven als ‘één onderdeel van een effectief systeem van privaatrechtelijke handhaving bij inbreuken op het mededingingsrecht’. De richtlijn houdt er uitdrukkelijk rekening mee dat een vordering tot schadevergoeding niet wordt ingesteld door de benadeelde zelf, maar door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon op wie de rechten van de benadeelde zijn overgegaan, daaronder begrepen de persoon die de schadeclaim heeft verworven.124

De ratio van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, zoals die volgt uit de context van de totstandkoming van de bepaling, biedt steun aan de uitleg dat de eenzijdige rechtskeuze ook toekomt aan een persoon of entiteit die van een benadeelde een schadevergoedingsvordering heeft verkregen en vervolgens een procedure tot verhaal van de schade aanhangig maakt. Een andere opvatting zou de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht belemmeren, in die zin dat een benadeelde altijd zelf zou moeten procederen om te kunnen profiteren van art. 6 lid 3, onder b, Rome II.

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgelaten over (de uitleg van) art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wel heeft het HvJEU in het kader van het bevoegdheidsrecht onder de voorloper van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis, tweemaal geoordeeld dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser geen invloed heeft op de bepaling van het bevoegde gerecht. De plaats van het schadebrengende feit moet voor iedere schadevordering afzonderlijk worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan.125

In het licht van de totstandkoming van Rome II, de opvattingen in de literatuur en de rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in kartelschadezaken, moet worden aangenomen dat de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II verwijst naar het recht van het land waarin zich de markt bevindt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging én op het grondgebied waarvan de benadeelde stelt dat zijn schade zich heeft voorgedaan (hij de gevolgen heeft gevoeld). Omdat ook art. 4 lid 1 WCOD uitgaat van de marktregel, ligt het in de rede om die bepaling op dezelfde manier uit te leggen.

Gelet op de rechtspraak van het HvJEU over de uitleg van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis is het verdedigbaar dat de gevolgen van de concurrentiebeperking voor de benadeelde voelbaar zijn op de plaats waar hij de transactie is aangegaan (waar vraag en aanbod samenkomen).

Voor het bepalen van het toepasselijk recht kan aanknoping bij de plaats van de transactie – in deze zaak de luchthaven van vertrek – vragen oproepen. Een eerste vraag betreft de mogelijke toepasselijkheid van derdelands recht. Bij follow-on vorderingen, ingesteld naar aanleiding van de kartelbeschikking, is de inbreuk op art. 101 VWEU gegeven, waarmee de onrechtmatigheidsvraag reeds is beantwoord. Op de overige aspecten van de schadevordering, voor zover die niet zijn geregeld in of voortvloeien uit het primaire Unierecht (inbegrepen de rechtspraak van het HvJEU), is nationaal recht van toepassing. Wanneer voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de plaats van de transactie, kan vanwege het universele toepassingsgebied van art. 6 lid 3, sub a, Rome II en art. 4 WCOD óók het recht van een niet-lidstaat worden aangewezen met als gevolg een uiteenlopen van het toepasselijk recht op de onrechtmatigheidsvraag (beheerst door EU-recht) en de overige aspecten van de vordering (beheerst door derdelands recht). De vraag is of daarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Europese kartelverbod voldoende wordt gewaarborgd: biedt het derdelands recht voldoende effectieve bescherming? Deze complicatie doet zich niet voor wanneer voor de bevoegdheid wordt aangeknoopt bij de plaats van de transactie in een follow-on vordering naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 VWEU (zoals in het Volvo-arrest), omdat die plaats in een lidstaat moet zijn gelegen om bevoegdheid te creëren op basis van Brussel I-bis.

Aanknoping bij de plaats van de transactie is bovendien gecompliceerd in het geval dat de eiser in verschillende landen transacties heeft gesloten. De toepassing van de mozaïekbenadering is vooral bezwaarlijk voor de benadeelde partij, die – zoals ik eerder heb opgemerkt – met extra kosten of langdurige procedures wordt geconfronteerd en om die reden eventueel zou kunnen afzien van het instellen van een kartelschadevordering. Het is de vraag in hoeverre de toepassing van de mozaïekbenadering in dit type gevallen in overeenstemming is met het Europese doeltreffendheidsbeginsel, dat voorschrijft dat nationale wetgeving de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten (in dit geval: schadevergoedingsactie na schending art. 101 VWEU) in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken.127

Met het oog op de hier vermelde moeilijkheden heeft de Europese wetgever in art. 6 lid 3, onder b, Rome II de eiser de mogelijkheid gegeven onder omstandigheden eenzijdig te kiezen voor de lex fori. Het recht van het gerecht waarbij de eiser het geschil aanhangig heeft gemaakt, te weten het recht van het gerecht van de woonplaats van de verweerder, is dan van toepassing op de vordering uit hoofde van alle schade die zich heeft verwezenlijkt in verschillende landen waarvan de markten door de verboden overeenkomst of gedraging zijn beïnvloed.

In art. 4 WCOD ontbreekt de mogelijkheid van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori, zoals is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De WCOD kent wel in art. 6 WCOD de mogelijkheid van een rechtskeuze door partijen, maar daarvan is in de zaak die thans aan de orde is, geen sprake. Wanneer onder de WCOD een mozaïekbenadering wordt toegepast, kan deze toepassing de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten uiterst moeilijk maken. Het toestaan van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori voorkomt de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden. Het hof heeft in arrest 2 geoordeeld dat in de WCOD op dit punt sprake is van een lacune die kan/moet worden ingevuld door toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Tegen dit oordeel keert zich deel 1 van het middel.

Na deze uiteenzetting van het juridisch kader ga ik over tot de bespreking van de klachten van deel 1.

Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat geen klachten zijn gericht tegen rov. 5.2 t/m 5.2.6 van arrest 2. In cassatie geldt dan ook als uitgangspunt dat moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2), maar dat in dit stadium van de procedure geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven, omdat de kartelbeschikking nog niet onherroepelijk is (rov. 5.2.4-5.2.5). Ook tegen rov. 5.6 t/m 5.10 zijn geen klachten gericht. Daarmee is onbestreden dat (i) de door SCC ingestelde vorderingen moeten worden gekwalificeerd als vorderingen uit onrechtmatige daad, meer in het bijzonder vorderingen tot vergoeding van schade wegens ongeoorloofde mededingingshandelingen (rov. 5.6), (ii) de WCOD temporeel van toepassing is en voor zover van belang inhoudelijk overeenkomt met het voordien geldende recht (rov. 5.7), (iii) SCC vorderingen heeft ingesteld die betrekking hebben op verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging die niet gericht zijn tegen concurrenten, zodat in beginsel art. 4 lid 1 WCOD toepasselijk is (rov. 5.9), en (iv) de bundeling van vorderingen van individuele shippers door SCC geen gevolgen heeft voor het toepasselijk recht op die vorderingen (rov. 5.10).

Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.11 t/m 5.11.6 en de tussenconclusie in rov. 5.13. Het hof heeft hierin geoordeeld dat – kort gezegd – de door de Commissie vastgestelde enkelvoudige en voortdurende inbreuk één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad oplevert jegens iedere individuele shipper en telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per shipper. Het hof heeft dit oordeel gegeven omdat voor de toepassing van art. 4 WCOD van belang zou zijn om welke (hoeveel) verbintenissen het gaat (rov. 5.11, eerste volzin). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat het voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD niet van belang is om vast te stellen om hoeveel verbintenissen het gaat. Uit de directe werking van het Unierecht volgt niet dat een enkelvoudige en voortdurende schending van het Unierechtelijke mededingingsrecht leidt tot een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad. De vraag of een persoon die schade heeft geleden als gevolg van een mededingingsinbreuk één of meerdere schadevergoedingsvorderingen verkrijgt, is een kwestie die behoort tot de procedurele autonomie van de lidstaten. Het wordt de shipper niet onmogelijk gemaakt zijn recht op schadevergoeding uit te oefenen als volgens nationaal recht de shipper één vordering per transactie heeft. Van strijd met het Europese doeltreffendheidsbeginsel is dan ook geen sprake, aldus het onderdeel.

In de door het middel bestreden overwegingen heeft het hof dan ook in overeenstemming met het Unierecht geoordeeld dat de door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling moet worden gezien als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU en daarmee als één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtdiensten heeft afgenomen. Dat de lidstaten – in afwijking van hetgeen de Commissie in de kartelbeschikking heeft bepaald – op dit gebied ‘procedurele autonomie’ zouden hebben, zoals het onderdeel verdedigt, kan niet worden aanvaard.

Het door het onderdeel verdedigde standpunt dat de shipper één vordering per transactie heeft in plaats van één vordering voor alle transacties maakt de procedure uiterst complex. De procedure zou daardoor de uitoefening van het recht op schadevergoeding dat voortvloeit uit de inbreuk op art. 101 VWEU praktisch bemoeilijken en daarmee afbreuk doen aan de volle werking van die bepaling in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel. Ik meen dan ook dat de klacht faalt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan dat beginsel.

Ik kom tot de slotsom dat het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, zodat onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 5.12 en 5.13 van arrest 2. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat art. 4 lid 1 WCOD er niet aan in de weg staat dat (ook) wordt aangeknoopt bij het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen indirect beïnvloedt. De begrippen ‘schadelijk inwerken’ en ‘beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen’ in de WCOD zien op de directe schadelijke inwerking van de daad op een goed of op de concurrentieverhoudingen, aldus het onderdeel.

In rov. 5.12 t/m 5.12.11 heeft het hof met het oog op de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD onderzocht in welk land de ongeoorloofde mededingingshandeling de voor de benadeelde shipper relevante concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Het is niet relevant waar het kartel in algemene zin de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed, maar waar het kartel de concurrentieverhoudingen ten opzichte van een specifieke, individuele benadeelde heeft beïnvloed. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.12.1 terecht geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen in de regel zullen zijn verstoord op de plaats waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten. Het hof heeft overwogen dat de shippers doorgaans niet rechtstreeks met de luchtvaartmaatschappijen hebben gecontracteerd, maar de diensten van de luchtvaartmaatschappijen indirect hebben afgenomen via expediteurs (rov. 5.12.2). Het hof heeft in rov. 5.12.4 geoordeeld dat art. 4 lid 1 WCOD ook in het geval van indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen kan worden toegepast en niet slechts bij rechtstreekse beïnvloeding. Het onderdeel bestrijdt de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen.

Art. 4 lid 1 WCOD bepaalt niet uitdrukkelijk dat van toepassing is het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen rechtstreeks beïnvloedt. Zoals ik in het juridisch kader heb uiteengezet, is art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD en vormt art. 4 lid 2 WCOD een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD. Dit laatste artikel ziet op het uiteenvallen van het Handlungsort en het Erfolgsort (de meervoudige locus). Wanneer een onrechtmatige daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu, wordt het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking in die Staat niet heeft kunnen voorzien. De MvT wijst erop dat met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ beoogd wordt tot uitdrukking te brengen dat art. 3 lid 2 WCOD niet ziet op louter vermogensschade en dat ook bij ongeoorloofde mededinging sprake kan zijn van een meervoudige locus.136 Ook wijst de MvT erop dat het begrip ‘ongeoorloofde mededinging’ een ruim begrip is en betrekking heeft op alle ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden.137 De Staat waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt – het aanknopingspunt van art. 4 lid 1 WCOD –, heeft het hof gelokaliseerd zowel op de luchthaven van vertrek als op de luchthaven van aankomst (rov. 5.12.11). Op de luchthaven van vertrek ontmoeten vraag en aanbod elkaar en worden de concurrentieverhoudingen beïnvloed, zowel voor de directe afnemers (de expediteurs) als voor de indirecte afnemers (de shippers), aldus – onbestreden in cassatie – het hof in rov. 5.12.6. Op de luchthaven van vertrek zullen de voor de luchtvrachtdiensten betaalde prijzen zijn beïnvloed, maar ook op de plaats van aankomst heeft beïnvloeding plaatsgevonden (rov. 5.12.7 in samenhang met rov. 5.12.9). Voor de beïnvloeding op de plaats van aankomst heeft het hof gewezen op punten 1045 en 1210 van de kartelbeschikking (rov. 5.12.9 en 5.12.10).

In rov. 5.12.7 geeft het hof als voorbeeld ‘beïnvloeding die samenhangt met de kostprijsverhoging die voortvloeit uit de betaalde meerprijzen’. In alle gevallen gaat het om schade die het gevolg is van de verboden mededingingshandeling en die als zodanig óók inwerking heeft op de concurrentiepositie van de benadeelde (de shipper). De opvatting dat zou moeten worden gesplitst tussen de directe schade die onder art. 4 lid 1 WCOD valt en de indirecte schade die onder art. 3 lid 1 WCOD valt, komt mij bij kartelschadevorderingen gekunsteld voor en leidt tot complicaties. Nog daargelaten de vraag welke schade bij ongeoorloofde mededinging tot indirecte schade valt te rekenen,138 is de toepassing van ‘het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt’ (lex loci delicti) nu eenmaal niet geschikt voor toepassing op ongeoorloofde mededinging. Wanneer, zoals het hof heeft overwogen, umbrella damages moeten worden gezien als indirecte schade en de shipper marktaandeel verliest in Staat A ten gevolge van door hem betaalde meerprijzen voortvloeiend uit een (verboden) mededingingsgedraging in Staat B, rijst de vraag wáár de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden die tot deze umbrella damages heeft geleid: in Staat A of Staat B? En is dan sprake van een meervoudige locus, zodat art. 3 lid 2 WCOD moet worden toegepast? Maar de daarin gebruikte aanknoping aan het recht van de Staat waar ‘een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu’ is niet passend in gevallen van ongeoorloofde mededinging, waarbij het gaat om de bescherming van de belangen van de ondernemers die op een bepaalde markt actief zijn. De bepaling is daarop niet toegesneden, maar ziet op geheel andere gevallen waarin het Handlungsort en het Erfolgsort uiteenvallen.139 Bij ongeoorloofde mededinging geldt in het geval van een meervoudige locus nu juist art. 4 lid 1 WCOD. Ik meen daarom dat voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD de plaats waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt betrekking heeft op álle schade die het gevolg is van een verboden mededingingshandeling. Ik kom tot de slotsom dat het onderdeel daarom faalt.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 5.12.5 t/m 5.12.11 van arrest 2, waarin het hof heeft geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen met betrekking tot een individuele vlucht werden verstoord zowel op de luchthaven van vertrek als op die van aankomst. Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat onderdeel 1.2 slaagt.

Onderdeel 1.3 behoeft geen bespreking, gelet op het falen van onderdeel 1.2.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.13 van arrest 2, waarin het hof een tussenconclusie heeft gegeven. Het onderdeel bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 5.14 t/m 5.14.6 van arrest 2. Het onderdeel (onder a) bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Het onderdeel (onder b) betoogt dat art. 4 lid 1 WCOD kan leiden tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, en (onder c) dat in de WCOD geen sprake is van een leemte.

Onderdeel 1.6 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en is gericht tegen rov. 5.15 t/m 5.15.6 en 5.16 van arrest 2. Het onderdeel klaagt in de kern genomen over de invulling van de door het hof geconstateerde leemte in de WCOD. Volgens het onderdeel is geen sprake van een leemte, en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, heeft het hof miskend dat een oplossing moet worden gezocht bij het stelsel van de WCOD en de grondslagen van het Nederlandse conflictenrecht, te weten bij de lex loci delicti-regel. Het onderdeel klaagt verder dat niet valt in te zien dat toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II leidt tot een minimale rechtsonzekerheid voor de inbreukmakers. Het hof heeft art. 6 lid 3, onder b, Rome II ook onjuist toegepast, omdat in de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappijen en de shipper steeds meerdere rechtsstelsels van toepassing zijn, al naar gelang de shipper luchtvrachtdiensten heeft afgenomen op de in verschillende landen gelegen luchthavens van vertrek en aankomst.

De onderdelen 1.5 en 1.6 kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 5.14 t/m 5.14.6 heeft het hof geoordeeld dat – kort gezegd – de WCOD een leemte bevat, omdat art. 4 lid 1 WCOD niet één rechtsstelsel aanwijst indien de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed en te meer indien een shipper meer dan één vlucht heeft afgenomen op verschillende vluchtroutes. In het juridisch kader heb ik uiteengezet dat art. 4 lid 1 WCOD een verbijzondering is van art. 3 lid 2 WCOD. De toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een geval waarin de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen heeft beïnvloed, kan inderdaad leiden tot versnippering van het toepasselijk recht (mozaïekbenadering). De wetgever heeft echter gewezen op de mogelijkheid dat deze versnippering kan worden voorkomen wanneer (proces)partijen een rechtskeuze uitbrengen op de voet van art. 6 WCOD. De wetgever heeft niet voorzien in de mogelijkheid dat de benadeelde een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uitbrengt. Bij de totstandkoming van de WCOD (in de jaren negentig van de vorige eeuw) was de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht nog tamelijk onontgonnen terrein. Ook was rechtskeuze bij onrechtmatige daad een tamelijk nieuw fenomeen en heeft het COVA-arrest van de Hoge Raad140 op dit punt voor een belangrijke doorbraak gezorgd. De WCOD heeft, zoals in de MvT is opgemerkt, de voornaamste regels van het IPR inzake onrechtmatige daad vastgelegd en ‘zo nauw mogelijk’ aangesloten bij het COVA-arrest. ‘Van de bijzondere regels worden om hun maatschappelijk belang alleen die betreffende de ongeoorloofde mededinging uitgewerkt’, aldus de MvT.141 Bij die uitwerking heeft de wetgever niet gedacht aan het opnemen van de mogelijkheid voor de benadeelde om een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uit te brengen, zoals thans is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Deze oplossing voor de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden, ontbreekt in de WCOD, zodat in zoverre van een leemte kan worden gesproken, zoals het hof heeft overwogen. Voor de oplossing van het hof bestaan goede gronden. De oplossing voorkomt de problemen die ontstaan door een distributieve toepassing van rechtsstelsels, waardoor de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht wordt bemoeilijkt. Ik verwijs naar mijn bespreking van het juridisch kader. Ik merk nog op dat de wetgever in art. 10:159 BW aan de toepassing van Rome II een ruimer geldingsbereik heeft gegeven door – kort gezegd – Rome II van toepassing te verklaren op kwesties die buiten de materiële werkingssfeer van Rome II vallen maar (naar Nederlandse opvatting) als onrechtmatige daad kunnen worden gekwalificeerd. Art. 10:159 BW heeft weliswaar geen betrekking op de problematiek die in deze zaak aan de orde is, maar de bepaling geeft uitdrukking aan de bereidheid van de wetgever Rome II onder omstandigheden analoog toe te passen. Ik zie dan ook niet in dat het hof de geconstateerde leemte in art. 4 WCOD niet zou hebben mogen invullen met de analoge toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De door het hof gekozen oplossing sluit aan bij de wel in de WCOD geregelde gevallen. De klachten van de beide onderdelen die zijn gericht tegen deze analoge toepassing, falen daarom.

Daarnaast klaagt onderdeel 1.6 nog dat een cessie van vorderingen het toepasselijk recht op de vorderingen niet wijzigt, zodat SCC enkel een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, indien de shipper dat ook zou kunnen als hij zelf zou procederen. Het hof had ten aanzien van ieder van de shippers moeten onderzoeken of aan de vereisten van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, althans is het oordeel van het hof in rov. 5.15.4 onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht van onderdeel 1.6 stelt de kwestie aan de orde dat een claimvehikel een eenzijdige rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, mits de benadeelde zelf een dergelijke rechtskeuze had kunnen doen. Het onderdeel bestrijdt op zichzelf niet dat aan claimvehikels de mogelijkheid voor een rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II toekomt. Die kwestie komt aan de orde in de bij de Hoge Raad aanhangige prejudiciële procedure (zaaknr. 23/04362).

In rov. 5.15.4 heeft het hof overwogen dat als de vorderingen geldig zijn gecedeerd aan de claimvehikels (Equilib en SCC), de luchtvaartmaatschappijen deze cessies tegen zich moeten laten gelden en dat ook de bevoegdheid tot het doen van een rechtskeuze voor Nederlands recht is overgegaan op de claimvehikels. Het onderdeel klaagt niet dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II niet is overgegaan op SCC, maar klaagt slechts dat het hof had moeten onderzoeken of de benadeelde shippers zelf een rechtskeuze hadden kunnen doen. Bij de bespreking van het juridisch kader ten aanzien van de rechtskeuze van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, heb ik uiteengezet dat uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt. Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering heeft verkregen uit hoofde van cessie. De door het onderdeel verdedigde opvatting dat het hof ten aanzien van ieder van de shippers moet onderzoeken of aan de eisen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, is dus onjuist, zodat de klacht faalt.

Tot slot klaagt onderdeel 1.6 dat rov. 5.15.5 onjuist is, waarin is overwogen dat aan de algemene eis dat bij de vaststelling van het toepasselijk recht in het oog wordt gehouden dat tussen het toepasselijk recht en de vorderingen enig verband bestaat, waaraan is voldaan omdat het Nederlandse recht als het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer één van de voor de hand liggende rechtsstelsels is. De eis van ‘enig verband’ kent het Nederlandse conflictenrecht niet en evenmin kan worden gesteld dat alle shippers ‘enig verband’ met Nederlands recht hebben, aldus het onderdeel.

Het is de functie van het IPR, en in het bijzonder van het conflictenrecht, de internationale rechtsverhouding onder te brengen bij één van de met die rechtsverhouding verbonden rechtsstelsels. Het hof heeft de verbondenheid met Nederlands recht als lex fori aanwezig geacht en daarbij gewezen op de omstandigheid dat het Nederlandse recht het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer is. Deze overweging moet worden gezien in het licht van de analoge toepassing door het hof van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, omdat de verboden concurrentiebeperkende handeling ook de Nederlandse markt rechtstreeks en aanzienlijk heeft beïnvloed. De bestreden overweging is overigens niet dragend voor het oordeel van het hof en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.

Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 5.16 van arrest 2 en tegen rov. 3.11 t/m 3.18, 3.22, 3.23 en het dictum van arrest 3. Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan.

De slotsom is dat deel 1 van het principaal middel faalt.

Deel 2 van het principaal cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen (onderdelen 2 t/m 7) en heeft betrekking op de oordelen van het hof in arrest 1 en arrest 3 over de rechtsgeldigheid van de cessies. In arrest 1 heeft het hof geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, waarbij is uitgegaan van de vooronderstelling dat Nederlands recht op de overgaande vorderingen van toepassing is. Nadat het hof in arrest 2 heeft vastgesteld dat deze beoordeling daadwerkelijk naar Nederlands recht moet plaatsvinden, heeft het hof zijn oordeel ten aanzien van de cessies aan SCC in rov. 3.18 van arrest 3 bevestigd.

Onderdeel 2 bevat louter een voortbouwklacht, die ertoe strekt dat arrest 1 en arrest 3 niet in stand kunnen blijven bij het slagen van één of meer klachten van onderdeel 1.

Nu onderdeel 1 faalt, deelt onderdeel 2 het lot daarvan.

Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.2, 4.5.1 t/m 4.5.5, 4.6, 4.7, 4.8 t/m 4.8.4, 4.10, 4.13.1 t/m 4.13.3, 4.15.1 t/m 4.15.2 van arrest 1.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat niet behoeft te worden beoordeeld of de cessies als zodanig (rechts)geldig zijn, maar slechts of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. In dit geval heeft SCC zich ter onderbouwing van haar vorderingsgerechtigdheid beroepen op aan haar gecedeerde vorderingen en hebben de luchtvaartmaatschappijen die cessie gemotiveerd betwist. Volgens het onderdeel had het hof wel degelijk moeten beoordelen of SCC de rechtsgeldige verkrijger van de beweerdelijke vorderingen is. De luchtvaartmaatschappijen hebben daarbij ook belang, omdat het antwoord op die vraag bepaalt (i) of SCC bevoegd is de vorderingen in rechte in te stellen en (ii) welke bevoegdheden en verweren de luchtvaartmaatschappijen kunnen inroepen. Dit betekent dat SCC moet stellen (en zo nodig bewijzen) dat aan de vereisten van artikel 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW is voldaan. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de luchtvaartmaatschappijen op grond van artikel 3:94 lid 4 BW, naast de mededeling van de akte van cessie, in beginsel niet op meer stukken recht hebben dan een uittreksel van de tot cessie bestemde akte en haar titel. Evenmin doet hieraan af dat de schuldenaar zich eventueel kan beroepen op de bescherming van artikel 6:34 BW, omdat de schuldenaar mag kiezen of hij zich daarop beroept of de rechtsgeldigheid van de cessie betwist. Het subonderdeel klaagt verder (onder nr. 23) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat goederenrechtelijk een rechtsgeldige overdracht moet worden aangenomen, althans het ontbreken daarvan niet door de beweerde schuldenaar aan de beweerde cessionaris kan worden tegengeworpen, indien sprake kan zijn van een bevrijdende betaling aan de beweerde cessionaris. Ook in dit verband voert het onderdeel aan dat de mogelijkheid dat de schuldenaar zich op artikel 6:34 BW (en/of artikel 6:37 BW) kan beroepen, niets afdoet aan de vraag of de beweerde inningsbevoegde door cessie rechthebbende op de vordering is geworden en of de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessie kan betwisten. Ook is met de beschermingsregeling ten behoeve van de schuldenaar onverenigbaar dat de schuldenaar nadeel kan ondervinden van de omstandigheid dat hij zich jegens de beweerde cessionaris op artikel 6:34 BW kan beroepen. Die omstandigheid laat namelijk onverlet dat de schuldenaar in een separate procedure door de werkelijke schuldeiser kan worden aangesproken tot betaling van de vordering, en dat dan niet vaststaat dat de schuldenaar zich jegens hem op art. 6:34 BW kan beroepen, aldus het onderdeel.142

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De voorwaarden voor een rechtsgeldige cessie volgen uit art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 BW.143 Art. 3:83 BW bepaalt dat vorderingen overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van de vordering zich tegen overdracht verzet (lid 1) of de overdraagbaarheid door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar (met goederenrechtelijke werking) is uitgesloten (lid 2). Art. 3:84 lid 1 BW vereist voor de overdracht van een goed, zoals een vordering, een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De levering van een vorderingsrecht vindt – in het geval van openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW) – plaats door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar door de vervreemder of verkrijger. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de mededeling niet nauwkeurig de inhoud van de akte behoeft weer te geven.144 In het World Online-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de mededeling in ieder geval de in de akte vermelde naam van de cedent – die immers partij is bij de akte – moet vermelden. Volgens de Hoge Raad is dit niet alleen nodig met het oog op de in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid ten aanzien van de vraag wiens vordering is overgedragen en op welk moment, maar ook ter bescherming van de belangen van de schuldenaar (zo moet hij tegen de cessionaris ook verweermiddelen kunnen aanvoeren die hij tegen de cedent had kunnen uitvoeren, vgl. art. 6:145 BW).145

Cessie heeft ook verbintenisrechtelijke aspecten, omdat de overdracht van een vordering ertoe leidt dat de oorspronkelijke schuldeiser wordt vervangen door een ander.149 De verbintenisrechtelijke gevolgen van de overgang van vorderingen, zoals cessie, zijn (hoofdzakelijk) geregeld in afdeling 6.2.1 BW. Deze regeling gaat uit van de gedachte dat de inhoud van een vordering en de positie van de schuldenaar door de overgang in beginsel niet wijzigen.150 In dat verband bepaalt art. 6:142 BW dat alle nevenrechten met de vordering mee overgaan en art. 6:145 BW dat de overgang de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Het gaat bij de verweermiddelen van art. 6:145 BW in beginsel om alle verweermiddelen die hij tegen zijn oorspronkelijke schuldeiser zou hebben kunnen inroepen, waaronder de verweren die na de overgang ontstaan en die hun grondslag hebben in de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke schuldeiser en de schuldenaar waaruit ook de overgegane vordering is voortgevloeid.151 Niettemin kan onder omstandigheden de positie van de schuldenaar door de overdracht van de vordering toch nadelig worden beïnvloed.152 Zo kan de overdracht van de vordering ertoe leiden dat de schuldenaar wordt beperkt in zijn mogelijkheid van verrekening (art. 6:130 BW)153 en kan de plaats van betaling wijzigen (art. 6:116 BW). Daarnaast kan als gevolg van de overdracht voor de cessionaris een mogelijkheid tot verrekening ontstaan die de cedent niet had.154 Ook feitelijk kan de positie van de schuldenaar verslechteren, bijvoorbeeld als de nieuwe schuldeiser minder soepel is bij het verlenen van uitstel van betaling of bij het door de vingers zien van (geringe) tekortkomingen.155

Onder de verweermiddelen die de schuldenaar op grond van art. 6:145 BW aan de nieuwe schuldeiser kan tegenwerpen, vallen niet de verweren die betrekking hebben op de geldigheid van de overgang, zoals de cessie, zelf. Dit laat onverlet dat algemeen ervan wordt uitgegaan dat de schuldenaar aan de cessionaris die betaling vordert ook verweren kan tegenwerpen ten aanzien van de geldigheid van de cessie.156 Verschillende auteurs wijzen uitdrukkelijk erop dat deze verweren kunnen zien op alle vereisten die op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW aan een geldige cessie worden gesteld.157

Ik keer terug naar het onderdeel. Uit het bovenstaande volgt dat algemeen wordt aanvaard dat een schuldenaar van een gecedeerde vordering zich tegenover de cessionaris niet alleen kan beroepen op de verweermiddelen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de vordering (waarop hij zich ook ten opzichte van de cedent had kunnen beroepen, vgl. artikel 6:145 BW), maar ook op verweermiddelen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de cessie zelf. Deze verweren kunnen zien op alle vereisten die op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW gelden voor een rechtsgeldige openbare cessie. De cessionaris die nakoming vordert van een (beweerdelijk) aan hem overgedragen vordering, moet niet alleen stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen) dat er sprake is van een vordering jegens de schuldenaar, maar ook dat hij bevoegd is om ten aanzien van die vordering een rechtsvordering in te stellen. Als de cessionaris zijn bevoegdheid baseert op een overdracht van de vordering aan hem, dan zal hij dus ook moeten stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting) bewijzen dat de vordering rechtsgeldig aan hem is overgedragen. Ik zie dan ook geen reden waarom de schuldenaar eventuele gebreken in de overdracht van de vordering niet aan de cessionaris zou kunnen tegenwerpen. Het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.5.3-4.5.5 is daarom onjuist.

Ik wijs erop dat de omstandigheid dat de schuldenaar op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan de cessionaris zal kunnen betalen als hij op redelijke gronden mag aannemen dat de cessionaris zijn schuldeiser is, in de praktijk weliswaar zal meebrengen dat de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessie vaak niet betwist en tot betaling aan de (beweerde) cessionaris overgaat. Dat laat echter onverlet dat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om de rechtsgeldigheid van de cessie te betwisten, althans daartegen verweer te voeren. Daaruit volgt weliswaar dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich mogen laten gelden, maar niet moeten laten gelden, zoals het hof kennelijk meent (rov. 4.2 en 4.5.3 van arrest 1). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de schuldenaar na betaling aan de pseudo-schuldeiser mag bepalen of hij zich tegenover de werkelijke schuldeiser zal beroepen op art. 6:34 lid 1 BW158 of dat hij het betaalde op grond van art. 6:203 BW van de pseudo-schuldeiser zal terugvorderen.159 Er is geen reden om aan te nemen dat de schuldenaar de vordering op grond van art. 6:203 BW alleen zal kunnen instellen nadat hij door de werkelijke schuldeiser tot betaling is aangesproken. Ook als de schuldenaar na betaling aan de pseudo-schuldeiser, maar voordat hij door de werkelijke schuldeiser tot betaling wordt aangesproken, ontdekt dat hij niet aan de juiste persoon heeft betaald, komt hem het recht toe om het betaalde op grond van art. 6:203 BW terug te vorderen. Ook daarom heeft de schuldenaar de mogelijkheid om tegenover de (beweerde) cessionaris de geldigheid van de cessie te betwisten. Anders zou zich de ongerijmde situatie kunnen voordoen waarin de schuldenaar zich wel ná betaling op de voet van art. 6:203 BW op die ongeldigheid kan beroepen, waarbij de stelplicht en bewijslast voor het ontbreken van de rechtsgrond van betaling (te weten de rechtsgeldigheid van de cessie) op hem rusten, maar hij de rechtsgeldigheid van de cessie niet voorafgaand aan de betaling kan betwisten als de stelplicht en bewijslast voor het bestaan van de rechtsgrond van betaling (te weten de rechtsgeldigheid van de cessie) rusten op de (beweerde) cessionaris. Om al deze redenen doet de omstandigheid dat de luchtvaartmaatschappijen op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan SCC kunnen betalen als zij op redelijke gronden mogen aannemen dat SCC hun schuldeiser is, niet af aan de bevoegdheid en/of het belang van de luchtvaartmaatschappijen om in deze procedure de rechtsgeldigheid van de cessies te bestrijden.

Ook art. 3:94 lid 4 BW doet aan deze bevoegdheid van de luchtvaartmaatschappijen niet af. Voor zover het hof uit art. 3:94 lid 4 BW (gelezen in verband met art. 6:34 BW en 6:37 BW) heeft afgeleid dat de onderzoeksplicht van de schuldenaar is beperkt tot het gebruikmaken van het recht om een uittreksel van de akte en haar titel op te vragen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers niet uitgesloten dat het uittreksel van de akte en haar titel juist vragen oproepen over de rechtsgeldigheid van de cessie, althans bestaande twijfel niet wegneemt.160 Ook na ontvangst van het in art. 3:94 lid 4 BW bedoelde uittreksel kan dus nog redelijke twijfel in de zin van art. 6:37 BW bestaan, althans kan zich de situatie voordoen waarin nog geen sprake is van redelijke gronden om aan te nemen dat bevrijdend kan worden betaald aan de cessionaris als bedoeld in art. 6:34 BW.161 Dat de schuldenaar op grond van art. 3:94 lid 4 BW mogelijk geen recht heeft op meer stukken, doet hier niet aan af. Daarbij komt nog dat, zelfs als de onderzoeksplicht van de schuldenaar in het licht van art. 3:94 lid 4 BW beperkt zou zijn, dit onverlet laat dat de schuldenaar wel bevoegd is om bij blijvende twijfel nader onderzoek te doen. Indien achteraf blijkt dat de schuldenaar redelijkerwijs geen belang had bij dat nader onderzoek en dat hem geen beroep op een opschortingsrecht toekomt, zullen de eventuele gevolgen – bijvoorbeeld in de vorm van verschuldigdheid van wettelijke rente bij een vertraging in de betaling van een geldsom – voor rekening van de schuldenaar komen.

De omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de overdracht van een groot aantal vorderingen door verschillende cedenten, maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat de omstandigheid dat verschillende vorderingen in één procedure worden gebundeld niet kan meebrengen dat de schuldenaar zijn recht om op dit punt verweer te voeren verliest of ingeperkt ziet worden, zullen de cedent en de cessionaris in het algemeen op een eventuele betwisting van de rechtsgeldigheid van de cessies kunnen anticiperen. Hierbij kan worden gedacht aan het documenteren van alle stappen die bij de overdracht van een vordering op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW moeten worden doorlopen. Overigens is het aan de feitenrechter om te bepalen welke feiten en omstandigheden de cessionaris in dit verband zal moeten stellen, en indien nodig bewijzen (zie daarover ook hierna bij de behandeling van onderdeel 3.2).

Ik merk over het verweer van SCC in haar schriftelijke toelichting (onder 7.4.3 en 7.5.1) dat de luchtvaartmaatschappijen geen belang hebben bij de onderdelen 3.1 t/m 3.3, nog het volgende op. SCC betoogt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat ervan mag worden uitgegaan dat de shippers hun vorderingen aan SCC hebben gecedeerd en aan die cessies gebonden (willen) zijn en dat het onderdeel ten onrechte ervan uitgaat dat SCC onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige cessie is voldaan. Ik ben van mening dat dit betoog geen hout snijdt. In wezen verdedigt SCC de opvatting dat uit de door SCC ingenomen stellingen en overgelegde stukken volgt dat SCC ook voldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. Het is op zichzelf niet uitgesloten dat de stellingen van SCC ook voldoende kunnen zijn voor het oordeel dat de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, maar dat is niet wat het hof heeft beoordeeld. Het hof heeft beoordeeld of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, waarvoor in het bijzonder van belang is of de luchtvaartmaatschappijen bevrijdend aan SCC zullen kunnen betalen (zie uitdrukkelijk rov. 4.2, 4.5.3, 4.5.5, 4.6-4.7, 4.8.3, 4.10, 4.13.3, 4.15.1-4.15.2). Het antwoord op de – daarvan te onderscheiden – vraag of de door SCC ingenomen stellingen en de door haar overgelegde stukken volstaan voor het oordeel dat sprake is van rechtsgeldige cessies, vereist een beoordeling van feitelijke aard die is voorbehouden aan de feitenrechter.

Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel 3.1 slaagt.

Onderdeel 3.2 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof in rov. 4.5.5, 4.7 en 4.10 van arrest 1 dat SCC in beginsel aan haar stelplicht heeft voldaan als de akte op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de luchtvaartmaatschappijen is meegedeeld en een uittreksel van de akte en titel aan hen is overgelegd (vgl. art. 3:94 lid 4 BW), en dat het te ver gaat om van SCC te vergen dat zij stelt de vorderingen te hebben verkregen van beschikkingsbevoegde vervreemders. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de stelplicht van SCC zich uitstrekt tot de materieelrechtelijke vereisten voor een openbare cessie, waaronder de beschikkingsbevoegdheid van de cedent. Het onderdeel voegt daaraan toe dat dit temeer geldt als de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessies heeft betwist. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het – gezien de betwisting door de luchtvaartmaatschappijen – ontoereikend gemotiveerd waarom de stelplicht in het onderhavige geval niet mede omstandigheden over de beschikkingsbevoegdheid van de cedent(en) omvatte, aldus het onderdeel.

De cessionaris die nakoming van een gecedeerde vordering vordert, legt daaraan al dan niet expliciet mede de rechtsgeldigheid van de cessie ten grondslag. Dit brengt met zich dat de cessionaris moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat sprake is van een rechtsgeldige cessie, en dus dat is voldaan aan alle vereisten die art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW aan de overdracht van een vordering stellen. De eisen die kunnen worden gesteld aan de stellingen over de rechtsgeldigheid van de cessies enerzijds, en de motivering van de betwisting anderzijds, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin de wederpartij haar stellingen dan wel betwisting heeft geconcretiseerd en eventueel reeds heeft onderbouwd.162 Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag welke feiten en omstandigheden kunnen strekken ter onderbouwing van de geldigheid van de cessies. Dit staat ter beoordeling aan de feitenrechter. Het is niet ondenkbaar dat SCC met de mededeling van de cessie en het overleggen van het uittreksel van de akte en titel in beginsel voldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een geldige titel en leveringshandeling, en dat in beginsel – bij gebreke van aanwijzingen dat géén sprake is van beschikkingsbevoegdheid – aan de stelplicht ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid geen hoge eisen zullen worden gesteld waar het gaat om de overdracht van een schadevordering door degene die de schade stelt te hebben geleden. Het is dan ook niet gezegd dat bij de beoordeling of de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden (veel) strengere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van SCC dan wat het hof in rov. 4.5.5 van arrest 1 heeft aangenomen.

De oordelen van het hof in rov. 4.5.5 (i) dat SCC in beginsel aan haar stelplicht heeft voldaan als de akte op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de luchtvaartmaatschappijen is meegedeeld en een uittreksel van de akte en titel aan hen is overgelegd (rov. 4.5.5), (ii) dat de vraag naar de geldigheid van de cessies geen beantwoording behoeft en dat de stelplicht van SCC zich daartoe ook niet uitstrekt (rov. 4.7), en (iii) dat de stelplicht van SCC zich niet uitstrekt tot de beschikkingsbevoegdheid van de cedent (rov. 4.10), gaan gelet op het voorgaande uit van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten van onderdeel 3.2 slagen.

Onderdeel 3.3 bevat een voortbouwklacht, die ertoe strekt dat bij het slagen van (een of meer van) de voorgaande subonderdelen ook rov. 4.6-4.8, 4.10, 4.13.1-4.13.3 en 4.15.1 van arrest 1 niet in stand kunnen blijven.

Dit onderdeel slaagt in het verlengde van de voorgaande onderdelen 3.1 en 3.2.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.6 en 4.7 van arrest 1, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de vraag of de luchtvaartmaatschappijen door betaling aan SCC kunnen worden bevrijd ingevolge art. 14 lid 2 Rome I163 steeds moet worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse recht en dat dit ook geldt ten aanzien van de kartelschadevorderingen met betrekking waartoe cessieovereenkomsten zijn gesloten die worden beheerst door Duits of Frans recht. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof de vraag of de Fransrechtelijke en de Duitsrechtelijke cessies geldig zijn, had moeten beoordelen naar Frans resp. Duits recht.

De vraag of de debiteur bevrijdend aan de cessionaris kan betalen, wordt beheerst door het recht dat op de kartelschadevorderingen van toepassing is, in dit geval Nederlands recht. Het hof heeft daarop terecht art. 14 lid 2 Rome I toegepast. De goederenrechtelijke aspecten van een cessie vallen niet onder art. 14 Rome I. De vraag naar de geldigheid van de overdracht tussen cedent en cessionaris valt naar Nederlands IPR onder het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen cedent en cessionaris (het cessiestatuut). Dit laatste volgt uit art. 10:135 lid 2, onder a, BW.164

Het hof heeft in rov. 4.4 van arrest 1 – onbestreden in cassatie – overwogen dat over het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten die tot cessie verplichten, tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Partijen zijn het erover eens dat een deel van die overeenkomsten wordt beheerst door Frans recht (de Fransrechtelijke cessies), een deel door Duits recht (de Duitsrechtelijke cessies) en een deel door Nederlands recht. Wél hebben de luchtvaartmaatschappijen de rechtsgeldigheid van deze Duitsrechtelijke en Fransrechtelijke cessies bestreden. Het hof heeft miskend dat de vraag of de Duitsrechtelijke en Fransrechtelijke cessies rechtsgeldig zijn, krachtens art. 10:135 lid 2, onder a, BW moet worden beantwoord door het recht dat op de tot overdracht verplichtende overeenkomst van toepassing is, dus aan de hand van het Duitse resp. Franse recht. Het onderdeel slaagt daarom.

Onderdeel 5 valt in twee subonderdelen uiteen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.13.1 t/m 14.13.3 van arrest 1, waarin het hof heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen voldoende belang missen bij hun betwisting van de echtheid van de handtekeningen in de cessiedocumentatie.

De bespreking van dit onderdeel kan achterwege blijven, omdat belang daarbij ontbreekt gelet op het slagen van de onderdelen 3.1 en 3.2, en de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 3.3, die eveneens is gericht tegen rov. 4.13.1-4.13.3.

SCC heeft nog een beroep gedaan op artikel 3:119 lid 1 BW. Naar SCC betoogt, geniet zij geruime tijd het ongestoorde bezit van de (gepretendeerde) vorderingen. Ingevolge artikel 3:119 lid 1 BW wordt zij daarom vermoed rechthebbende te zijn op vorderingen waarvan zij stelt dat zij deze door middel van cessie heeft verkregen. De luchtvaartmaatschappijen betwisten het betoog van SCC. Het hof overweegt hierover ten overvloede als volgt.

Onderdeel 6.1 bevat slechts de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer klachten van onderdeel 1 ertoe leidt dat ook het oordeel van het hof over art. 3:119 lid 1 BW, dat uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht, niet in stand kan blijven.

Nu de klachten van onderdeel 1 falen, deelt onderdeel 6.1 in het lot daarvan.

Onderdeel 6.2 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof dat SCC op grond van art. 3:119 lid 1 BW wordt vermoed rechthebbende van de vordering te zijn. Het hof heeft miskend dat art. 3:119 lid 1 BW niet kan worden toegepast op vorderingen op naam, althans niet op vorderingen zoals in deze zaak.

Onderdeel 6.3 klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW niet kan worden toegepast met betrekking tot een recht waarvan het bestaan wordt betwist en dat dus niet vaststaat. Art. 3:119 lid 1 BW vereist dat sprake is van bezit van een goed. Als de beweerde kartelschadevorderingen niet bestaan, kan ook het bezit daarvan niet worden vermoed. Daarom dient – bij betwisting van het recht, zoals in dit geval – eerst te worden beoordeeld of het goed bestaat, voordat het vermoeden kan worden toegepast. Het hof heeft dit miskend of onvoldoende gemotiveerd waarom art. 3:119 lid 1 BW in dit geval ondanks de betwisting van de vordering door de luchtvaartmaatschappijen toch toepassing kan vinden. Aan het voorgaande doet niet af dat volgens de procesafspraken eerst de geldigheid van de cessies en het toepasselijk recht aan de orde is gekomen en dus niet het bestaan van de vordering. Nu dit laatste nog niet aan de orde is, kon het hof ook het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW nog niet onvoorwaardelijk toepassen, aldus het onderdeel.

Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel daarbij het volgende voorop. De definitie van het begrip ‘bezit’ is opgenomen in art. 3:107 lid 1 BW: bezit is het houden van een goed voor zichzelf. Uit het feit dat de wet spreekt van het houden van een goed, volgt dat van bezit niet alleen sprake kan zijn bij (eigendomsrechten op) zaken, maar ook bij vermogensrechten (zie art. 3:1 BW), waaronder vorderingen op naam (vgl. art. 3:6 BW). Dit is een bewuste keuze van de wetgever. In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk bevestigd dat titel 3.5 BW (met art. 3:107-3:125 BW) handelt over het bezit en houderschap van goederen en dat bezit dus niet is beperkt tot zaken en zakelijke rechten. Ook vermogensrechten, voor zover deze niet hoogst persoonlijk zijn, waaronder vorderingsrechten op naam,165 vallen daaronder.166

Of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt op grond van art. 3:108 BW naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van de regels van titel 3.5 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het bezit van een vordering zal zich wel op een andere wijze uiten dan het bezit van een zaak.167 Bij andere rechten dan het eigendomsrecht, zoals het vorderingsrecht, manifesteert zich het bezit doordat de bezitter de in het recht opgesloten bevoegdheden uitoefent voor zichzelf.168 Zo wordt aangenomen dat een persoon die zich als schuldeiser gedraagt (en zich naar de buitenwereld presenteert als rechthebbende op de vordering) door uitoefening van de bevoegdheden die onderdeel uitmaken van de vordering in eigen naam (bijvoorbeeld door het innen van rente of afbetalingstermijnen, het verlenen van uitstel, het treffen van betalingsregelingen, etc.), als bezitter van de vordering kan worden aangemerkt, ook als die persoon in werkelijkheid geen rechthebbende op de vordering is.169 Dit kan zich voordoen als die persoon in de veronderstelling verkeert dat hij door cessie een vorderingsrecht heeft verkregen, maar aan de overdracht een gebrek kleefde waardoor de vordering niet werkelijk is overgegaan.170

Het voornaamste bezwaar van Wibier tegen het aannemen dat iemand feitelijke macht kan uitoefenen over een vordering lijkt dus te zijn dat de feitelijke machtsuitoefening bij een vorderingsrecht slechts zichtbaar is voor de debiteur van de vordering en in beginsel verborgen zal blijven voor de rest van de wereld. Daartegen kan echter worden ingebracht dat de mate van feitelijke machtsuitoefening over een goed kan verschillen al naargelang de aard van het desbetreffende goed. Ook bij roerende zaken is het niet ondenkbaar dat sprake is van een feitelijke machtsuitoefening die slechts voor een beperkte groep derden zichtbaar is, terwijl het evenmin ondenkbaar is dat de feitelijke machtsuitoefening ten aanzien van vorderingsrechten voor de buitenwereld zichtbaar is (bijvoorbeeld als aan een groter publiek bekend wordt gemaakt dat jegens de schuldenaar aanspraak wordt gemaakt op betaling en dat daarover een gerechtelijke procedure wordt gestart of aanhangig is).

Zoals ik hiervoor al heb opgemerkt, speelt art. 3:119 lid 1 BW geen rol bij de vraag of een (beweerde) vordering bestaat, maar alleen bij de vraag wie als rechthebbende op de vordering moet worden aangemerkt. In de parlementaire geschiedenis is erop gewezen dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW onder meer van belang is in het geval dat sprake is van een rechtsgeldige verkrijging van een goed, maar de verkrijger (tevens bezitter) zijn rechtsverkrijging niet meer kan bewijzen, bijvoorbeeld als de notariële of onderhandse akte inmiddels is verbrand, of als getuigen ontbreken of zij zich het gebeurde onvoldoende herinneren.175 Op zichzelf valt niet in te zien waarom art. 3:119 lid 1 BW wel gebruikt zou kunnen worden in een geval waarin de overdracht van een zaak niet meer kan worden bewezen, maar niet in het geval waarin de overdracht van een vordering niet kan worden bewezen.

Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW ook betrekking kan hebben op vorderingsrechten. Van belang daarbij is dat in de definitie van het begrip ‘bezit’ in art. 3:107 lid 1 BW wordt aangesloten bij het begrip ‘goed’, dat gelet op art. 3:1 BW zowel zaken als vermogensrechten (waaronder vorderingsrechten) omvat, en dat art. 3:119 lid 1 BW op zijn beurt aanknoopt bij de begrippen ‘bezit’ en ‘goed’. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om titel 3.5 BW – waarvan art. 3:119 lid 1 BW deel uitmaakt – ook van toepassing te laten zijn op andere goederen dan zaken. Dit volgt niet alleen uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis, maar ook uit het feit dat de titel is opgenomen in Boek 3 BW en niet in Boek 5 BW.

De vergelijking die de luchtvaartmaatschappijen maken met het instellen van een vordering tot revindicatie van een zaak gaat niet op.176 De vraag of er sprake is van feitelijke machtsuitoefening over een goed kan niet in algemene zin worden beantwoord. Tussen zaken en vermogensrechten bestaan relevante verschillen, zodat de wijze waarop feitelijke macht wordt uitgeoefend ook kan verschillen. Waar het instellen van een vordering tot revindicatie van een zaak mogelijk niet voldoende is om aan te nemen dat degene die de vordering instelt feitelijke macht uitoefent, althans daaraan niet kan bijdragen, zodat diegene zich in dat verband niet op art. 3:119 lid 1 BW kan beroepen, zegt dit nog niets over de vraag of het in rechte instellen van een vordering relevant is of kan zijn voor de vraag of de eiser de feitelijke macht over de vordering uitoefent en als bezitter van de vordering kan worden aangemerkt.177

Gelet op het voorgaande falen de klachten voor zover zij er in algemene zin toe strekken dat het bewijsvermoeden van artikel 3:119 lid 1 BW niet van toepassing kan zijn op vorderingsrechten.

Voor zover de luchtvaartmaatschappijen nog betogen dat het voorgaande anders is in dit geval, omdat het bestaan van de vorderingen wordt betwist en het vorderingsrecht dus niet vaststaat, snijdt dit betoog geen hout. Het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betreft uitsluitend de vraag of de bezitter van een goed ook rechthebbende daarop is, en niet de vraag of het goed bestaat. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen betogen (in nr. 87 van de schriftelijke toelichting) volgt daaruit nog niet dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW geen rol kan spelen in een procedure waarin (ook) het bestaan van een bepaald goed wordt betwist. Als sprake is van een vordering waarvan onder meer het bestaan wordt betwist, kan art. 3:119 lid 1 BW behulpzaam zijn bij de beantwoording van de vraag of een persoon rechthebbende is op een betwiste vordering, maar laat het artikel onverlet dat die persoon vervolgens in beginsel alsnog – conform de hoofdregel van bewijslastverdeling – moet aantonen dat de betwiste vordering bestaat. De opvatting dat art. 3:119 lid 1 BW alleen van toepassing kan zijn op vorderingen waarvan het bestaan vaststaat, is naar mijn mening onjuist. Ik wijs erop dat in deze zaak partijen de afspraak hebben gemaakt om eerst de rechtsgeldigheid van de cessies (en daarmee de gerechtigdheid van SCC tot de vorderingen) te beoordelen en pas daarna (eventueel) over te gaan tot een beoordeling van de vraag of de vorderingen bestaan. Daarin ligt besloten dat ook partijen ervan uitgaan dat over de gerechtigdheid tot de vorderingen al zinvol kan worden gesproken voordat het bestaan van de vorderingen in rechte is komen vast te staan.

Uit het hierboven opgenomen citaat van Van Schaick – waarop de luchtvaartmaatschappijen zich in dit verband beroepen, zie nr. 86 van de schriftelijke toelichting – volgt mijns inziens niet meer of anders. Ook bij Van Schaick lijkt het er uitsluitend om te gaan dat art. 3:119 lid 1 BW geen rol kan spelen bij de vraag of een vordering bestaat. De omstandigheid dat ‘de onderhavige procedure uiteindelijk erom draait of de vorderingen tot schadevergoeding bestaan (…)’178 doet niet eraan af dat art. 3:119 lid 1 BW relevant kan zijn bij de (voor)vraag of SCC rechthebbende op de vorderingen is geworden. Ook dat is immers een vraag die in het kader van deze procedure aan de orde is. Als wordt aangenomen dat het bewijsvermoeden ook geldt voor vorderingsrechten, ligt het bovendien niet voor de hand om aan te nemen dat de toepassing ervan kan worden geblokkeerd met een enkele betwisting van het bestaan van de vordering. Dan zou immers wat met de ene hand wordt gegeven met de andere hand weer worden weggenomen.

De slotsom is dat de klachten van onderdelen 6.2 en 6.3 falen.

Onderdeel 6.4 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, omdat van toepassing van art. 3:119 lid 1 BW geen sprake (meer) kan zijn als gemotiveerd is betwist door de schuldenaren dat een partij door cessie rechthebbende is geworden (en geen andere grondslag voor verkrijging is gesteld). In deze zaak staat niet vast dat SCC door cessie rechthebbende van de vorderingen is geworden. SCC heeft niet aangevoerd dat zij op een andere grondslag dan overdracht rechthebbende is geworden. Bij deze stand van zaken had het hof het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen toepassen, aldus het onderdeel.

Ik herhaal dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betrekking heeft op de vraag of de bezitter van een goed rechthebbende op dat goed is. Hoe dat bezit is verkregen, doet niet ter zake, omdat art. 3:119 lid 1 BW voor de toepasselijkheid van het vermoeden slechts vereist dat sprake is van bezit als bedoeld in art. 3:107 lid 1 BW. De bezitter moet wel feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan hij meent rechthebbende te zijn,179 maar dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat moet komen vast te staan hoe de bezitter rechthebbende is geworden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW juist ook is bedoeld voor het geval waarin de verkrijger (en thans bezitter) van een goed de verkrijging niet meer kan bewijzen.180 In het geval dat komt vast te staan dat SCC bezitter is van de vorderingen jegens de luchtvaartmaatschappijen, is voor de toepasselijkheid van het bewijsvermoeden dus niet van belang dat (i) de luchtvaartmaatschappijen de rechtsgeldigheid van de cessies hebben betwist, (ii) niet vaststaat dat SCC door cessie rechthebbende op de vorderingen is geworden, en (iii) SCC ook niet heeft aangevoerd dat zij op een andere grondslag dan overdracht rechthebbende is geworden. Het oordeel van het hof is op dit punt dus niet onjuist en behoefde evenmin een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.181 Het onderdeel faalt dus.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat het bij de beoordeling van de vraag of het bewijsvermoeden voldoende is ontzenuwd door middel van tegenbewijs, onder omstandigheden wel van belang kan zijn op welke wijze de bezitter het recht heeft verkregen en wat de bezitter over de verkrijging heeft gesteld.182 In deze zaak was het leveren en beoordelen van tegenbewijs in dit verband echter (nog) niet aan de orde (zie ook hierna bij de behandeling van onderdeel 6.6).

Onderdeel 6.5 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.18.3 van arrest 1 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin besloten ligt dat het bestaan van de vorderingen niet is betwist.

Deze klacht gaat uit het een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In rov. 4.18.3 van arrest 1 ligt niet besloten dat de luchtvaartmaatschappijen het bestaan van de vordering niet (voldoende) zouden hebben betwist. Uit het feit dat het hof in rov. 4.18 en 4.18.3 spreekt van ‘(gepretendeerde) vorderingen’ volgt veeleer het tegendeel. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 6.6 klaagt dat het hof de luchtvaartmaatschappijen had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Tegen het wettelijk bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW staat tegenbewijs vrij (zie art. 151 lid 2 Rv). Het bewijsaanbod van de luchtvaartmaatschappijen is ter zake dienend omdat het tegenbewijs dat SCC geen rechthebbende van de vordering is, kan bijdragen aan de beoordeling van het geschil. In dit licht is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het hof dat van een ter zake doende bewijsaanbieding geen sprake is, aldus het onderdeel.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.183 Het hof heeft het beroep van SCC op art. 3:119 lid 1 BW uitdrukkelijk ten overvloede behandeld en heeft zijn oordeel over de toepasselijkheid van het bezitsvermoeden niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Het hof heeft in rov. 4.18 e.v. van arrest 1 weliswaar overwogen dat SCC een beroep op art. 3:119 lid 1 BW toekomt – omdat die bepaling ook van toepassing is op vorderingsrechten en omdat SCC voldoende heeft aangetoond dat zij bezitter van de vorderingsrechten is –, maar het hof heeft niet vastgesteld dat SCC gelet op art. 3:119 lid 1 BW als rechthebbende moet worden aangemerkt. Dit was ook niet nodig, omdat in de visie van het hof niet vastgesteld behoefde te worden of de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden en/of SCC rechthebbende op de vorderingen is, maar voldoende was dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden omdat zij bevrijdend aan SCC kunnen betalen. Omdat het hof zijn conclusie in rov. 4.18.4 van arrest 1 niet aan zijn eindoordeel in arrest 3 – dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden – ten grondslag heeft gelegd, is ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.22 van arrest 3 heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ter zake doende (tegen)bewijsaanbieding. Ook in het geval dat de luchtvaartmaatschappijen zouden slagen in hun tegenbewijs, zou dit immers nog niet eraan afdoen dat het hof reeds op andere gronden heeft aangenomen dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden.

Onderdeel 7 klaagt dat met het slagen van een of meer klachten van de onderdelen 1 t/m 6 ook rov. 3.18, 3.22 en 3.23 en het dictum van arrest 3 niet in stand kunnen blijven.

Deze klacht slaagt in het verlengde van het slagen van de onderdelen 3 en 4.

Ik kom tot de slotsom dat het principaal beroep slaagt.

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het laatste onderdeel voorwaardelijk is opgeworpen. Het middel is gericht tegen arrest 2 en arrest 3.

Onderdeel 1 heeft betrekking op de toepassing door het hof van het Masterfoods-arrest van het HvJEU184 en is gericht tegen rov. 5.2.4 t/m 5.2.6 van arrest 2 en rov. 3.6 en 3.7 van arrest 3.185 Het hof heeft daarin geoordeeld dat – kort gezegd – zijn oordeel over het toepasselijk recht een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking. Het onderdeel bevat twee klachten. Onder 1.5.1 klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kartelbeschikking wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, zolang zij niet nietig is verklaard of ingetrokken. Het hof moet dan ook uitgaan van de juistheid van de inhoud van de kartelbeschikking, ook hangende een (hoger) beroep daartegen. Onder 1.5.2 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat er geen regel bestaat die meebrengt dat oordelen van de nationale rechter die (mede) zijn gebaseerd op een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie een voorlopig karakter hebben. De nationale rechter kan slechts, wanneer hij vaststelt dat redelijke twijfel over de rechtsgeldigheid van die beschikking mogelijk is en in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van de beschikking, tot aanhouding of schorsing van de zaak overgaan of een prejudiciële vraag over de rechtsgeldigheid van de beschikking aan het HvJEU stellen, aldus het onderdeel.

Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat handelingen van de gemeenschapsinstellingen in beginsel worden vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard.186 De verplichting om het vermoeden van wettigheid van de besluiten van de Commissie in acht te nemen, vloeit ook voort uit het beginsel van loyale samenwerking genoemd in art. 4 lid 3 VEU.187

Het beginsel dat nationale rechterlijke instanties, wanneer zij met name art. 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking, geldt ook wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met artikel 101 VWEU.190

Art. 16 lid 1, eerste volzin, Vo 1/2003 heeft betrekking op het bindende karakter van een reeds gegeven beschikking van de Commissie. Daarbij wordt niet als voorwaarde gesteld dat de beschikking van de Commissie al definitief moet zijn. A-G Kokott heeft in een recente conclusie betoogd dat (ook) een nog niet definitief besluit van de Commissie bindend is en dat de nationale rechter zich met het oog op de vaststelling van het bestaan en de duur van de inbreuk daarop kan baseren.194

A-G Kokott heeft betoogd dat een opschorting, in voorkomend geval, ook nuttig of zelfs noodzakelijk zou kunnen zijn wanneer een besluit van de Commissie nog niet definitief is.197 Dat een opschortingsbevoegdheid ook bestaat in de situatie dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, strookt met het hiervoor weergegeven oordeel van het HvJEU in het Masterfoods-arrest, met dien verstande dat daartoe alleen aanleiding zal bestaan indien de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie.198 Er bestaat geen algemene verplichting om de nationale procedure op te schorten. De beoordeling of het noodzakelijk of opportuun is om de nationale procedure naar aanleiding van een nog definitief geworden besluit van de Commissie op te schorten, is aan de nationale rechter overgelaten.199

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het onderdeel. In arrest 2 heeft het hof geoordeeld dat de follow-on vorderingen van de claimvehikels worden beheerst door Nederlands recht. Ter beantwoording van een door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvraag heeft het hof geoordeeld dat ingevolge art. 16 lid 1 Vo 1/2003 in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2). Verder heeft het hof geoordeeld dat het geen aanleiding ziet tot schorsing of aanhouding van de procedure, omdat de luchtvaartmaatschappijen onvoldoende hebben toegelicht dat de geldigheid van de kartelbeschikking aan redelijke twijfel onderhevig is (rov. 5.2.3). In een eerder stadium in de Equilib I-procedure heeft het hof geoordeeld dat voor aanhouding van de procedure redelijke twijfel aan de geldigheid van het besluit van de Commissie is vereist, omdat alleen dan kan worden gezegd dat vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie.200 In cassatie zijn rov. 5.2.2 en 5.2.3 niet bestreden.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat bij het voorgaande moet worden bedacht dat in dit stadium van de procedure nog geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven en daarbij verwezen naar het door de rechtbank gehanteerde meersporenbeleid (rov. 5.2.4 t/m 5.2.5). Het hof heeft geconcludeerd dat het vooralsnog in beginsel kan uitgaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, maar ook dat het oordeel – zolang het Gerecht nog geen oordeel heeft gegeven over de kartelbeschikking –nog een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking (rov. 5.2.6).

Na het wijzen van arrest 2 heeft het Gerecht bij beslissing van 30 maart 2022 de beroepen van de meeste luchtvaartmaatschappijen (en enige andere karteldeelnemers die geen partij zijn in deze procedures) tegen de kartelbeschikking grotendeels verworpen (rov. 3.6 arrest 3). In arrest 3 heeft het hof geoordeeld dat daarmee nog steeds geen sprake is van een onherroepelijk en definitief oordeel van de Unierechter, omdat nog hoger beroep openstaat bij het HvJEU en kennelijk (sommige van) de luchtvaartmaatschappijen die beroepsmogelijkheid ook benutten. In zoverre gelden de overwegingen in de tussenarresten over de voorlopigheid van het oordeel, waaronder rov. 5.2.6 van arrest 2, nog onverkort. Voor het overige maakt de beslissing van het Gerecht geen verschil voor de inhoudelijke en feitelijke grondslag van de overwegingen en beslissingen in de tussenarresten, nu de kartelbeschikking op de mogelijk relevante punten is bekrachtigd (rov. 3.7 van arrest 3).

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de kartelbeschikking in beginsel wordt vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roept. Integendeel, het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd. De klacht onder 1.5.1 stuit hierop af.

Het hof heeft verder – in cassatie eveneens onbestreden – geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om de procedure te schorsen. De klacht onder 1.5.2 betoogt – in de kern genomen – dat het hof daarmee had moeten volstaan en zijn oordeel over het toepasselijk recht niet als voorlopig had mogen aanmerken. Uit hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, volgt dat een nationale rechter, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, moet voorkomen dat hij beslissingen neemt die tegen die beschikking indruisen. Die verplichting rust op de nationale rechter, ook indien hij van oordeel is dat het – in een bepaald stadium van de procedure – niet noodzakelijk of opportuun is om de procedure op te schorten of een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Het Masterfoods-arrest en art. 16 lid 1 Vo 1/2003 verzetten zich er niet tegen dat een nationale rechter die verplichting in acht neemt door een oordeel aan te merken als voorlopig, in afwachting van het moment waarop de beschikking van de Commissie definitief wordt. Zo wordt bovendien voorkomen dat het oordeel van de nationale rechter onherroepelijk wordt, terwijl de beschikking van de Commissie nadien wordt vernietigd op voor dat oordeel relevante punten. De klacht onder 1.5.2 faalt dan ook.

Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 is gericht tegen overwegingen in arrest 2 en arrest 3, voor zover die overwegingen betrekking hebben op het oordeel over (het toepasselijk recht op) de extra-Europese vluchten, dat wil zeggen vluchten waarvan vertrek- noch aankomsthaven binnen de EER of Zwitserland is gelegen.201 Het onderdeel valt na een inleiding en een verkorte weergave van de bestreden overwegingen, uiteen in vier subonderdelen (genummerd 2.3 t/m 2.6).

Onderdeel 2.3 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.2.2 van arrest 2, waarin het hof heeft geoordeeld dat – kort gezegd – de claimvehikels in deze procedure schadevergoeding vorderen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU, zodat het zogenoemde follow-on claims betreft.

Onderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat SCC haar vorderingen niet heeft ingestoken als follow-on claims op basis van (alleen) de kartelbeschikking, maar heeft gebaseerd op het feit dat de luchtvaartmaatschappijen hebben deelgenomen aan één wereldwijd kartel, in strijd met supranationale en nationale mededingingsregels en met hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens onderdeel 2.3.2 heeft het hof ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat het (alleen) art. 101 VWEU dient toe te passen op (alleen) vluchten die binnen het geografische bereik van de in de kartelbeschikking vastgestelde inbreuk op het Europese mededingingsrecht vallen, omdat er sprake was van één wereldwijd kartel. Onderdeel 2.3.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het oordeel van de Nederlandse rechter over de vorderingen op de door SCC gestelde grondslag niet afhangt van (de geldigheid van) de (aangevochten) kartelbeschikking, omdat de kartelbeschikking eventueel het bewijs van onrechtmatig handelen vormt, maar niet de (exclusieve) grondslag voor de aansprakelijkheid wegens de deelname aan het wereldwijde kartel. Onderdeel 2.3.4 klaagt dat de uitleg van de gedingstukken zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gezien hetgeen SCC heeft gesteld over de grondslag van haar vorderingen.

Deze onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ik stel voorop dat de klachten uitsluitend zijn gericht tegen rov. 5.2.2. Deze rechtsoverweging maakt onderdeel uit van de overwegingen van het hof over de door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvragen over de feitelijke grondslag die in dit stadium van het geschil bij de beoordeling tot uitgangspunt kan worden genomen, in het licht van de omstandigheid dat de kartelbeschikking nog niet definitief is (rov. 5.2). Het hof heeft daarover – in cassatie onbestreden, althans tevergeefs bestreden – geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat tot schorsing van de procedure (rov. 5.2.3) en dat vooralsnog in beginsel kan worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld (rov. 5.2.6). Het is in dit verband dat het hof in rov. 5.2.2 heeft overwogen dat de claimvehikels in deze procedure schadevergoeding vorderen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU. Indien en voor zover de vorderingen van de claimvehikels niet zijn gebaseerd op de kartelbeschikking, kunnen voornoemde voorvragen over de invloed van de status van de kartelbeschikking op de onderhavige procedures geen rol spelen. Rov. 5.2.2 kan dan ook niet worden begrepen als een nadere duiding van de vorderingen van SCC ten behoeve van de beoordeling van het toepasselijk recht of andere vraagstukken dan hiervoor bedoeld. In zoverre berusten de klachten op een onjuiste lezing van het arrest, zodat zij reeds daarom falen.

Ik merk nog op dat met de term ‘follow-on claim’ of ‘follow-on procedure’ niet méér gezegd wordt dan dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven over de overeenkomsten, besluiten of gedragingen die aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd. Op grond van art. 16 lid 1 Vo 1/2003, dat hiervoor uitgebreid aan de orde is gekomen, kan de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met een door de Commissie gegeven beschikking. Teneinde aan haar verplichtingen onder het Unierecht te voldoen, moet de nationale rechter dus vaststellen in hoeverre de ingestelde vorderingen kwalificeren als follow-on claims. Een eiser is daarbij ook gebaat, aangezien het de bewijslast van de onrechtmatigheid en de feiten verlicht.202 Het staat een eiser uiteraard vrij om follow-on elementen en stand alone elementen te combineren in één procedure, door bijvoorbeeld ook schadevergoeding te vorderen ten gevolge van gedragingen die buiten het temporele en/of geografische bereik van de beschikking van de Commissie vallen.203

Uit het voorgaande volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat niet kan worden gezegd dat het hof voorbij heeft gezien aan de wijze waarop SCC haar vorderingen heeft ingestoken. Dat het hof (een deel van) de door SCC ingestelde vorderingen heeft gekwalificeerd als follow-on vorderingen doet daaraan ook geen afbreuk. Bovendien heeft SCC zelf in cassatie204 te kennen gegeven dat de kartelbeschikking tot bewijs van haar vorderingen dient, hetgeen neerkomt op een follow-on element binnen de door haar gestelde enkelvoudige grondslag van één wereldwijd kartel.

De slotsom is dat onderdeel 2.3 faalt.

Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft zowel in rov. 5.18 en 5.21 van arrest 2 als in rov. 3.6 van arrest 3 overwogen dat SCC onvoldoende heeft gesteld over de stand alone vorderingen zowel wat betreft de feiten als de onrechtmatigheid. Het hof heeft in rov. 5.2.1 van arrest 2 overwogen dat de Commissie in de kartelbeschikking heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen onderdeel van een wereldwijd luchtvaartkartel zijn geweest en dat het kartel de markt binnen de EER en Zwitserland heeft beïnvloed.

Met de klachten (onder 2.4.1 t/m 2.4.3) miskent het onderdeel dat de kartelbeschikking géén betrekking heeft op de stand alone vorderingen ten aanzien van extra-Europese vluchten en dat derhalve ten aanzien van de kartelschadevorderingen die daarop betrekking hebben de feiten en de onrechtmatigheid moeten worden vastgesteld. In de Akte toepasselijk recht van 16 oktober 2016, waarnaar in sommige van de genoemde subonderdelen wordt verwezen, is een uiteenzetting gegeven waarom volgens SCC op alle vorderingen het Nederlandse recht zou moeten worden toegepast. Daarin is geen uiteenzetting gegeven over de ten aanzien van de extra-Europese vluchten relevante feiten. In de inleidende dagvaarding van 24 december 2013 heeft SCC een beroep gedaan op de wereldwijde strekking en werking van het kartel en verwezen naar documenten van mededingingsautoriteiten in de EU, Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, alsmede naar documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten.206 Voor zover wordt verwezen naar de stellingen onder nr. 11 t/m 15 in de antwoordakte van SCC van 12 april 2022, heeft het hof in rov. 3.16 van arrest 3 geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat het hof die stellingen in zijn oordeel betrekt. Uit art. 21 Rv volgt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.207 Het oordeel dat een partij onvoldoende feiten heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering, is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. Voor zover de klachten betrekking hebben op het oordeel van het hof dat de stand alone vorderingen van SCC tot dusver onvoldoende zijn toegelicht, is dat oordeel niet onbegrijpelijk, zodat deze klachten falen.

Voor zover wordt geklaagd (onder 2.4.4 t/m 2.4.6) dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet vaststaat, ook niet voorlopig, dat het wereldwijde kartel bestond, falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden overwegingen blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het wereldwijde kartel bestond, althans dat daarom geen zinvolle beslissingen kunnen worden genomen omtrent het toepasselijk recht. Ook de klacht (onder 2.4.8) faalt, omdat uit de bestreden overwegingen niet blijkt dat de door de klacht genoemde bedoeling in het oordeel van het hof ligt besloten.

Voor zover nog wordt geklaagd (onder 2.4.9) dat het oordeel van het hof dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van SCC, bouwt de klacht voort op de voorgaande klachten van dit onderdeel en deelt de klacht het lot daarvan. Ik voeg daaraan toe dat de in dit verband door SCC als essentieel gepresenteerde stellingen uitsluitend zien op (gestelde) aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer en kennelijk op de veronderstelling berusten dat het hof op grond daarvan tot de toepassing van Nederlands recht als lex fori had moeten concluderen.

Onderdeel 2.5 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.16 van arrest 3. Onderdeel 2.5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de goede procesorde niet in de weg staat aan het betrekken van nr. 11 t/m 15 van de antwoordakte in zijn oordeel, omdat het niet gaat om nieuwe stellingen of feiten, althans is het onbegrijpelijk dat het hof de stellingen als nieuwe stellingen heeft aangemerkt. Onderdeel 2.5.2 klaagt dat het buiten beschouwing laten van deze stellingen te meer onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat naar het oordeel van het hof in rov. 3.4 van arrest 3 de luchtvaartmaatschappijen art. 21 Rv hebben geschonden.

Ik merk over dit onderdeel het volgende op. De rechter mag op grond van de eisen van een goede procesorde voorbijgaan aan nieuwe stellingen die in een (te) laat stadium van de procedure worden aangevoerd.208 Het antwoord op de vraag of (te) laat aangevoerde stellingen van dien aard zijn dat de wederpartij daarop niet heeft kunnen reageren of dat zij nopen tot een onderzoek waarvoor het geding geen plaats meer biedt, is sterk afhankelijk van de waardering door de rechter van de omstandigheden van het geval.209 Het oordeel dat zich een zodanig geval voordoet, is daarom voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel over wat onder de eisen van een goede procesorde moet worden verstaan, kan wel op juistheid worden onderzocht.210

Op 11 november 2021 heeft het HvJEU de prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam over haar bevoegdheid in deze zaak beantwoord.211 Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich in een akte uit te laten over dit arrest en de betekenis van de finale, niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van de Commissie, gepubliceerd op 10 december 2021.

SCC en de luchtvaartmaatschappijen hebben op 15 maart 2022 een akte en op 12 april 2022 een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft het hof arrest 3 gewezen, waarin het hof in rov. 3.16 heeft overwogen dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat het hof de stellingen die SCC in haar antwoordakte onder nr. 11 t/m 15 heeft ingenomen, waarop de luchtvaartmaatschappijen niet hebben kunnen reageren, in zijn oordeel betrekt. Deze stellingen komen, kort weergegeven, op het volgende neer. Onder nr. 11 heeft SCC betoogd dat kwalificatie moet plaatsvinden aan de hand van de lex fori en dat er sprake is van één onrechtmatige daad en per kartellist één verbintenis tot schadevergoeding. Onder nr. 12 wijst SCC erop dat de Commissie in het dictum van de kartelbeschikking een wereldwijd kartel heeft vastgesteld en dat SCC niet heeft gesteld dat de Commissie een wereldwijde inbreuk op het Europese mededingingsrecht heeft vastgesteld. Onder nr. 13 heeft SCC gesteld dat dit laatste ook volgt uit de arresten van het Gerecht inzake KLM en Martinair en dat de Commissie heeft vastgesteld dat de feitelijke scope en omvang van het kartel wereldwijd was. Onder nr. 14 betoogt SCC dat de geografische scope en omvang van het kartel dus ruimer is dan de scope van de handhavingsbevoegdheden van de Commissie. Tot slot heeft SCC in nr.15 erop gewezen dat de nationale rechter niet gebonden is aan de handhavingsbevoegdheid van de Commissie en dat niet het bereik van de bevoegdheid tot oplegging van een boete relevant is, maar het bereik van de onrechtmatige daad van de kartellisten, oftewel hun deelname aan één wereldwijd kartel.

De stellingen onder nr. 11, 12, 14 en 15 had SCC ook al ingenomen in haar akte van 15 maart 2022.212 Deze stellingen kunnen dus niet als nieuwe stellingen worden aangemerkt, waarop de luchtvaartmaatschappijen niet meer hebben kunnen reageren. De stelling onder nr. 13 had SCC niet eerder kunnen innemen, omdat het Gerecht op 30 maart 2022 arrest heeft gewezen in de beroepen van de luchtvaartmaatschappijen tegen de kartelbeschikking. De luchtvaartmaatschappijen hebben de arresten bij hun antwoordakte van 12 april 2022 in het geding gebracht213 en in dat verband opgemerkt dat in de arresten wordt bevestigd dat het dispositief van de kartelbeschikking is beperkt tot vier verschillende geografische categorieën van routes (en dus niet wereldwijd).214 De stelling onder nr. 13 ligt in het verlengde van de stelling onder nr. 12. Nu de luchtvaartmaatschappijen zich reeds in hun antwoordakte hebben uitgelaten over de betekenis van de arresten van het Gerecht voor de vraag of de Commissie een wereldwijd kartel heeft vastgesteld, betoogt het onderdeel op zichzelf terecht dat de overweging van het hof dat de luchtvaartmaatschappijen daarop niet hebben kunnen reageren onbegrijpelijk is. Toch meen ik dat de klacht faalt, omdat de bestreden passage niet afdoet aan het – tevergeefs in onderdeel 2.4 bestreden – oordeel van het hof dat de stand alone vorderingen tot dusver onvoldoende zijn toegelicht. Onderdeel 2.5.1 faalt dus.

Onderdeel 2.5.2 bouwt op onderdeel 2.5.1 voort en behoeft bij het falen van dat onderdeel geen bespreking.

Onderdeel 2.6 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 van arrest 3 dat het hof blijft bij hetgeen is overwogen in rov. 5.21 van arrest 2, zodat het aan de rechtbank is om hieromtrent nadere beslissingen te nemen.

De onderdelen 2.6.1 en 2.6.2 bouwen voort op de voorafgaande onderdelen en behoeven bij het falen daarvan geen bespreking. Zij delen het lot van die onderdelen.

Onderdeel 3 is voorwaardelijk opgeworpen, voor het geval dat de klachten van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een leemte in de WCOD, slagen.215

Nu onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel faalt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder onderdeel 3 van het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, zodat de bespreking daarvan achterwege kan blijven.

Ik kom tot de slotsom dat het incidenteel beroep faalt.