Uitspraken

In cassatie is uitsluitend aan de orde of de moeder, die de rechtbank onder meer heeft verzocht dat zij hersteld wordt in het gezag over haar dochter (hierna: de dochter), terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep van een tussenbeschikking van de rechtbank.

De (procesadvocaat van de) moeder heeft tussentijds hoger beroep van de tussenbeschikking ingesteld omdat op de laatste pagina een tekstblok is geplaatst waarin, samengevat, is opgenomen dat van deze beschikking hoger beroep kan worden ingesteld. Zij heeft deze mededeling opgevat als een openstelling van tussentijds hoger beroep.
Het hof beschouwt de desbetreffende mededeling als een abusievelijk geplaatste standaardtekst die niet van de meervoudige kamer van de rechtbank afkomstig is.

In cassatie wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 358 Rv en/of het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel.

Het middel bestaat uit twee onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als klachten).
De procesinleiding bevat verder een paragraaf getiteld “kern van de zaak”. Deze paragraaf bevat geen zelfstandige klachten.

Gelet op het voorgaande zal het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep. De inhoudelijke verzoeken van de moeder behoeven daarom geen bespreking.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.5 dat hoger beroep van de bestreden beschikking niet is opengesteld onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd en dat het hof daarmee in strijd met art. 358 Rv en/of het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld.

Samengevat voert het onderdeel ter onderbouwing het volgende aan. Ten eerste gaat de verwijzing naar HR 27 september 20026 niet op. Het hof gaat ofwel uit van een onjuiste rechtsopvatting over wat de reikwijdte is van dit arrest, namelijk dat een griffier niet zelfstandig kan besluiten het beroep open te stellen, maar een rechter wel. Ofwel het hof heeft niet toereikend gemotiveerd waarom in dit geval de mededeling van de rechtbank gelijk moet worden gesteld met een mededeling van de griffier. Ten tweede geeft de motivering in rov. 5.5 dat geen hoger beroep is opengesteld blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, gelet op het recht tot toegang tot de rechter op grond van het EVRM. Het is verder vaste rechtspraak dat niet gemotiveerd hoeft te worden dat (tussentijds) hoger beroep wordt opengesteld.7 Partijen hoeven dit ook niet te bepleiten. Daarnaast is logisch dat hoger beroep is opengesteld omdat de rechtbank geen beslissing heeft genomen op het kernverzoek van de moeder aangaande haar rechten als gegarandeerd in art. 8 en 13 EVRM. Ten derde heeft het hof ten onrechte niet getoetst aan het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.8 Ten vierde is het oordeel in de bestreden beschikking tegenstrijdig aan de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2023,9 waarin de rechtbank oordeelde dat de openstelling van hoger beroep in deze zaak geen kennelijke verschrijving is die zich voor eenvoudig herstel leent (art. 31 Rv), aldus nog steeds het onderdeel.

Bij de herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht (niet zijnde scheidingszaken) per 1 april 199511 is in art. 805 lid 2 Rv de bepaling opgenomen dat de griffier bij het verstrekken van een afschrift van de beschikking aan (onder meer) de verzoeker, de termijn vermeldt waarbinnen en de wijze waarop hoger beroep kan worden ingesteld. Dit wordt ook wel de ‘Rechtsmittelbehlerung’ genoemd.

Uit de systematiek van de wet volgt dat het de bedoeling is dat het voorschrift van art. 805 lid 2 Rv alleen wordt geplaatst op een eindbeschikking.

Ingevolge art. 358 lid 1 Rv staat hoger beroep open van eindbeschikkingen.
Van tussenbeschikkingen kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 358 lid 4 Rv).

In het arrest X/gemeente Borger-Odoorn van 17 december 202112 is door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat het steeds aan het procesbeleid van de rechter is overgelaten om – in afwijking van de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv en art. 358 lid 4 Rv – tussentijds hoger beroep van een tussenuitspraak open te stellen. Er is geen reden om de rechter te beperken in zijn mogelijkheden om op dit punt regie te voeren.

Eerder al had de Hoge Raad in het arrest Ponteecen/Stratex13 geoordeeld dat ook in het na 1 januari 2002 geldende wettelijke systeem ruimte blijft voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing. De Hoge Raad noemde daarbij een aantal redenen voor het openstellen van hoger beroep, zoals bijvoorbeeld het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, of omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist, dan wel omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen.

De rechter kan zowel direct in de desbetreffende tussenbeschikking als nadien hoger beroep openstellen.14
Indien de rechter overgaat tot het – ambtshalve dan wel desverzocht – naderhand openstellen van tussentijds hoger beroep, moet hij partijen eerst daarover horen.15
Dit is niet nodig indien de rechter aanstonds overgaat tot het openstellen van hoger beroep van een tussenbeschikking.16
Deze zaak betreft het geval dat tussentijds hoger beroep (al dan niet) direct in de beschikking zelf, dus aanstonds, is opengesteld.

Uit onderzoek op rechtspraak.nl blijkt dat er verschillende uitspraken zijn van gerechtshoven waarin op soortgelijke gronden als in de bestreden beschikking een niet-ontvankelijkverklaring volgde in het tussentijdse appel van een tussenbeschikking.

In die zaken was ook sprake van een mededeling dat hoger beroep kan worden ingesteld (in de aangetroffen beschikkingen ook wel aangeduid als: ‘rechtsmiddelenclausule’) die geplaatst is onder een tussenbeschikking van een rechtbank. In alle door mij gevonden uitspraken (acht in totaal)19 hebben hoven een niet-ontvankelijkverklaring verbonden aan het van die tussenbeschikkingen ingestelde appel. In de motivering van dit oordeel werd in een aantal gevallen – doorgaans onder verwijzing naar ‘vaste rechtspraak’ of HR 27 september 200220 – overwogen dat een (‘onjuiste’ dan wel ‘standaard’) rechtsmiddelenclausule, behoudens bijzondere omstandigheden, er niet toe kan leiden dat de wettelijke regels van het hoger beroep aan de kant worden gezet of dat partijen er niet van mogen uitgaan dat aan een zodanige mededeling van de griffier een beslissing van de rechtbank ten grondslag ligt.21 In andere gevallen werd (slechts) overwogen dat aan een mededeling van de griffier geen beslissing van de rechter ten grondslag ligt.22

Het argument van het hof in rov. 5.5, derde gedachtestreepje, zakelijk en verkort weergegeven, dat niet is gebleken dat de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep ter zitting van de rechtbank is besproken, legt geen gewicht in de schaal. Gelet op de vrijheid van de rechter om ambtshalve te bepalen dat tussentijds hoger beroep mogelijk is, kan uit de omstandigheid dat partijen niet zijn gehoord, niet worden afgeleid dat de rechtbank geen tussentijds hoger beroep wilde openstellen.

Het hof overweegt in rov. 5.5 bij het vierde gedachtestreepje, evenals enkele andere hoven, dat de mededeling onderaan de beschikking niet kan worden aangemerkt als een beslissing om tussentijds hoger beroep open te stellen omdat in het lichaam van de bestreden beschikking niets is overwogen omtrent de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep.
Aangezien de rechter zijn beslissing om hoger beroep open te stellen niet behoeft te motiveren, kan aan het ontbreken van een dergelijke motivering dus geen gevolgtrekking worden verbonden.

Een argument vóór betreft de (uiterlijke) kenmerken van de tekst.
De mededeling is in algemene bewoordingen opgesteld, bevat niet de termen ‘tussentijds’ of ‘tussenbeschikking’, en staat in een ander lettertype (zoals ook het hof overwoog in rov. 5.5, tweede gedachtestreepje). Verder is het tekstblok op een voor het overige lege pagina opgenomen, die volgt na de afsluitende tekst op pagina 9 dat de beschikking is gegeven door drie met name genoemde kinderrechters, in tegenwoordigheid van de griffier en in het openbaar is uitgesproken op 23 december 2022. Strikt genomen maakt het tekstblok dan geen onderdeel uit van de beschikking van de rechtbank, omdat zij volgt na de tekst die vermeldt door welke rechters ‘deze beschikking’ is gegeven, hetgeen het slot van de beschikking markeert.30
Argumenten tegen

Er zijn echter ook argumenten om de mededeling als afkomstig van de rechtbank te beschouwen.

Gelet op deze overwegingen kan mijns inziens niet worden uitgesloten dat de schijn is ontstaan dat de rechtbank tussentijds hoger beroep heeft willen openstellen. De rechtbank laat immers zien dat voortdurend sprake is van zich wijzigende omstandigheden, op grond waarvan zij tot het oordeel komt dat op dit moment, afwachting van het onderzoek van iMindU en de hulpverlening vanuit de Viersprong, nog geen beslissing kan worden genomen op het verzochte. Denkbaar is dat de rechtbank een dergelijke beslissing appellabel maakt, omdat de moeder, gelet op haar standpunt33, mogelijk een andere zienswijze zou willen voorleggen aan het hof.

Tijdens de mondelinge behandeling op 20 juni 2023 is het art. 31 Rv-verzoek kort aan de orde geweest. Door de advocaat van de moeder is toen opgemerkt dat als er volgens de Hoge Raad ook maar enige discussie is over of er een kennelijke verschrijving is, het dan geen kennelijke verschrijving is.34

Nadat het hof op 2 augustus 2023 de bestreden beschikking had gewezen, heeft de gecertificeerde instelling de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2023 op het art. 31 Rv-verzoek aan het hof toegezonden.

De (cassatieadvocaat van de) moeder heeft in de procesinleiding (p. 13 en 14) een beroep gedaan op deze beschikking.

Enerzijds stelt de rechtbank dat de mededeling is opgenomen ‘voor zover […] omtrent enig deel van het verzochte is beslist’. Dit wijst erop dat de rechtbank van oordeel is dat de mededeling alleen relevantie heeft indien sprake is van een deel- of eindbeschikking (vgl. art. 805 lid 2 Rv). Aangezien de beschikking van de rechtbank een tussenbeschikking is, wijst bedoelde zinsnede in de richting van abusievelijke plaatsing. Anderzijds maak ik uit deze beschikking op dat de rechtbank (toch) niet van oordeel is dat de mededeling abusievelijk is geplaatst, althans dat zulks niet voor partijen en derden zodanig duidelijk is dat sprake is van een kennelijke verschrijving. Hieraan hecht ik belang, aangezien de rechtbank kennelijk geen duidelijk objectief aanknopingspunt ziet waaruit kan worden afgeleid dat de mededeling abusievelijk is geplaatst.

De beschikking maakt geen deel uit van de gedingstukken en daarmee ontbreekt de feitelijke grondslag als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. In cassatie kan er, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag35, voorshands van uit worden gegaan dat het aannemelijk is dat de rechtbank zelf het vermelden van het tekstblok op de laatste pagina van haar tussenbeschikking niet als een kennelijke vergissing beschouwt. De rechtbank heeft immers het art. 31 Rv-verzoek afgewezen. Dat het hof wel van een “abusievelijk geplaatste standaard tekst” uitgaat (de laatste volzin van rov. 5.5 van de bestreden beschikking) is dus achteraf bezien niet in overeenstemming met de uitleg die de rechtbank zelf heeft gegeven. In cassatie kan er daarom veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de rechtbank de mededeling op p. 10 van de beschikking van 23 december 2022 beschouwt als een mededeling van de rechtbank.

Het voorgaande betekent dat de verwijzing door het hof in rov. 5.5 naar de beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2002 niet opgaat, omdat de mededeling niet van de griffier afkomstig is. In dat geval geldt ook niet naar analogie de rechtspraak dat een onjuiste mededeling van de griffier gedaan over de beroepstermijn geen verschoonbare termijnoverschrijding oplevert.36

Ik voeg aan het voorgaande toe dat onjuiste mededelingen van een griffier, evenals foutieve mededelingen van een rechter, in de rechtspraak van de Hoge Raad over verschoonbare termijnoverschrijding worden opgevat als een apparaatsfout.37 Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen griffier of rechter. Het afgaan op een mededeling, die later wordt bestempeld als een onjuiste mededeling, en dus een apparaatsfout, kan dan leiden tot verschoonbaarheid van het gevolg geven aan de foutieve mededeling. Het argument van het hof in de onderhavige zaak dat het tekstblok een foutieve mededeling van de griffier is met betrekking tot het instellen van tussentijds hoger beroep, en daarom altijd leidt tot niet-ontvankelijkheid, staat haaks op bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad en betekent dat het afgaan op de mededeling van een griffier nooit verschoonbaar is.

Ik constateer uit het voorgaande in ieder geval dat het tekstblok voor beide partijen onduidelijkheid schept. Bij de moeder heeft de mededeling de indruk gewekt dat de rechtbank haar de mogelijkheid heeft geboden om tussentijds hoger beroep in te stellen van de tussenbeschikking van 23 december 2022. En de gecertificeerde instelling heeft op basis van de informatie in het tekstblok het standpunt ingenomen dat dat tekstblok een kennelijke vergissing is.

Gelet op de vraag of een procespartij gerechtvaardigd mag afgaan op een verkeerde mededeling omtrent het instellen van een rechtsmiddel wijs ik verder in de eerste plaats op het arrest Capgemini/ […] van 28 januari 2022.38 In die zaak was sprake van een tussenarrest waarvan een van de partijen het hof had verzocht om op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep open te stellen. Enige weken later ontvingen partijen een afschrift van een arrest waarin is bepaald dat van het tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Op dezelfde dag werd evenwel op de rol aangetekend dat geen arrest was uitgesproken en dat de zaak in verband met nieuw binnengekomen stukken is verwezen naar een latere roldatum. Daarnaast heeft de rolgriffier de volgende dag contact gezocht met partijen en hun verzocht het ontvangen arrest te vernietigen, omdat dit niet is uitgesproken maar abusievelijk aan partijen is verzonden. Enige weken later heeft de griffier van het hof aan partijen per brief meegedeeld dat het verzoek om verlof voor tussentijds cassatieberoep is afgewezen. Op dat moment had een van de partijen – op basis van het abusievelijk verzonden afschrift van het verlofarrest – al tussentijds cassatieberoep ingesteld.39

In zijn noot bij dit arrest merkt Fruytier op dat de mate waarin verwarring kan ontstaan over de al dan niet verlofverlening, kan verschillen. Aan de ene kant van het spectrum staan gevallen waarin het partijen duidelijk moet zijn dat de rechter zich vergist, aan de andere kant staan situaties waarin het er alle gerechtvaardigde schijn van heeft dat het verlof wel is verleend. Z.i. mag een partij niet in alle gevallen binnen dit spectrum uitgaan van verlofverlening, maar moet de door de rechtszekerheid geboden bescherming bepalend zijn en moet bij de partij die belang heeft bij de verlofverlening wel de gerechtvaardigde schijn van verlofverlening zijn gewekt.41

Ik wijs daarnaast op rechtspraak van het EHRM. Met betrekking tot het beginsel van rechtszekerheid heeft het EHRM geoordeeld dat “[u]nder Convention law, the principle of legal certainty manifests itself in different forms and contexts, one of them being the requirement that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question.”42
Verder heeft het EHRM in een aantal uitspraken benadrukt dat fouten of vergissingen van o.m. gerechten “must not be remedied at the expense of the individual concerned”.43
Daarnaast heeft het EHRM in de zaken Gajtani/Zwitserland van 9 september 2014 en Clavien/Zwitserland van 12 september 2017 geoordeeld waar ten aanzien van de vraag hoe omgegaan moet worden met een door het gerecht aan de partijen verschafte onjuiste of onduidelijke informatie over de beroepstermijn, dat het gerecht in dat kader rekening moet houden met de omstandigheden van het geval en de nationale (proces)regels niet al te rigide (‘mechanisch’) moet toepassen.44

Ik kom terug op de onder 3.10 gestelde vraag of de moeder uit de mededeling op pagina 10 gerechtvaardigd mocht afleiden dat tussentijds hoger beroep was opengesteld.
Alles overziend meen ik dat op grond van de omstandigheden van dit specifieke geval de onduidelijkheid die de mededeling over het instellen van hoger beroep heeft veroorzaakt, van dien aard is dat de rechtszekerheid dient te prevaleren.

Terzijde merk ik het volgende op. Zoals hiervoor onder 3.17 e.v. is vermeld over soortgelijke feitenrechtspraak, staat het onderhavige geval niet op zichzelf. Het verdient m.i. daarom aanbeveling dat rechtbanken maatregelen treffen waardoor wordt voorkomen dat mededelingen op de voet van art. 805 lid 2 Rv worden geplaatst onder tussenbeschikkingen, waarvan de rechter geen hoger beroep heeft bedoeld open te stellen.

M.i. slaagt het onderdeel dus in zoverre.
Voor het geval Uw Raad anders oordeelt, behandel ik ook onderdeel 2.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof een mogelijke schending van art. 13 in verbinding met art. 6 en 8 EVRM en art. 3, 6, 8, 9, 12 en 6 IVRK niet in zijn oordeel heeft betrokken. Ter onderbouwing voert het onderdeel samengevat het volgende aan. Als ten onrechte is ingegrepen in het family life (art. 8 EVRM) van moeder en kind, dan dient Nederland te voorzien in een spoedige effective remedy (art. 13 EVRM). Het niet-ontvankelijk verklaren van de moeder in hoger beroep is geen effective remedy. Een fair trail (art. 6 EVRM) houdt ook in toegang tot de rechter die snel en daadwerkelijk over het geschil beslist. In eerste aanleg heeft de rechtbank niet willen oordelen over het kernverzoek over (onrechtmatig) ingrijpen in family life in het verleden, terwijl de verplichting bestaat een inbreuk zo spoedig mogelijk te herstellen. Voornoemde verdragsartikelen had het hof moeten betrekken in zijn oordeel.

Dit onderdeel faalt. Het hof diende ambtshalve te beoordelen of de moeder kon worden ontvangen in haar hoger beroep.45 In die beoordeling is, aangezien het hoger beroep zag op een tussenbeschikking, in beginsel bepalend of de rechtbank tussentijds hoger beroep had opengesteld (art. 358 lid 4 Rv). De stelling dat sprake zou zijn van een schending van de door de moeder aangehaalde (grond)rechten doet daaraan geen afbreuk, zeker niet nu de rechtbank nog niet had beslist op het verzochte en het de moeder nog altijd vrij staat hoger beroep in te stellen van een eindbeschikking in eerste aanleg. De niet-ontvankelijkverklaring van de moeder door het hof deed als zodanig dan ook geen afbreuk aan enige (grond)rechten van de moeder.