Uitspraken

Kern van het geschil is de kwalificatie van het voordelig recht van overpad zoals dat is vermeld in de overgelegde akten van levering uit 1755, 1787, 1810, 1969 en 2008 betreffende het erf van (thans) [verweerder] enerzijds, en in de leveringsakte van 2007 betreffende het erf van (thans) Bibitor anderzijds. In theorie zijn er drie mogelijkheden. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat dit recht moet worden gekwalificeerd als een recht van erfdienstbaarheid, hetgeen impliceert dat het recht aan zowel ‘actieve’ zijde (het gebruiksrecht) als ‘passieve’ zijde (de last c.q. gedoogplicht) kwalitatief bepaald wordt door de eigendom van het heersend respectievelijk dienend erf. Bibitor meent daarentegen dat sprake is van een zuiver persoonlijk recht, dat dus aan zowel actieve als passieve kant alleen de oorspronkelijk contracterende partijen bond en derhalve ten onrechte in de leveringsakten van de respectieve erven is vermeld. Een denkbare tussenvorm is nog een recht dat aan actieve zijde van rechtswege overgaat op de eigenaar van het begunstigde erf, maar aan passieve zijde uitsluitend de oorspronkelijke contractant bindt (vgl. art. 1354 BW (oud), art. 6:251 BW (kwalitatief recht)50). Probleem bij de kwalificatie is dat geen schriftelijk stuk in het geding is gebracht waarvan vaststaat dat daarbij het recht in het leven is geroepen en/of geregistreerd, en zelfs onduidelijk is of ooit van een dergelijk stuk sprake is geweest.

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat in de achttiende eeuw een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd.

Het valt uiteen in zestien genummerde subonderdelen (1.1 t/m 1.16).

Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht, maar geeft een samenvatting van het bestreden oordeel van het hof en de gronden waarop dat berust (rov. 3.6-3.17).

Subonderdeel 1.12 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of een persoonlijk dan wel zakelijk recht is gevestigd, moet worden beantwoord naar het (ter plaatse geldende) oud-vaderlandse recht. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof (i) niet (kenbaar) heeft getoetst of de bedoelingen van de partijen die het recht in het leven hebben geroepen (ook) naar oud-vaderlands recht gericht waren op het bezwaren van de zaak zelf met een zakelijk recht, althans (ii) onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de partijen die het recht in het leven hebben geroepen, tegen de achtergrond van de volgens het oud-vaderlands recht geldende vereisten, daadwerkelijk beoogden om de zaak zelf te bezwaren met een zakelijk recht.

Blijkens de schriftelijke toelichting hebben de klachten in subonderdeel 1.12 uitsluitend betrekking op het vereiste onderzoek naar de bedoelingen van de partijen die het recht in het leven hebben geroepen. Het hof heeft in rov. 3.11 weliswaar – terecht – onderkend dat aan de hand van het destijds (ter plaatse, in Staats-Brabant) geldende oud-vaderlandse recht moet worden onderzocht of de oorspronkelijke partijen beoogden om een persoonlijk dan wel een zakelijk recht in het leven te roepen, maar dat heeft het hof vervolgens niet gedaan: het hof heeft de bedoeling van de oorspronkelijke partijen willen vaststellen naar de huidige maatstaven, aldus de toelichting (s.t., nrs. 37-38).

Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.10 onderzocht welke eisen in de 18e eeuw golden voor de vestiging van een erfdienstbaarheid en – na de bevinding dat een daartoe strekkende afspraak tussen partijen volstond – vastgesteld dat de toenmalige vormvereisten in ieder geval niet aan het aannemen van een zakelijk recht in de weg staan (rov. 3.10, slot). Daaraan heeft het hof in rov. 3.11 de gevolgtrekking verbonden (“daarom”) dat op grond van het destijds geldende recht voor de kwalificatie van het in de akte van 1755 genoemde voordelig recht als een persoonlijk of zakelijk recht (uitsluitend) bepalend is hetgeen partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht hebben beoogd. Het hof heeft vervolgens aan de hand van de voorhanden bewijsmiddelen en feiten – waaronder diverse leveringsakten betreffende de betrokken erven en de latere feitelijke gang van zaken – gereconstrueerd wat de bedoeling van partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht moet zijn geweest (rov. 3.12-3.16). Het subonderdeel geeft niet aan in welke zin het hof dat niet zou hebben gedaan aan de hand van het oud-vaderlandse recht – dat heeft het hof wel gedaan, waarover hierna onder 4.19) –, noch in welke zin het hof (ten onrechte) huidige maatstaven zou hebben toegepast.

De subonderdelen 1.13 en 1.14 keren zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.10) dat een erfdienstbaarheid naar oud-vaderlands recht kon worden gevestigd door middel van een daartoe strekkende afspraak tussen partijen, gevolgd door uitoefening van dat recht, zodat een gerechtelijke akte niet nodig was, althans het ontbreken daarvan niet tot nietigheid van de erfdienstbaarheid leidde. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor het vestigen van een erfdienstbaarheid naar (ter plaatse geldend) oud-vaderlands recht ten minste steeds op straffe van nietigheid vereist was: enige akte (subonderdeel 1.13), althans – overeenkomstig het vereiste voor overdracht van een onroerende zaak – opdracht voor het gerecht (subonderdeel 1.14). Daarbij heeft het hof ten onrechte verwezen naar de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de plakkaten van 1529 en 1545, omdat deze niet golden voor Eindhoven (subonderdeel 1.14).

Ter zake van deze klachten verwijs ik naar hetgeen ik hierboven heb opgemerkt over de interpretatie van het voor Staats-Brabant in 1684 uitgevaardigde plakkaat van de Staten-Generaal en het voorschrift van 1738. Net als in de voor Holland en Utrecht geldende plakkaten van 1529 respectievelijk 1545 het geval is, is in dit plakkaat voor erfdienstbaarheden niet een op straffe van nietigheid in acht te nemen vestigingsformaliteit voorgeschreven. Zijdens Bibitor is geen beroep gedaan op enige regel van oud-vaderlands gewoonterecht waaruit een dergelijk vestigingsvereiste zou voortvloeien.

In haar schriftelijke toelichting (nr. 39-42) beroept Bibitor zich op de autoriteit van verschillende auteurs. De aangehaalde bijdragen in de literatuur hebben echter geen betrekking op het recht in Staats-Brabant, met één uitzondering: volgens de aangehaalde plaats uit Fischers bewerking van De Blécourts Kort begrip van het oud-vaderlands recht52 was voor overdracht van onroerend goed in Staats-Brabant tot in de achttiende eeuw ceremoniële ‘stoklegging’ (effestucatio) nodig.53 Er is daarbij niet verwezen naar een rechtsbron.

Al met al is van geen rechtsbron gebleken die erop duidt dat in het achttiende-eeuwse Eindhoven een (gerechtelijke) akte voorwaarde was voor de vestiging van een erfdienstbaarheid. Het bestreden oordeel van het hof geeft dan ook – wat er zij van de juistheid van de verwijzingen naar de plakkaten van 1529 en 1545 en de rechtspraak van uw Raad ter zake – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De subonderdelen 1.2-1.7 keren zich, kort gezegd, tegen de wijze waarop het hof heeft vastgesteld dat de oorspronkelijke partijen hebben beoogd een zakelijk recht van erfdienstbaarheid in het leven te roepen.

Ik merk op dat dit oordeel in twee stappen tot stand is gekomen. Overeenkomstig het tweezijdig kwalitatieve karakter van de erfdienstbaarheid – als afhankelijk recht gekoppeld aan de eigendom van het heersend erf en als beperkt recht rustend op de eigendom van het dienend erf55 – heeft het hof eerst onderzocht of het voordelig recht geacht moest worden te zijn bedongen ten behoeve van de opvolgende eigenaren van [de woning] (het vermeende heersend erf) (rov. 3.12). Vervolgens heeft het hof onderzocht of de oorspronkelijke partijen beoogd hebben het recht zakelijke werking te geven c.q. de zaak zelf (het vermeende dienend erf) te belasten (rov. 3.15-3.16). Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat de beantwoording van die laatste vraag moet plaatsvinden op grond van de tekst van de akten waarin het recht werd gevestigd dan wel overgedragen, alsmede op grond van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht (rov. 3.14).

Volgens subonderdeel 1.2 miskent het hof met zijn oordeel, met name in rov. 3.14, dat de bedoeling van partijen om een zakelijk dan wel een persoonlijk recht te vestigen niet (mede) kan worden vastgesteld aan de hand van de tekst van latere akten waarin het recht door de rechtsopvolgers van de oorspronkelijk vestigende partijen werd overgedragen of aan de hand van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan. Daartoe wordt aangevoerd dat dergelijke omstandigheden geen relevant licht kunnen werpen op de bedoeling van de oorspronkelijk vestigende partijen, ook niet naar het (ter plaatse geldende) oud-vaderlandse recht. Subonderdeel 1.4 klaagt dat zonder nadere toelichting in ieder geval niet valt in te zien waarom de vaststellingen (i) t/m (v) van het hof (zie hiervoor onder 4.17) op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien kunnen leiden tot of bijdragen aan het oordeel dat de oorspronkelijke partijen bij de totstandkoming van het recht in dan wel voor 1755 de bedoeling hadden om de zaak zelf te belasten met het recht. Deze vaststellingen werpen immers geen licht op de bedoelingen van de partijen die het recht in het leven hebben geroepen, nu de vastgestelde feiten en omstandigheden alle dateren van na het in het leven roepen van het recht respectievelijk het handelingen betreft die zijn verricht door hun rechtsopvolgers of zich eerst voordeden nadat sprake was geweest van rechtsopvolging.

Bij de beoordeling van deze klachten is van belang dat het hof, gelet op zijn rov. 3.10, ervan uitgaat (althans rekening houdt met de mogelijkheid) dat het voordelig recht is totstandgekomen door een enkele daartoe strekkende afspraak tussen partijen. Zijn bestreden oordeel in rov. 3.14, 2e volzin, moet dan ook kennelijk aldus worden begrepen dat de vraag of partijen beoogd hebben het recht zakelijke werking te geven, in dit geval – waarin van een akte van vestiging (mogelijk) überhaupt geen sprake is geweest althans deze niet is overgelegd – noodzakelijkerwijs moet worden beantwoord aan de hand van de wél beschikbare gegevens, te weten de tekst van de overgelegde leveringsakten, alsmede feiten met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht. Daarmee geeft het hof de facto toepassing aan het oud-vaderlandse (bewijs)recht, op grond waarvan het bestaan van een zakelijk recht ook kan worden aangenomen op grond van posterieure feiten zoals de vermelding van een recht in een latere (en tussen andere partijen opgemaakte) transportakte. Ik verwijs naar alinea 3.23 hiervoor. Het hof heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft eerst uit de feitelijke gang van zaken ná 1921 (de vaststellingen (II) t/m (v)) afgeleid (a) dat de Gereformeerde Kerk (eigenaar van het perceel [b-straat] sedert 171856) bij de overdracht van dat perceel in 1921 (de eerste overdracht sinds de vermelding van het recht in de akte van 175557) heeft vermeld dat daarop een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust (rov. 3.16, 1e volzin). Deze gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. Uit dit gegeven – het doorgeven van de last – heeft het hof vervolgens dan weer afgeleid (b) dat “partijen bij de vestiging van het recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de kerk (...) zich persoonlijk bond om de uitoefening van het recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling hadden om de zaak zelf te belasten” (rov. 3.16, 2e volzin). Ook deze gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat het de Kerk (die de last in 1921 doorgaf) zélf is die een van de bij de vestiging betrokken partijen is geweest (“in dan wel voor 1755”), hetgeen aansluit bij de eigen stelling van Bibitor dat de Kerk sinds 1718 eigenaresse was van zowel de drie diaconiehuisjes (thans het perceel [b-straat] ) als huize [de woning] (thans het perceel [a-straat]58) en dat [de woning] vervolgens is verkocht.59 Dat zou kunnen duiden op een overdracht van [de woning] met gelijktijdige vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad ten gunste van [de woning] (het huidige perceel [a-straat] ) en ten laste van het aan de Kerk verblijvende perceel met de diaconiehuisjes (het huidige perceel [b-straat] ), dit alles ergens tussen 1718 en 1755.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.2 en 1.4 geen doel treffen.

Subonderdeel 1.3 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het bij beantwoording van de vraag of een (zakelijk) recht van erfdienstbaarheid is gevestigd aankomt op de in de betreffende akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.60 In het kader van deze maatstaf komt geen betekenis toe aan de tekst van latere akten waarbij het recht wordt overgedragen, noch aan posterieure feiten met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht. Volgens subonderdeel 1.5 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aangezien het hof de in subonderdeel 1.3 bedoelde objectieve maatstaf in rov. 3.19 ten aanzien van de beoordeling van de inhoud van het voordelig recht wél met juistheid voorop stelt. Door deze objectieve maatstaf evenwel niet tot uitgangspunt te nemen ten aanzien van de daaraan voorafgaande vraag naar de kwalificatie van het voordelig recht, is het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig.

Volgens vaste rechtspraak geldt genoemde maatstaf voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed.61 Ook door Bibitor is onderkend (s.t., nr. 7) dat de door haar bepleite uitlegmaatstaf nauw verband houdt met het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit.

Aangezien niet is komen vast te staan dat erfdienstbaarheden in [plaats] in de achttiende eeuw als registergoederen moeten worden aangemerkt (zie hierboven onder 4.13) en een vergelijkbaar stelsel van publiciteit niet bestond, komt de door het subonderdeel voorgestane uitlegregel mijns inziens niet voor toepassing in aanmerking. In concreto is het hof ervan uitgegaan dat de erfdienstbaarheid is gevestigd bij enkele afspraak (rov. 3.10), zodat de rechtsklacht, die het bestaan van een vestigingsakte veronderstelt, ook daarom faalt.

De motiveringsklacht faalt, nu deze eraan voorbijziet dat het hof in rov. 3.19 een uitlegcriterium geeft voor een wél bestaande en in het geding gebrachte akte, te weten de leveringsakte uit 1755 (de oudste overgelegde akte waarin het recht wordt genoemd).

Hieruit volgt dat de subonderdelen 1.3 en 1.5 falen.

Subonderdeel 1.6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang is of het voordelig recht in 1755 reeds een bestaand recht was dan wel eerst bij de akte uit 1755 in het leven is geroepen (rov. 3.8, laatste volzin). Geklaagd wordt dat dit oordeel miskent dat voor de kwalificatie van het voordelig recht beslissend is hetgeen partijen ten tijde van het in het leven roepen daarvan hebben beoogd. Bij toepassing van die maatstaf dient derhalve juist te worden onderzocht (i) welke partijen het recht in het leven hebben geroepen en (ii) op welk moment het recht door hen in het leven is geroepen. In dit licht, klaagt het subonderdeel, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom desondanks niet van belang is of het voordelig recht in 1755 reeds een bestaand recht was. Dat kan wel van belang zijn, omdat het recht al eerder kan zijn gevestigd door andere partijen. In ieder geval is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het zich niet verhoudt tot rov. 3.11 en 3.14, waarin het hof de hierboven genoemde maatstaf wel met juistheid vooropstelt, aldus de klacht.

Volgens subonderdeel 1.7 is het oordeel van het hof in het licht van de hierboven genoemde maatstaf onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof zelf onderkent dat onduidelijk is (i) welke partijen het voordelig recht in het leven hebben geroepen en (ii) op welk moment het voordelig recht in het leven is geroepen (rov. 3.8), terwijl het hof tegelijkertijd oordeelt dat partijen bij de vestiging van het voordelig recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de Kerk als eigenaar zich persoonlijk bond om de uitoefening van het voordelig recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling hadden om de zaak zelf te belasten met het recht (rov. 3.1662). Zonder vaststelling van de partijen die het voordelig recht in het leven hebben geroepen en het moment waarop zij dat hebben gedaan, kan volgens het subonderdeel niet op begrijpelijke wijze, althans in ieder geval niet zonder nadere motivering, worden vastgesteld wat deze onbekende partijen op een onbekend moment zouden hebben beoogd. Het hof stelt die partijbedoeling vervolgens echter wel vast.

Blijkens de toelichting strekken de klachten van subonderdelen 1.6 en 1.7 tot betoog dat het hof had moeten vaststellen welke partijen op welk moment het voordelig recht hebben gecreëerd, zulks ter vaststelling van de relevante vestigingsakte op grond waarvan het de (objectief uit te leggen) bedoeling van partijen moest vaststellen.63 Nu, zoals hiervoor aan de orde kwam, het hof is uitgegaan van de totstandkoming van een recht van erfdienstbaarheid door een daartoe strekkende partijafspraak, gevolgd door de uitoefening van het recht (rov. 3.10), kunnen de klachten geen doel treffen.

Verder falen de klachten omdat zij eraan voorbijzien dat het hof toepassing geeft aan het oud-vaderlandse bewijsrecht, op grond waarvan bestaan van een recht aannemelijk kan worden gemaakt zónder dat wordt aangetoond hoe het recht zou zijn ontstaan (zie hiervoor alinea 4.19 i.v.m. 3.23).

Bovendien ligt in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de Kerk als ‘vestigende’ partij (in of voor 1755) is geïdentificeerd (zie hiervoor alinea 4.20). De klachten missen in zoverre feitelijke grondslag.

Het hof heeft in rov. 3.6-3.8 vastgesteld dat het recht dat genoemd wordt in de akte van levering van 23 juli 2008 (waarbij [verweerder] zijn gepretendeerde heersend erf verkreeg), hetzelfde recht is als genoemd wordt in de leveringsakten van 1810, 1787 en 1755, waaraan het de conclusie heeft verbonden dat het recht “in ieder geval” bestond in 1755. De bestreden toevoeging dat voor de beoordeling van dit geschil niet van belang is of het recht bij de (oudste overgelegde) akte van 1755 of reeds eerder in het leven is geroepen, moet kennelijk worden begrepen als vooruitwijzing naar het onderzoek in rov. 3.10 aangaande de op het relevante tijdstip geldende vestigingsvereisten. Nu dit ziet op het “in de 18e eeuw” geldende recht en in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de vestiging “in dan wel voor 1755” neerkomt op vestiging op enig moment tussen 1718 en 1755 (zie hiervoor alinea 4.20), is de overweging dat het precieze tijdstip van vestiging niet relevant is, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voornoemde feiten en omstandigheden niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of het voordelig recht een persoonlijk recht dan wel een zakelijk recht is, is dat oordeel volgens subonderdeel 1.9 onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien dragen vorenbedoelde door Bibitor ingenomen stellingen bij aan de conclusie dat het recht (enkel) persoonlijk van aard is en (in ieder geval) geen sprake is van een (zakelijk) recht van erfdienstbaarheid. Deze stellingen had het hof (kenbaar) in zijn oordeel moeten betrekken. Althans valt zonder nadere motivering in het licht van deze stellingen niet (in ieder geval mede in het licht van de klachten uit middelonderdelen 1.4-1.7) in te zien om welke reden het recht dat destijds in het leven is geroepen wél het zakelijk recht van erfdienstbaarheid was, aldus de klacht. Dat het recht aan een huurster werd toegekend en op geen enkele wijze aan het perceel zélf werd gekoppeld duidt er immers op dat sprake was van een persoonlijk recht. Het hof heeft niet kenbaar op dat betoog gerespondeerd, terwijl zijn oordeel zonder respons daarop niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.9.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat, gelet op de vermelding van het recht van overpad in de achtereenvolgende leveringsakten van [de woning] , dat recht niet kwalificeert als een louter persoonlijk recht van (huurster) wijlen de weduwe [betrokkene 2] , ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de stellingen (i) en (ii) er niet aan in de weg staan dat op enig moment (tussen 1718 en 1755, zie hiervoor onder 4.20) door de toenmalige eigenaar van [de woning] jegens de Kerk een recht van overpad is bedongen ten behoeve van de opvolgende eigenaren van [de woning] . Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof gaat er immers vanuit dat ten behoeve van de opvolgende eigenaren op enig moment eenzelfde recht is bedongen als eertijds de weduwe [betrokkene 2] als huurster voor zichzelf had bedongen (een recht “zoals dat in het verleden was toegekend aan de weduwe [betrokkene 2] ”) – mogelijk van de Kerk als verhuurder. Ik verwijs naar de hiervoor onder 4.20 geschetste scenario’s. In zoverre falen de klachten.

De door subonderdeel 1.8 onder (iii) aangehaalde stelling dat in de formulering van het recht geen perceelnummers zijn genoemd is weliswaar niet uitdrukkelijk besproken, maar dit kan niet tot cassatie leiden aangezien perceelnummers in de achttiende eeuw te [plaats] niet in gebruik waren en de stelling daarom niet afdoet aan het bestreden oordeel.69 Ook op dit punt falen de klachten.

Naar mijn mening had het hof aan de stelling onder (iv) echter niet zonder meer voorbij mogen gaan, ook al wordt in het oud-vaderlandse recht in het kader van het bestaan van zakelijke rechten in beginsel bewijskracht toegekend aan de vermelding van dergelijke rechten in (veel) latere akten van levering van de betrokken erven (zie hiervoor onder 3.23). In zoverre slagen de klachten.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subonderdelen 1.8 en 1.9 gedeeltelijk slagen.

Volgens subonderdeel 1.10 heeft het hof miskend dat indien twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of een recht een persoonlijk recht dan wel een zakelijk recht is, een recht als uitgangspunt (enkel) persoonlijk van aard is. Een zodanig recht is volgens het subonderdeel, gelijk een beding dat de overdraagbaarheid van een vordering uitsluit, mede naar zijn aard bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen. De kenbaarheid voor derden mag in dit verband niet in het geding komen.70 Het subonderdeel bepleit het uitgangspunt dat een recht verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen notariële akte van vestiging blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd.71

Het middel bepleit overeenkomstige toepassing van de bijzondere uitlegregel uit het arrest Coface/Intergamma.72 Ik stel voorop dat uw Raad bij de beoordeling van de in die procedure voorliggende casus niet het oog heeft gehad op de beantwoording van de vraag of naar oud-vaderlands recht zakelijke rechten zijn gevestigd of niet. Volgens Schelhaas en Valk formuleren bijzondere uitlegregels (zoals de regel van Coface/Intergamma) voor een zo concreet mogelijk omschreven geval hoe een bepaald type beding of rechtshandeling in de regel moet worden uitgelegd.73 In die opvatting ligt niet voor de hand dat de uitlegregel uit Coface/Intergamma op gevallen als het onderhavige van overeenkomstige toepassing is.

Ook inhoudelijk komt de voorgestane uitlegregel mij met het oog op oude zakelijke rechten in het algemeen en oude erfdienstbaarheden in het bijzonder onhoudbaar voor. In het oud-vaderlandse recht konden erfdienstbaarheden immers ook stilzwijgend ontstaan, bijvoorbeeld door bestemming. Daarvoor laat de uitlegregel die het middel bepleit geen ruimte. Deze uitlegregel zou de eerbiedigende werking doorkruisen die uitgaat van art. 1 e.v. Wet houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving 1829 en art. 69 en 150 Overgangswet NBW en verdient daarom geen toepassing.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat uitsluitend uit een naar objectieve maatstaven uit te leggen notariële vestigingsakte kan blijken dat goederenrechtelijke werking is beoogd, is het een herhaling van subonderdeel 1.3 en faalt het om dezelfde redenen.

Het subonderdeel 1.10 faalt.

De subonderdelen 1.15 en 1.16 bevatten motiveringsklachten gericht tegen het oordeel in rov. 3.16 (1e volzin) dat uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat de diaconie haar perceel in 1921 heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van (een gedeelte van) het perceel van thans [verweerder] is toegestaan om door de steeg naar de [b-straat] te gaan.

Volgens subonderdeel 1.15 is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in rov. 3.15 dat partijen niet hebben gesteld of de diaconie bij de overdracht van het perceel [b-straat] al dan niet heeft vermeld dat op het perceel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust ten behoeve van het belendende perceel aan de [a-straat] , terwijl dit ook niet blijkt uit de overgelegde producties. Volgens het subonderdeel kan het hof niet enerzijds vaststellen dat uit de stellingen en producties niet blijkt dat ten tijde van de overdracht van het perceel aan de [b-straat] een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rustte, maar anderzijds ter vaststelling van diezelfde erfdienstbaarheid oordelen dat de diaconie het perceel [b-straat] heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van (een gedeelte van) het perceel [a-straat] is toegestaan om door de steeg naar de [b-straat] te gaan. Die twee vaststellingen sluiten elkaar uit, aldus het subonderdeel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat weliswaar niet is gesteld dat de diaconie het perceel [b-straat] met erfdienstbaarheid heeft overgedragen, maar zich dat op basis van de feitelijke gang van zaken wel laat vaststellen, is het hof volgens het subonderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet vastgesteld dat uit de stellingen en producties niet blijkt dat ten tijde van de overdracht in 1921 een zakelijk recht op het perceel aan de [b-straat] rustte, maar slechts dat niet is gesteld of gebleken of de diaconie bij de overdracht heeft vermeld dat op het perceel een erfdienstbaarheid rustte. De klacht faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klacht faalt ook anderszins. Het hof heeft enerzijds vastgesteld dat partijen niet hebben gesteld en uit de producties niet is gebleken of de diaconie bij de overdracht in 1921 al dan niet een last heeft doorgegeven. Vervolgens heeft het hof – zoals het subonderdeel aan het slot terecht tot uitgangspunt neemt – vastgesteld dat uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat dat wel het geval is geweest. Deze vaststellingen zijn niet onverenigbaar.

Niet is toegelicht waarom het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt (s.t., nr. 44), volgt uit de eerste vaststelling van het hof niet dat partijen het erover eens zijn dat van een melding niet blijkt. Het heeft slechts vastgesteld dat geen van partijen daarover iets heeft gesteld.

Subonderdeel 1.16 bestrijdt hetzelfde oordeel en klaagt dat onbegrijpelijk is hoe dit oordeel kan worden gedragen door een vijftal vaststellingen in rov. 3.12 en 3.15-3.16 zoals deze, zo merk ik op, in subonderdeel 1.4 onder (i) t/m (v) zijn vermeld (zie hiervoor onder 4.17). Zonder nadere toelichting valt volgens het subonderdeel niet in te zien hoe het één uit het ander volgt, te meer nu de door het hof benoemde feiten en omstandigheden ver vóór of jaren na de overdracht in 1921 en in relatie tot rechtsopvolgers van de diaconie hebben plaatsgevonden.

Het hof heeft de onder (i) vermelde vaststelling in rov. 3.12 niet aan het bestreden oordeel in rov. 3.16 ten grondslag gelegd. Voor het overige is zijn feitelijke oordeel dat uit de feitelijke gang van zaken na 1921 valt af te leiden dat de Kerk in 1921 de last heeft doorgegeven, in het licht van het oud-vaderlandse (bewijs)recht niet onbegrijpelijk.

Dit betekent dat de subonderdelen 1.15 en 1.16 falen.

Onderdeel 2 bestrijdt, naar uit de schriftelijke toelichting blijkt, (uitsluitend) het oordeel van het hof in rov. 3.37 (1e t/m 3e volzin) dat de samenvoeging (in 1984) van het tot dan toe als heersend erf geldende [sectie] [008] met het naastgelegen [sectie] [007] tot het nieuwe [sectie] [009] tot gevolg heeft dat de erfdienstbaarheid kon worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele [sectie] [009] (zie s.t., nr. 47). Er worden uitdrukkelijk geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof over de gevolgen van de splitsing van [sectie] [009] (in 1987) in de huidige [sectie] [001] en [sectie] [002] (schriftelijke repliek, nr. 5).

Het onderdeel valt uiteen in vier genummerde subonderdelen (2.1 t/m 2.4).

Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht, maar geeft onder (i) t/m (iii) een samenvatting van de gronden waarop het bestreden oordeel zou berusten.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat de samenvoeging van het heersend erf met een naastgelegen perceel (in beginsel) niet kan leiden tot uitbreiding van het heersend erf tot het naastgelegen perceel. In ieder geval leidt een dergelijke samenvoeging er volgens het subonderdeel niet toe dat de ten bate van het aanvankelijke heersend erf gevestigde erfdienstbaarheid na samenvoeging ook ten bate van het daarmee samengevoegde deel kan worden uitgeoefend. De tegenovergestelde rechtsopvatting is onjuist en volgt niet uit de wet of de (door het hof genoemde) rechtspraak. Kortom, het heersend erf is steeds beperkt gebleven tot de grond die door het oorspronkelijke [sectie] [008] werd bestreken, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval een onjuiste (omgekeerde) toepassing vormt van de op de onderhavige situatie niet-toepasselijke wettelijke regeling omtrent de splitsing van het heersend erf (art. 737 lid 1 BW (oud), thans art. 5:76 lid 1 BW). Deze regeling komt erop neer dat de erfdienstbaarheid bij splitsing van het heersend erf blijft bestaan ten behoeve van ieder gedeelte van het oorspronkelijke heersend erf ten voordele waarvan zij kan strekken. Zodoende kan het heersend erf (hoogstens) kleiner worden. Hieruit volgt niet – omgekeerd – dat het heersend erf ook groter kan worden indien de erfdienstbaarheid (mede) ten voordele van een naastgelegen perceel kan strekken. De oude perceelnummers blijven doorslaggevend.76 Uitbreiding van het heersend erf verhoudt zich ook niet met het op dat moment geldende verbod tot verzwaring van een erfdienstbaarheid (art. 738 lid 2 BW (oud)), hetgeen het hof volgens het subonderdeel heeft miskend.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij passen eerst enkele terminologische kanttekeningen bij het bestreden oordeel van het hof.

Dit spreekt van ‘samenvoeging’ van het als heersend erf aan te merken [sectie] [008] met het naastgelegen [sectie] [007] tot [sectie] [009] , als gevolg waarvan de erfdienstbaarheid volgens het hof kon worden ‘uitgeoefend’ ten behoeve van het gehele [sectie] [009] , waarbij het hof verwijst naar het arrest van uw Raad van 8 september 2017.77

De term ‘uitoefenen’ in combinatie met de verwijzing naar genoemd arrest zou de indruk kunnen wekken dat het hof heeft geoordeeld dat de steeg mede mocht worden gebruikt ter ontsluiting, via het heersend erf ( [sectie] [008] ), van een achter het heersend erf gelegen perceel ( [sectie] [007] ), niet zijnde een heersend erf.78 Gelet op de inzet van de procedure – een verklaring voor recht dat ten behoeve van het voormalige kadastrale [sectie] [008] , thans [sectie] [001] en [sectie] [002] als heersende erven een erfdienstbaarheid bestaat – en het in rov. 3.36 door het hof vastgestelde geschil tussen partijen – welk(e) perceel/percelen heeft/hebben te gelden als heersend erf? – moet het bestreden oordeel van het hof echter aldus worden begrepen dat de samenvoeging van [sectie] [008] en [sectie] [007] tot het nieuwe [sectie] [009] ertoe heeft geleid dat het nieuwe [sectie] [009] geheel als heersend erf was aan te merken. Daarbij moet de (kadastrale79) ‘samenvoeging’ van [sectie] [008] en [sectie] [007] tot het nieuwe [sectie] [009] kennelijk worden begrepen als de administratieve aanpassing van de perceelsaanduiding aan het civielrechtelijk in één hand zijn geraakt van de betrokken erven.80

Er bestond in 1984, onder vigeur van het BW (oud), geen wettelijke regeling betreffende de gevolgen van het in één hand raken van een heersend erf en een aanpalend erf. Voor het omgekeerde geval, waarin een heersend erf wordt gesplitst in die zin dat een geometrisch aangeduid gedeelte van het erf wordt overgedragen aan een derde, was de gangbare opvatting dat in beginsel, ondanks de feitelijke verdeling van het heersend erf, de erfdienstbaarheid niet wordt verdeeld: elke rechthebbende mocht van de erfdienstbaarheid gebruik maken alsof deze te zijnen behoeve zou zijn gevestigd. Dit beginsel van ‘ondeelbaarheid’ van de erfdienstbaarheid was te vinden in art. 737 BW (oud).81 Het ondeelbaarheidsbeginsel wordt in het huidige recht tot uitdrukking gebracht in art. 5:76 BW. Het brengt onder meer mee dat verkaveling van het heersend erf de erfdienstbaarheid in beginsel ongewijzigd doet voortbestaan: de erfdienstbaarheid komt te gelden ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken (art. 5:76 lid 1 BW). Veelal wordt aangenomen dat indien als gevolg van de verkaveling van het heersend erf meerdere heersende erven zijn ontstaan, sprake is van één erfdienstbaarheid die in gemeenschap aan de eigenaren van de heersende erven toebehoort.82

Bij het ontbreken van een wettelijke regeling (zowel in het oude als het huidige BW) zullen de gevolgen van het in één hand raken van de eigendom van het heersend erf en een aanpalend erf moeten worden bepaald aan de hand van de beginselen van het goederenrechtelijk systeem van erfdienstbaarheden. Daarbij staat, als gezegd, voorop dat het recht van erfdienstbaarheid strekt ten behoeve van een bepaald erf (art. 721 BW (oud), vgl. art. 5:70 lid 1 BW), dat bij de vestiging dan ook als zodanig dient te worden geïndividualiseerd c.q. geïdentificeerd (al dan niet met behulp van kadastrale aanduidingen). Daarmee verdraagt zich naar mijn mening niet dat de eigenaar van het heersend zich op het standpunt zou kunnen stellen dat een later door hem verworven aangrenzend erf ook heersend erf is geworden.83 Ook in de feitenrechtspraak wordt ervan uitgegaan dat in een situatie van samenvoeging van erven als hier aan de orde, het heersende erf onverminderd het grondstuk blijft ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid oorspronkelijk is gevestigd.84

Anders dan het hof suggereert, kan iets anders niet worden afgeleid uit het arrest van uw Raad van 8 september 2017. Deze uitspraak maakt deel uit van een reeks van uitspraken betreffende de vraag of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom (of gebruik) heeft. Uw Raad heeft dienaangaande overwogen dat, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit, deze vraag in beginsel ontkennend dient te worden beantwoord.85 Uit deze rechtspraak volgt niet dat ook het aangrenzend terrein (van rechtswege) kwalificeert als heersend erf. Integendeel, in het geval dat leidde tot het arrest van 8 september 2017 was in 1929 een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van perceel (a) als heersend erf. Uit dit perceel (a) en een aantal andere verworven percelen (b) was in 2013 het perceel (x) ontstaan. Uitgangspunt was daarom dat perceel (x) gedeeltelijk heersend erf en gedeeltelijk niet heersend erf was, nu dit perceel was ontstaan door samenvoeging van het oorspronkelijk heersend erf met andere percelen.86

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.2 en 2.3 mijns inziens dienen te slagen.

Subonderdeel 2.4 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat (i) de aanwezigheid van twee afzonderlijke panden op [sectie] [008] en [sectie] [007] en vervolgens op het nieuwe [sectie] [009] en (ii) het gebruik van de steeg door de bewoners van deze panden kunnen bijdragen aan het oordeel dat de samenvoeging van het heersend erf met een naastgelegen perceel tot uitbreiding van het heersend erf of de erfdienstbaarheid leidt. Het klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat deze omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat als gevolg van de samenvoeging van percelen de erfdienstbaarheid ook ten bate van het met het heersend erf samengevoegde perceel kan worden uitgeoefend.

Nu de onderdelen 1 en 2 van het principale cassatieberoep deels doel treffen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. Het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6-3.17 van het bestreden arrest, waarin het hof ingaat op het tijdstip van het ontstaan van het voordelig recht en op zijn karakter.

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de werking van art. 157 lid 2 Rv, in samenhang met art. 149 en 25 Rv. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen diverse authentieke (notariële) akten hebben overgelegd waaraan op grond van de wet dwingende bewijskracht toekomt voor wat betreft de aanwezigheid en de inhoud van het recht waarover partijen strijden. Het hof had derhalve (ambtshalve) tot uitgangspunt moeten nemen dat, gelet op de authenticiteit van die akten, het door [verweerder] gestelde recht van erfdienstbaarheid (i) aanwezig moet worden geacht en (ii) in beginsel moet leiden tot vaststelling van het door [verweerder] beoogde rechtsgevolg, (iii) behoudens tegenbewijs door Bibitor. Door geen (doorslaggevende) bewijsrechtelijke werking toe te kennen aan de in het geding ingebrachte authentieke akten, zijn de overwegingen van het hof zonder nadere motivering bovendien onvoldoende inzichtelijk, aldus onderdeel 1.

Het onderdeel doet een beroep op dwingende bewijskracht van de in het geding gebrachte akten als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Volgens deze bepaling levert een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.

De dwingende bewijskracht van art. 157 lid 2 Rv geldt dus (i) alleen tussen partijen bij de akte en hun rechtsopvolgers87 en (ii) alleen omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen.

Het hof heeft niet vastgesteld dat een van de in het geding gebrachte akten is opgemaakt tussen Bibitor en [verweerder] en evenmin dat een van de in het geding gebrachte akten is opgemaakt tussen een rechtsvoorganger van Bibitor en een rechtsvoorganger van [verweerder] . [verweerder] heeft geen beroep gedaan op stellingen waaruit zou volgen dat een van de akten is opgemaakt tussen (een rechtsvoorganger van) Bibitor en (een rechtsvoorganger van) [verweerder] . Aan de in het geding gebrachte akten komt daarom tussen Bibitor en [verweerder] geen dwingende bewijskracht toe op de voet van art. 157 lid 2 Rv, zodat de daarop gebaseerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

De conclusie in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep zal strekken tot verwerping.