Uitspraken

De rechtbank heeft aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘Inleidend

(i) Moet een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op artikel 101 VWEU naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als een (enkelvoudige en voortdurende) onrechtmatige gedraging (schadeveroorzakende gebeurtenis) die leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen op het moment dat schade wordt geleden (op het moment van verwerven van een bepaalde vrachtwagen (waaronder kan worden verstaan (huur)koop) óf het afnemen van een bepaalde transportdienst)?

of

(ii) Moet of een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op artikel 101 VWEU naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als een (enkelvoudige en voortdurende) schadeveroorzakende gebeurtenis die resulteert in een enkelvoudige schadevergoedingsvordering per gedupeerde (hier: Claimant die zelf schade heeft geleden of Achterliggende partij, zie r.o. 2.1 tussenvonnis), bestaande uit verschillende schadeposten?

In geval van schadeposten

(iii) Indien het antwoord op vraag (ii) bevestigend luidt, moet dan het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is beëindigd tot uitgangspunt worden genomen bij de vaststelling van de toepasselijke conflictregel? Of moet onderscheid worden gemaakt tussen schadeposten van voor 11 januari 2009 en schadeposten van na 11 januari 2009?

In geval van afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen

(iv) Indien het antwoord op vraag (i) bevestigend luidt, is dan juist dat voor de vaststelling van de toepasselijke conflictregel onderscheid moet worden gemaakt tussen schadevergoedingsvorderingen die zijn ontstaan voor 11 januari 2009 (in welk geval artikel 4 lid 1 WCOD van toepassing is) en schadeposten van na 11 januari 2009 (in welk geval artikel 6 lid 3 Rome II van toepassing is)?

Artikel 4 lid 1 WCOD

(v) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD? Moet voor de bepaling van het toepasselijk recht worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen, waar de vordering betrekking op heeft, is gevestigd (ook in geval van transportdiensten)? Of moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (of verhuurder) van vrachtwagens of de aanbieder van transportdiensten is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij? Of moet het toepasselijk recht op de voet van artikel 4 lid 1 WCOD op andere wijze worden bepaald? Welk criterium moet worden gehanteerd voor de bepaling van het toepasselijk recht op schade als gevolg van tolvorderingen?

(vi) Of kan de rechter, indien wordt geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen (ten minste) op de gehele interne markt, en dus in meerdere landen, zijn beïnvloed, en er op grond van artikel 4 lid 1 WCOD dientengevolge meerdere rechtstelsels van toepassing zouden zijn, het toepasselijk recht vaststellen op een wijze die overeenkomt met artikel 6 lid 3 sub b Rome II (rechtskeuze voor de lex fori)?

Artikel 6 lid 3 sub a Rome II

(vii) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 6 lid 3 sub a Rome II? Moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (of verhuurder) van vrachtwagens of de aanbieder van transportdiensten is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij? Of kan worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen, waar de vordering betrekking op heeft, is gevestigd (ook in geval van transportdiensten)? Of moet het toepasselijk recht op de voet van artikel 6 lid 3 sub a Rome II op andere wijze worden bepaald? Welk criterium moet worden gehanteerd voor de bepaling van het toepasselijk recht op schade als gevolg van tolvorderingen?

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II

(viii) Kan de Claimant een rechtskeuze doen voor de lex fori (Nederlands recht) op grond van artikel 6 lid 3 sub b Rome II als is voldaan aan de volgende vereisten?

- dat de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed in meer dan één land;

- dat een van de verweerders wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats;

- dat de markt in de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk wordt beïnvloed door de beperking van de mededinging.

(ix) Of geldt voor de toepassing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II ook het (aanvullende) vereiste dat de gevolgen voor de gedupeerde zich moeten hebben voorgedaan in verschillende landen met inbegrip van (in dit geval) Nederland?

(x) Moet hierbij onderscheid worden gemaakt tussen Claimanten die zelf schade hebben geleden enerzijds en Claimanten die vorderingen hebben opgekocht (claim- of litigation vehikels) anderzijds?’

In zijn reeds genoemde arrest van 1 februari 2024 heeft het HvJEU de criteria nader verduidelijkt voor ‘een enkelvoudige en voortdurende schending’.11 Uit dit arrest citeer ik de volgende overwegingen:

‘94. Uit vaste rechtspraak volgt dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

95. Uit vaste rechtspraak blijkt ook dat de Commissie, met het oog op de vaststelling dat een onderneming heeft deelgenomen aan de tenuitvoerlegging van een dergelijke enkele inbreuk, dient te bewijzen dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punten 42 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96. Een onderneming kan aldus rechtstreeks hebben deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortgezette inbreuk bestaat, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor de inbreuk in haar geheel. Een onderneming kan ook slechts rechtstreeks hebben deelgenomen aan een deel van deze gedragingen, maar kennis hebben gehad van alle inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie die onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit een dergelijke inbreuk bestaat, en dus voor de inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 43).

(…)

131. Zoals in punt 94 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, volgt uit vaste rechtspraak dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

132. Een onderneming die aan een dergelijke enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

133. Het Hof heeft er echter reeds op gewezen dat een geheel van gedragingen onder de in de vorige twee punten van dit arrest genoemde voorwaarden weliswaar als „één enkele voortdurende inbreuk” kan worden gekwalificeerd, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op die bepaling (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 64).

134. Voor de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk is het immers gebruikelijk om rekening te houden met de verschillende verbanden tussen de verschillende bestanddelen van de betrokken inbreuk. Zo kan een contact tussen ondernemingen dat, afzonderlijk beschouwd, op zich geen inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU vormt, niettemin relevant zijn om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op deze bepaling aan te tonen, gelet op de context waarin dit contact heeft plaatsgevonden. In een dergelijke situatie maakt dit contact deel uit van de bundel indicaties waarop de Commissie zich rechtmatig mag baseren om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op die bepaling aan te tonen (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Commissie/Keramag Keramische Werke e.a., C613/13 P, EU:C:2017:49, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

135. Uit de in de punten 131 tot en met 134 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt dus dat het voor de vaststelling van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk volstaat dat de Commissie aantoont dat de verschillende onderzochte gedragingen deel uitmaken van een „totaalplan”, zonder dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd moet kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU.’

Ik wijs nog op de conclusie van A-G Kokott in de thans bij het HvJEU aanhangige zaak C-605/21 (Heureka/Google),12 waarin zij is ingegaan op het karakter van een kartelschadevordering:

‘106. Een schadevordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verschilt echter structureel van een traditionele civielrechtelijke vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.

107. In de eerste plaats steunt zij op een uit de volle werking van de artikelen 101 en 102 VWEU voortvloeiend recht dat niet alleen het herstel beoogt van de door de betrokkene gestelde rechtstreekse schade, maar ook dat van de indirecte schade die is toegebracht aan de structuur en de werking van de markt, die niet haar volle economische werking heeft kunnen ontplooien, met name ten gunste van de betrokken consumenten. Vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie maken integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels. Door de uitoefening van haar recht op schadevergoeding draagt de benadeelde partij bij tot de verwezenlijking van doelstellingen van de Unie en wordt zij zo een „verdediger” of „handhaver” van de belangen van de Unie.

108. Wanneer een dergelijke privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels (private enforcement) gebaseerd is op een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, kan het begrip „inbreuk”, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, geen andere betekenis hebben dan de betekenis die dit heeft in de context van een publiekrechtelijke handhaving van de mededingingsregels van de Unie (public enforcement). Derhalve wordt de inbreuk waarop de schadevordering is gebaseerd, beheerst door het Unierecht.

109. In de tweede plaats vereist de instelling van schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse. Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat dergelijke geschillen vaak worden gekenmerkt door een informatieasymmetrie ten nadele van degene die schade heeft geleden. (…)

110. In dit verband is het uiteraard zo dat er inbreuken op het mededingingsrecht bestaan die onmiddellijk, met één handeling, kunnen worden begaan, zoals een oproep tot boycot of één enkele contractuele discriminatie door een onderneming met een machtspositie.

111. Zoals de verwijzende rechter evenwel terecht opmerkt, is het bij misbruik van een machtspositie zoals in casu de gedraging in haar geheel die door haar omvang, duur, intensiteit en wijze van uitvoering heeft geleid of kon leiden tot een wezenlijke verstoring van de mededingingsvoorwaarden of tot een mededingingsverstorend effect.

112. Net als bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om een inbreuk op artikel 102 VWEU en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk, die, zoals in de punten 90 en 91 hierboven is opgemerkt, evenzeer voldoet aan de criteria voor één enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, „in stukjes te verdelen”.’ [voetnoten weggelaten, A-G].

Over het doeltreffendheidsbeginsel merk ik nog het volgende op. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dient de nationale rechter, die belast is met de toepassing van het Unierecht, de volle werking van dat recht te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen.14 Indien Unierechtelijke regelgeving ontbreekt, is het aan elke lidstaat om regels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen.15 De lidstaten moeten bij de uitoefening van de bevoegdheid om deze regels vast te stellen en toe te passen, wél steeds het Unierecht in acht nemen. De nationale regels voor de vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen, mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).16 In de context van het mededingingsrecht betekent dit dat de nationale regels de doeltreffende toepassing van art. 101 en 102 VWEU onverlet moeten laten.17 Deze rechtspraak heeft geleid tot de Kartelschaderichtlijn.18 Art. 4 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

‘Overeenkomstig het beginsel van doeltreffendheid zorgen de lidstaten ervoor dat alle nationale regels en procedures betreffende de uitoefening van schadeclaims zodanig ontworpen en toegepast worden dat zij de uitoefening van het Unierecht op volledige vergoeding van de door een inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maken.(…).’

De kwestie of Rome II temporeel van toepassing is op een voortdurende onrechtmatige daad, is niet in art. 31 Rome II opgelost en evenmin in het arrest van het HvJEU inzake Homawoo aan de orde gekomen. In de literatuur heeft een enkele auteur daaraan aandacht besteed. Zo merkt Mankowski op:

‘The second remaining issue is whether the Rome II Regulation applies where a continuous tort was at stake, i.e. where a multiplicity of events giving rise to the damage have occurred, some before and some after 11 January 2009. There is a plethora of conceivable solutions: First, the last causal event matters. One would run into severe trouble in identifying which event is the last. Second, the first causal event matters. Third, the most relevant causal event matters. Fourth, all causal events are treated as equivalent, and it disqualifies for the purposes of applying the Rome II Regulation that one of them occurred before 11 January 2009. Fifth, all causal events are treated as equivalent, and it suffices for the application of the Rome II Regulation that one of them occurred on or after 11 January 2009.

If one is prepared to adopt as a general policy that the Rome II Regulation and its uniform rules should be applied to the widest possible extent, the fifth approach ought to be preferred.’29 [voetnoten weggelaten, A-G].

Ook Fitchen heeft enige aandacht aan deze kwestie besteed. Hij is tegenstander van het aanbrengen van een ‘knip’ en ziet zeker voordelen voor de toepassing van Rome II, maar tegelijkertijd is hij van oordeel dat die oplossing zich moeilijk laat verenigen met de thans geldende tekst van art. 31 Rome II:

‘(…) accordingly, for many years to come it may be that the applicable law in cross-border competition law claims brought after 11 January 2009 will still be wholly or partially governed by pre-Rome II methods of determining the applicable law. As such an outcome does not appear to accord with the general policy of increasing legal certainty in the context of cross-border claims, it is worth considering whether, in the circumstance that an infringement of competition law is alleged to be ongoing both before and after the temporal datum point of Rome II, it is wrong to split the ascertainment of the applicable law. Possibly the fact that the damage causing events of the competition law tort continue past the Rome II datum point should cause the alleged tort to be regarded as occurring continuously and to therefore legitimate the application of the Rome II Regulation to determine the applicable law for the entire claim? Though increasing legal certainty and simplifying the choice of law process for cross-border competition law claims, this suggestion has to contend with the principled objection that it would be an unfair departure from the general stance of Rome II of neutrality between claimant and defendant. This objection is possibly less convincing in the specific context of follow-on competition law claims as here the existence of an anti-competitive act is already established: in these cases such neutrality may be argued to perversely favour the wrongdoer. Considerations of principle aside, the most formidable obstacle to any suggestion that competition claims which straddle the temporal datum point should benefit from a single method of applicable law selection is Rome II itself: the text currently lacks any provision supporting retrospective temporal applicability whether immediate or deferred in time.

It is suggested that a case based upon increasing legal certainty can be made for a legislative amendment to address the problem of an absence of transitional provisions concerning the temporal applicability in Rome II for follow-on competition claims either by allowing a deferred form of retrospective temporal applicability after the effluxion of a certain period of time from 11 January 2009, or, by providing follow-on competition claims with a new specific regime which includes private international law measures more appropriate to this specific type of competition claim.’30

Vraag (iv) behoeft geen beantwoording.

5. Vragen (v) en (vi) inzake toepasselijk recht op kartelschadevorderingen: art. 4 WCOD en art. 6 Rome II

Met het oog op de beantwoording van vraag (v) geef ik in het navolgende eerst een uiteenzetting over de WCOD en vervolgens over art. 6 Rome II.

(a) De WCOD

Als hoofdregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad gaat art. 3 lid 1 WCOD uit van het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt (de lex loci delicti).31 In het tweede en derde lid zijn uitzonderingen op de hoofdregel opgenomen. Art. 3 WCOD luidt als volgt:

‘1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

3. Indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.’

Voor gevallen van ongeoorloofde mededinging heeft de wetgever in art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD opgenomen en een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD.36 Art. 4 WCOD luidt als volgt:

‘1. In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de mededingingshandeling uitsluitend tegen een bepaalde concurrent is gericht.’

Het tweede lid ziet uitsluitend op ongeoorloofde mededinging die specifiek tegen een bepaalde concurrent is gericht en speelt in deze zaak geen rol. Ik laat het tweede lid dan ook verder buiten beschouwing.

Art. 4 lid 1 WCOD is een uitdrukking van de zogenoemde ‘marktregel’, maar is – zoals de MvT het formuleert – ‘iets concreter geformuleerd’.39 De marktregel neemt tot aanknopingspunt de plaats waar concurrenten elkaar bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers.40 Voor dit aanknopingspunt pleit dat alle belanghebbenden, zowel potentiële concurrenten als afnemers, zich kunnen richten naar de regels die gelden op de plaats van de mededinging. Wat de terminologie betreft, is in art. 4 lid 1 WCOD niet gekozen voor aanknoping bij ‘het recht van de markt’. In het voorontwerp van de WCOD was het voorgestelde aanknopingscriterium nog ‘de Staat waar zich de markt bevindt waarop de gevolgen van de onrechtmatige mededinging zich geheel of in overwegende mate hebben verwezenlijkt’.41 De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht heeft in haar rapport met bijbehorend voorstel voor een regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad geadviseerd niet specifiek aan te knopen bij de markt, omdat deze bij voortschrijdende internationalisering van de handel moeilijk zou zijn te lokaliseren. Ik citeer uit het advies:

‘15. Hoewel de ‘marktregel’ internationaal aanvaard is, heeft de Staatscommissie gezocht naar een andere omschrijving van de aanknoping. Als bezwaar tegen de aanknoping aan het recht van ‘de markt’ is aangevoerd, dat bij een voortschrijdende internationalisering (globalisering) van de handel ‘de markt’ moeilijk valt te localiseren. Zo vervagen in het kader van de Europese Unie de landsgrenzen en is er steeds minder sprake van een echte nationale markt. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de Lid-Staten van de Europese Unie nog steeds hun eigen stelsels van privaatrecht met eigen mededingingsregels hebben. Om aan het genoemde bezwaar tegemoet te komen, heeft de Staatscommissie in het Voorstel gekozen voor de volgende terminologie: ‘door het recht van de Staat op wiens grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt’. Een versnippering van het toepasselijk recht is echter ook bij deze omschrijving onontkoombaar wanneer de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt.’42

De wetgever heeft het advies van de Staatscommissie overgenomen. De minister heeft in de MvT opgemerkt:

‘Het thans, in het voetspoor van de Staatscommissie (artikel 2 iuncto advies sub 15), voorgestelde

criterium sluit aan bij het recht van de markt, maar is iets concreter geformuleerd. De formulering van lid 1, waarin de terminologie «recht van de markt» niet voorkomt, komt tegemoet aan het bezwaar dat bij een voortschrijdende internationalisering van de handel «de markt» moeilijk valt te localiseren en steeds minder sprake is van een echte nationale markt.

(…)

Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo’n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.’43

De eerste zaak heeft betrekking op het paraffinewaskartel. In een procedure bij de rechtbank Den Haag heeft CDC, een claimvehikel, gevorderd een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de achterliggende afnemers en schadevergoeding. In haar vonnis van 17 december 201448 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de in art. 4 lid 1 WCOD bedoelde marktverstoring in de regel zal plaatsvinden op de plaats waar vraag en aanbod samenkomen (rov. 4.46). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen:

‘4.48 In de beschikking [van de Commissie, A-G] staat (onder 70):

“The products to which the anti-competitive behaviour related are traded between the EEA Member States on at least a European wide market.”

Daarvan uitgaande hebben de door CDC gestelde onrechtmatige gedragingen de concurrentieverhouding in de lidstaten van de EU, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland beïnvloed en dus schadelijk ingewerkt op het grondgebied van al die staten.

Na deze uiteenzetting over art. 4 WCOD ga ik nader in op art. 6 Rome II, omdat in de prejudiciële vragen de kwestie aan de orde komt of een rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan worden gemaakt.

(b) Art. 6 Rome II

Artikel 6 Rome II heeft als opschrift ‘oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’ en luidt als volgt:

‘1. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad.

2. In het geval dat een daad van oneerlijke concurrentie uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt, is artikel 4 van toepassing.

3. a) De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt.

b) Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor dat gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt.

4. Van het recht dat krachtens dit artikel van toepassing is, kan niet bij overeenkomst op grond van artikel 14 worden afgeweken.’

Op 25 september 2006 heeft de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) een gemeenschappelijk standpunt vastgesteld met het oog op de aanneming van Rome II,61 waarin voor het eerst een concrete ontwerptekst voor een specifieke conflictregel voor concurrentiebeperkende gedragingen werd geïntroduceerd, gebaseerd op de ‘effects-based test’:

‘De niet-contractuele verbintenis die uit beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waar de beperking invloed heeft of dreigt te hebben op de markt.’62

In de Considerans van Rome II zijn drie overwegingen gewijd aan art. 6 Rome II, die, hoewel niet juridisch bindend, licht werpen op de intenties van de Europese wetgever en handvatten bieden voor de uitleg van deze bepaling:

‘(21) De bijzondere regel in artikel 6 vormt geen uitzondering op de algemene regel in artikel 4, lid 1, maar juist een verduidelijking daarvan. Inzake oneerlijke concurrentie dient de collisieregel bescherming te bieden aan concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en tevens garant te staan voor het goed functioneren van de markteconomie. Deze doelstellingen zijn in het algemeen te bereiken door aanknoping bij het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen dan wel de gezamenlijke belangen van de consumenten worden of dreigen te worden aangetast.

(22) Onder niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit beperking van de mededinging, in de zin van artikel 6, lid 3, moeten zowel inbreuken op nationale als op communautaire mededingingsregels worden verstaan. Het recht dat op dergelijke niet-contractuele verbintenissen van toepassing is, is het recht van het land waar de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed. In het geval dat de markt in meer dan een land wordt beïnvloed of waarschijnlijk wordt beïnvloed, mag de persoon die schadevergoeding vordert, in bepaalde omstandigheden echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt.

(23) Voor de doeleinden van deze verordening moet het concept van beperking van de mededinging betrekking hebben op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, alsmede het misbruiken van een machtspositie in een lidstaat of op de interne markt, voor zover dergelijke overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of misbruiken verboden zijn krachtens de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [nu: art. 101 en 102 VWEU, A-G] of krachtens het recht van een lidstaat.’

Rome II is op grond van art. 1 lid 1 van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. Dit betekent dat Rome II niet van toepassing is op de publiekrechtelijke handhaving van inbreuken op antitrustregels.68 De territoriale en materiële reikwijdte van het primaire Unierechtelijke mededingingsrecht, met name art. 101 en 102 VWEU, wordt door die artikelen zelf bepaald. De toepasselijkheid van deze artikelen is, gelet op het primaat van het primaire Unierecht boven het secundaire Unierecht, niet afhankelijk van de conflictregels uit Rome II. Het (nationale) recht dat wordt aangewezen door art. 6 lid 3 Rome II, regelt uitsluitend de aspecten van de privaatrechtelijke handhaving die niet in het primaire Unierecht en de daarop gebaseerde rechtspraak zijn geregeld, waaronder causaliteitsvragen en de schadeberekening.69

(c) Definitie van het begrip markt

Hoewel ‘de markt’ een centrale plaats inneemt in art. 6 lid 3 Rome II, wordt het begrip niet gedefinieerd in Rome II. Voor de hand ligt dat aansluiting wordt gezocht bij het mededingingsrechtelijke begrip ‘relevante markt’.70 In het kader van het EU-mededingingsrecht heeft de Commissie over de relevante markt waarop een bepaalde mededingingskwestie moet worden beoordeeld, opgemerkt dat de markt moet worden vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt (of dienstenmarkt) en de geografische markt. De Commissie heeft verschillende factoren genoemd op basis waarvan de markt in de praktijk kan worden bepaald.71 Het doel van art. 6 lid 3 Rome II is om te bepalen welk nationaal recht toepasselijk is, en gelet op dit doel moeten territoriale overwegingen de doorslag geven en spelen economische criteria – anders dan bij art. 101 en art. 102 VWEU – een ondergeschikte rol.72 De relevante markt zal – in geval van follow- on vorderingen – veelal reeds zijn bepaald door de nationale of Europese mededingingsautoriteit, waardoor de rechter zelf geen marktanalyse behoeft uit te voeren73 of gebruik kan maken van de feitelijke elementen die in het besluit van de autoriteit zijn opgenomen.74

(d) Aanknoping bij de beïnvloede markt

De aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt levert geen problemen op wanneer de beperking van de mededinging zich heeft voorgedaan in slechts één land. Wanneer daarentegen de beperking van de mededinging zich heeft uitgestrekt over meerdere landen, zoals bij een pan-Europees of bij een wereldwijd kartel, is de aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt minder duidelijk. Leidt dan deze aanknoping tot een waaier aan toepasselijke rechtsstelsels, te weten van alle rechtsstelsels van landen waar de concurrentiebeperkende gedragingen of overeenkomsten de markt hebben beïnvloed (de mozaïekbenadering)? Toch is de vraag in welk land of welke landen de gelaedeerde schade heeft geleden, relevant voor de vaststelling van het toepasselijk recht. In de literatuur is hierover opgemerkt:

‘Although the notion of damage does not feature in art. 6(3), it is important to bear in mind that according to Recital 21, art. 6 is not intended to mark a radical departure from art. 4 but rather a “clarification” of that rule. Thus, the market criterion may have to be treated with some caution when selecting the applicable law under art. 6(3)(a). In this author’s view, it is the intention of the legislature that, once the relevant market has been defined, it is still important to identify the country or countries where the claimant has suffered damage in order to identify the applicable law or laws.’75

Deze opvatting sluit aan bij hetgeen in het Groenboek wordt opgemerkt over de redenen om een speciale conflictregel voor antitrustvorderingen op te nemen in Rome II. In de Annex bij het Groenboek staat:

‘It should therefore be considered whether a special rule for civil claims based on an infringement of competition law should be introduced. Such a rule could serve to clarify the meaning of the general rule as contained in Article 5 of the Commission’s proposal [art. 4 lid 1 Rome II, A-G] for these types of claims. Such claims could be governed by the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice. The civil remedy (damage claim) would thus be linked to the restriction or distortion of competition.’76

In overweging 7 van de Considerans van Rome II is opgenomen dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van Rome II moeten stroken met Brussel I-bis (en haar voorgangers) en de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten. Het HvJEU heeft, onder andere in het arrest flyLAL,79 overwogen dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsrechtelijke gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ in de zin van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Een dergelijke vaststelling van het Erfolgsort voldoet volgens het HvJEU aan de eisen van consistentie van overweging 7 van de Considerans van Rome II in relatie tot art. 6 lid 3, onder a, Rome II.80

(e) Lokalisatie van de schade op de beïnvloede markt

In het reeds genoemde arrest inzake flyLAL heeft het HvJEU, zoals hierboven bleek, wél gewezen op het marktcriterium van art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Deze zaak betrof geen prijskartel, maar een gestelde samenspanning van de luchtvaartmaatschappij AirBaltic en de luchthaven Riga Airport om de markten voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius (Litouwen), waarop luchtvaartmaatschappij flyLAL actief was, te verstoren door afbraakprijzen te hanteren. Als gevolg van deze marktverstoring leed flyLAL financiële verliezen en ging zij failliet. Volgens het Hof is de door flyLAL geleden winstderving te beschouwen als de initiële schade van de mededingingsbeperkende handeling. Het Hof heeft overwogen:

’35. Het Hof heeft, in de context van een vermeende schending van het verbod van doorverkoop van producten buiten het selectief distributienetwerk door de aanbieding op websites van producten die onder dit netwerk vallen, reeds geoordeeld dat de daling van het verkoopvolume en het winstverlies dat daaruit voortvloeit voor de erkende distributeur, schade vormt die van dien aard is dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 van toepassing wordt (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Concurrence, C-618/15, EU:C:2016:976, punten 33 en 35).

36. Ook moet worden vastgesteld dat winstderving die met name bestaat in omzetverlies dat zou zijn toe te schrijven aan met de artikelen 101 en 102 VWEU strijdige mededingingsbeperkende gedragingen, voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan worden aangemerkt als ‘schade’, zodat in beginsel een grondslag bestaat voor de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.’

Over de vaststelling van de plaats waar de schade – winstderving die met name bestond uit omzetverlies – is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de gestelde mededingingsbeperkende gedragingen betrekking hadden op de markt voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius. Het Hof heeft vervolgens overwogen:

’39. In casu moet, wat de verliezen betreft die een luchtvaartmaatschappij lijdt op vluchten van en naar de hoofdstad van de lidstaat waar zij is gevestigd, de hoofdzakelijk beïnvloede markt worden geacht de markt te zijn van de lidstaat waar zij het grootste deel van haar verkoopactiviteiten met betrekking tot dergelijke vluchten verricht, namelijk de Litouwse markt.

40. Wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, moet de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Deze oplossing, die gebaseerd is op de overeenstemming van deze twee elementen, beantwoordt namelijk aan de doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid van de bevoegdheidsregels, aangezien, ten eerste, de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de betrokken markt zich bevindt, het best geplaatst zijn om dergelijke vorderingen tot schadevergoeding te onderzoeken en, ten tweede, een marktdeelnemer die zich schuldig maakt aan concurrentiebeperkende gedragingen, redelijkerwijs mag verwachten te zullen worden vervolgd voor de rechterlijke instanties van de plaats waar zijn gedragingen de regels van gezonde mededinging hebben verstoord.’

Vermelding verdient in dit verband ook het arrest van het HvJEU inzake Tibor-Trans.84 In deze zaak had de in Hongarije gevestigde transportonderneming Tibor-Trans gesteld dat zij schade had geleden als gevolg van de kartelafspraken van de in Nederland gevestigde gedaagde. De schade bestond uit extra kosten wegens de kunstmatig hoge prijzen die voor de vrachtwagens werden gehanteerd als gevolg van de kartelafspraken. Tibor-Trans had de vrachtwagens niet rechtstreeks gekocht bij een kartellist, maar bij een in Hongarije gevestigde vrachtwagendealer, die vrachtwagens had gekocht van een kartellist en de prijsverhoging had doorberekend aan Tibor-Trans. Het Hof heeft overwogen dat de door Tibor-Trans gestelde schade rechtstreeks het gevolg was van de inbreuk op art. 101 VWEU, waardoor er dus sprake is van rechtstreekse schade die in beginsel kan leiden tot bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die schade is ingetreden (punt 31). Ten aanzien van de plaats waar de schade is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de vastgestelde inbreuk op art. 101 VWEU de gehele EER-markt bestreek, waaronder Hongarije. Het Hof heeft zijn overweging uit het arrest flyLAL herhaald dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedragingen zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden (punt 33). Dat Tibor-Trans actie heeft ondernomen tegen slechts één van de kartellisten, bij wie zij niet rechtstreeks vrachtwagens heeft gekocht, doet hieraan volgens het Hof niet af, nu sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, die meebrengt dat de inbreuk makende ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn (punt 36).

(f) Schade in meerdere landen - mozaïekbenadering

In het Groenboek heeft de Commissie onderkend dat de toepassing van de marktregel in antitrustzaken kan leiden tot de toepasselijkheid van meerdere rechtsstelsels ten aanzien van één kartelschadevordering:

‘The application of such an effects-based test would lead to the application of one single law in those cases in which the market affected is either national or sub-national. If, however, the affected market is bigger than one single state or where there are several national markets, special problems arise with the proposed rule as in such a case the laws of a number of different states could be applicable to a claim. The recovery of each loss would be governed by the law specifically applicable to it. (…).’88

Een vermijding of afwijzing van de mozaïekbenadering door het HvJEU is zichtbaar in het arrest Nintendo93, waarin het Hof uitleg heeft gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, dat voor het toepasselijk recht op een inbreuk op een unitair intellectueel eigendomsrecht aanknoopt bij het land waar de inbreuk is gepleegd. In deze zaak had eiseres gesteld dat in meerdere landen inbreuken waren gepleegd op haar unitaire IE-recht. In eerste aanleg heeft de Duitse rechter, in lijn met de mozaïekbenadering, de rechtsstelsels van deze landen op distributieve wijze toegepast. In hoger beroep zijn aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, onder meer over de toepassing van art. 19 lid 1 Gemeenschapsmodellenverordening en art. 8 lid 2 Rome II. Ik citeer uit het arrest van het Hof de volgende overwegingen:

‘102. Het Hof heeft reeds gepreciseerd dat verordening nr. 864/2007 [Rome II, A-G] volgens de overwegingen 6, 13, 14 en 16 ervan tot doel heeft, de voorspelbaarheid van de uitkomst van rechtsgedingen, de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht en de uniforme toepassing van die verordening in alle lidstaten te waarborgen (arrest van 17 november 2011, Homawoo, C‑412/10, EU:C:2011:747, punt 34). Verder blijkt uit de overwegingen 16 en 19 van verordening nr. 864/2007 dat de Uniewetgever met de vaststelling van de daarin voorziene aanknopingspunten een redelijk evenwicht heeft willen bereiken tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. Bij de uitlegging van het aanknopingspunt van artikel 8, lid 2, van deze verordening dient dus rekening te worden gehouden met de hierboven in herinnering gebrachte doelstellingen alsmede met de kenmerken van het domein waarop dit aanknopingspunt toepassing dient te vinden.

103. Gelet op deze doelstellingen dient in omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die vallen onder het begrip „gebruik” in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 6/2002 [Gemeenschapsmodellenverordening, A-G] en die in verschillende lidstaten zijn verricht, voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht.

104. Een dergelijke uitlegging stelt de aangezochte rechter in staat, gemakkelijk het toepasselijke recht te bepalen aan de hand van één enkel aanknopingspunt, te weten de plaats waar de inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan verschillende handelingen die de verweerder worden verweten, is verricht of dreigt te worden verricht, overeenkomstig de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstellingen. Door deze uitlegging kan ook de voorspelbaarheid van het aldus aangewezen recht worden gewaarborgd voor alle partijen bij gedingen inzake inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten van de Unie.

105. De verwijzende rechter formuleert ook een aantal vragen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 in omstandigheden als die van de hoofdgedingen.

(…)

109. Met betrekking tot de tweede vraag van de verwijzende rechter, die betrekking heeft op het toepasselijke recht wanneer een marktdeelnemer producten die de aan een gemeenschapsmodel verbonden rechten zouden schenden, door een derde laat verzenden naar een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, dient te worden beklemtoond, zoals reeds in punt 103 van het onderhavige arrest werd uiteengezet, dat voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 niet dient te worden gerefereerd aan elke aan de verweerder verweten individuele inbreukmakende handeling, maar het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit dient te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht door de verweerder.

(…)

111. Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „land waar de inbreuk is gepleegd” in de zin van die bepaling ziet op het land van de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die in verschillende lidstaten zijn verricht, dient voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, door die verweerder is verricht of dreigt te worden verricht.’

Uit het arrest Volvo van het HvJEU kan worden afgeleid dat het Hof deze benadering afwijst waar het gaat om de bevoegdheid ten aanzien van vorderingen die zien op schade, bestaande in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel. Na in dat arrest te hebben overwogen dat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ de plaats is waar de goederen zijn gekocht, is het Hof ingegaan op de situatie dat de benadeelde de goederen op verschillende plaatsen heeft gekocht. Volgens het Hof levert de plaats van aankoop dan geen geschikt criterium op voor het bepalen van de bevoegdheid uit hoofde van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis op grond van het Erfolgsort:

’40. Evenwel zij erop gewezen dat die oplossing [plaats van aankoop, A-G] ervan uitgaat dat de benadeelde koper uitsluitend in het rechtsgebied van één enkel gerecht goederen heeft gekocht waarop de betrokken heimelijke afspraken betrekking hadden. Anders is het immers niet mogelijk om één enkele plaats van het intreden van de schade vast te stellen ten aanzien van de benadeelde koper.’99

Heeft de benadeelde de goederen op meerdere plaatsen gekocht, dan moet volgens het HvJEU worden teruggegrepen op de uitleg die het Hof in zijn arrest CDC/Akzo heeft gegeven aan ‘de plaats waar de schade is ingetreden’:

’41. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door met artikel 101 VWEU strijdige regelingen en die bestaat in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs, heeft geoordeeld dat de plaats van het intreden van de schade enkel voor iedere beweerde benadeelde individueel kan worden vastgesteld en dat het daarbij in beginsel gaat om de plaats van de zetel van deze laatste (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, punt 52).’100

Volgens het HvJEU voldoet de aanknoping bij de zetel van de benadeelde onderneming aan het vereiste van voorspelbaarheid aangezien de verweerders (de kartellisten) ‘niet onwetend kunnen zijn van de omstandigheid dat de kopers van de betrokken goederen binnen de door de heimelijke afspraken beïnvloede markt zijn gevestigd’ (punt 42).101 Daaruit kan worden afgeleid dat slechts bij de zetel van de benadeelde kan worden aangeknoopt, voor zover deze zich bevindt binnen de markt die door de concurrentiebeperking is beïnvloed. Gaat het om de aankoop van de goederen op verschillende plaatsen, dan concentreert het Hof de bevoegdheid op basis van het Erfolgsort dus bij één gerecht: dat van de zetel van de benadeelde onderneming (voor zover gelegen binnen de beïnvloede markt). De plaats van aankoop is in die omstandigheden géén geschikte aanknopingsfactor voor de bevoegdheid. Denkbaar was geweest dat het Hof had geoordeeld dat de rechter van de plaats van aankoop wél bevoegd was, maar dan slechts ten aanzien van de schade die in zijn rechtsgebied is ingetreden. Het Hof heeft echter afgezien van de toepassing van de mozaïekbenadering in deze context en het noodzakelijk geacht dat de aanknoping bij de plaats van intreden van de schade leidt tot één bevoegde rechter.

(g) Art. 6 lid 3, sub b, Rome II: rechtskeuze voor de lex fori

In de literatuur is de vraag gesteld of in art. 6 lid 3, onder b, Rome II nog de aanvullende voorwaarde moet worden gelezen dat de partij die kartelschadevergoeding vordert in meer dan één land schade moet hebben geleden.112 Ik geef als voorbeeld dat door de mededingingshandeling niet alleen de markt van land A – waar de benadeelde schade heeft ondervonden – is beïnvloed, maar ook de markt van land B – waar de kartellist is gevestigd. Zou dan de (benadeelde) eiser die zijn vordering in land B aanhangig maakt bij de rechter van de vestigingsplaats van de kartellist, een rechtskeuze kunnen uitbrengen voor het recht van land B, terwijl hij slechts in land A schade heeft geleden? De eiser zou daarbij belang kunnen hebben bijvoorbeeld in het geval dat naar het recht van land B langere verjaringstermijnen gelden dan volgens het recht van land A. Deze rechtskeuze moet worden aanvaard, wanneer aan de voorwaarden van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan.113 Deze opvatting sluit aan bij de achterliggende ratio van de bepaling, te weten de verbetering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de EU.114 Noch uit de bewoordingen noch uit de ontstaansgeschiedenis van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan worden afgeleid dat slechts een rechtskeuze kan worden uitgebracht indien de vordering van de eiser betrekking heeft op schade die zich in meerdere landen heeft voorgedaan. Het stellen van de extra voorwaarde kan de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht belemmeren in het geval dat meerdere eisers uit verschillende landen hun vorderingen gezamenlijk aanhangig maken.115

(h) Rechtskeuze voor de lex fori onder art. 4 WCOD?

In art. 4 WCOD ontbreekt de mogelijkheid van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori, zoals is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wel kent art. 6 WCOD de mogelijkheid van een rechtskeuze door partijen, maar daarvan is in de zaak die thans aan de orde is, geen sprake. Wanneer onder de WCOD een mozaïekbenadering wordt toegepast, kan deze toepassing de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten uiterst moeilijk maken. Het toestaan van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori voorkomt de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden. De toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een geval waarin de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen heeft beïnvloed, kan inderdaad leiden tot versnippering van het toepasselijk recht (mozaïekbenadering). Bij de totstandkoming van de WCOD (in de jaren negentig van de vorige eeuw) was de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht nog tamelijk onontgonnen terrein. Ook was rechtskeuze bij onrechtmatige daad een tamelijk nieuw fenomeen en heeft het COVA-arrest van de Hoge Raad116 op dit punt voor een belangrijke doorbraak gezorgd. De WCOD heeft, zoals in de MvT is opgemerkt, de voornaamste regels van het IPR inzake onrechtmatige daad vastgelegd en ‘zo nauw mogelijk’ aangesloten bij het COVA-arrest. ‘Van de bijzondere regels worden om hun maatschappelijk belang alleen die betreffende de ongeoorloofde mededinging uitgewerkt’, aldus de MvT.117 Bij die uitwerking heeft de wetgever niet gedacht aan het opnemen van de mogelijkheid voor de benadeelde om een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uit te brengen, zoals thans is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Er is naar mijn mening geen juridisch beletsel om onder de gelding van art. 4 lid 1 WCOD een rechtskeuze voor de lex fori toe te staan naar analogie van het bepaalde in art. 6 lid 3, onder b, Rome II.

(i) Aan wie komt het keuzerecht toe?

Zoals ik reeds heb opgemerkt, moet art. 6 lid 3 Rome II in verband worden gebracht met het doel van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te versterken. Het Groenboek had tot doel om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te bevorderen.119 Vervolgens heeft de Commissie in 2008 het ‘Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels’ gepubliceerd.120 In de toelichting daarop heeft de Commissie de conflictregel van art. 6 lid 3 Rome II in dat licht als voldoende effectief omschreven:

‘The Commission believes that Article 6(3) of Regulation 864/2007 contains an appropriate applicable law rule enabling claimants to effectively use their right to obtain antitrust damages in case of an infringement of the EC competition rules. In particular, these new rules, read together with the rules on jurisdiction, allow for procedural economy as they provide claimants with the option to have their case for antitrust damages heard by one court applying one single law, even in situations where more than one defendant is involved and where the damages occurred in several Member States. The Commission therefore does not consider it necessary to further address the issue of applicable law in the White Paper.’ [voetnoot weggelaten, A-G]121

Deze benadering heeft het HvJEU ook toegepast in het kader van art. 4 Rome II. In de zaak BMA Nederland had de curator van BMA Nederland en haar moeder BMA Groep BV een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen de Duitse grootmoeder BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, omdat zij haar zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van BMA Nederland zou hebben geschonden. De Stichting Belangenbehartiging Crediteuren BMA Nederland, die tot doel heeft het behartigen van de belangen van de schuldeisers van BMA Nederland, was in het geding tussengekomen met een vordering op de voet van art. 3:305a BW. De verwijzende rechter heeft aan het HvJEU in essentie de vraag voorgelegd of art. 4 Rome II aldus moet worden uitgelegd dat het recht dat van toepassing is op de verplichting tot schadeloosstelling uit hoofde van de zorgplicht die rust op de grootmoedermaatschappij van een failliete vennootschap in beginsel het recht is van het land waar deze vennootschap is gevestigd. Het HvJEU heeft die vraag bevestigend beantwoord en in dat verband het volgende overwogen:

‘Wat in de tweede plaats de omstandigheid betreft dat de vorderingen in het hoofdgeding zijn ingesteld door een curator in het kader van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel en door een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van, maar niet namens de gezamenlijke schuldeisers, volstaat het om op te merken dat volgens de bij de Rome II‑verordening ingevoerde regeling de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat, geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet.’126

Hoewel in de BMA-zaak geen sprake was van een overdracht van vorderingen, moet het oordeel van het Hof dat de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet, ook van toepassing worden geacht in het geval van overdracht van vorderingen.

(i) Beantwoording vraag (vi)